走向理性化的国家赔偿制度——以刑事司法赔偿为视角

摘 要：国家赔偿制度作为人权保障的一项重要法律制度，是衡量一个国家文明、法治程度的重要标志，而我国《国家赔偿法》无论是在宏观立法体例方面，还是在微观上的国家赔偿范围、赔偿标准 归责原则、赔偿程序等方面均存在严重的缺失和不足，因此，完善和规范我国国家赔偿制度，强化其人权保护功能，扩大国家赔偿范围，提高国家赔偿标准，规范国家赔偿程序，增强可操作性，已成为司法实务的迫切需要。

关键词：国家赔偿；人权；赔偿范围；赔偿程序

人权作为当代社会的话题和内容之一，受到世界各国政府和人民的关注，尊重人权、保障人权、发展人权已成为衡量一个国家文明程度、法治水平的重要标志。因此，世界各国纷纷在本国的立法中把人权的基本内容予以具体化、明确化，并予以切实的法律保障，其中对人权保护最为直接的法律之一便是国家赔偿法。

我国《国家赔偿法》是1994年5月颁布、1995年1月1日起施行的。该法的颁布和实施，是我国民主和法制建设过程中的一件大事。它标志着我国人权保护的一个新时代的开始。从此，公民对于行政机关违法侵犯人身权、财产权等合法权益的行为，对于无辜而遭受牢狱之灾，提起赔偿，寻求法律救济有了明确的法律依据。实践也证明，国家赔偿法的实施，有效地保障公民的基本人权，及时地弥补了公民因国家机关侵权而遭受的物质损失，慰抚了他们因之而受伤的心灵，同时从法律上规范了行政机关和司法机关依法行政、依法司法的意识和觉悟，提高了他们自觉执法、严格执法的水平和能力，同时良化了国家和政府的形象，密切了政府和人民群众的关系，对确保国家的长治久安及稳定的政治、经济环境起到了巨大的作用。但由于我国的国家赔偿制度起步较晚，受历史传统、观念习惯及立法体制等方面因素的影响，我国国家赔偿法在立法上存在着相当多的不足，可操作性差。特别是在刑事司法赔偿方面，问题尤为突出。为了便于分析，笔者把国家赔偿法的缺失分为宏观方面的缺失和微观方面的缺失，下面分别加以论述：

一、宏观方面的缺失——立法体例上的缺失

我国国家赔偿法宏观方面的缺失主要是指立法体例上的缺失。从立法体例上看，我国国家赔偿法是将行政侵权赔偿与刑事司法赔偿即冤狱赔偿合二为一，规定在一部统一的国家赔偿法中的。这种立法体例是否科学、是否合理，的确值得探讨。从世界各国的国家赔偿立法的状况看，大多数国家是采取将行政侵权赔偿与司法赔偿分开立法，分别规定在不同的法律中，或者分别单独立法。以西方最早确立国家赔偿制度的法国为例，法国建立了完善发达的行政侵权赔偿诉讼，法国的行政赔偿诉讼是依据行政法规向行政法院寻求赔偿，同时在判例中也确立了对国家公务活动所致损害的赔偿，对冤狱赔偿法国没有专门的立法，而是将其规定在刑事诉讼法中。美国的行政侵权赔偿是规定在1964年制定的《美国联邦侵权求偿法》中，对冤狱赔偿美国长期持否定态度，后来以判例形式确立了有限的冤狱赔偿范围。日本于1947年制定了国家赔偿法单独就公务员的侵权行为立法，同时1950年日本又制定了《刑事补偿法》对冤狱赔偿作了明确规定，将行政侵权赔偿与冤狱赔偿分别立法以日本最为典型。韩国国家赔偿法亦仅规定了行政侵权国家赔偿，而将冤狱赔偿规定在其他法律中。我国台湾地区与日本相同，亦将行政侵权国家赔偿与冤狱赔偿分立两法，径渭分明。综上，世界大多国家采取将行政侵权赔偿与冤狱赔偿分别立法，固然有其长期否定司法赔偿，确保司法独立之考虑，但更重要的原因却是行政侵权赔偿与冤狱赔偿法律义理不同，二者适用不同的归责原则，赔偿范围，赔偿标准，赔偿费用也大相径庭，强行将二者合二为一结果只会适得其反，影响法律的实施及立法原意。考诸西方各国，并结合我国实际，行政赔偿与冤狱赔偿的区别主要表现在以下几方面：

首先，两者产生的原因及在法律体系中的重要性不同。行政赔偿是因行政机关违法行使行政职权侵犯公民、法人合法权益造成的，而冤狱赔偿则是因为无辜公民错误被判处徒刑，予以关押、监禁造成的。在西方国家的国家赔偿立法中，不少国家将国家赔偿仅限于行政侵权赔偿，有的国家还将公有公共设施因设置或管理上有欠缺所致损害纳人其中，但否认司法赔偿，认为法官是公正、正义的象征，其依正当法律程序断案即使出现错案亦不予赔偿，这是司法独立的重要保障之一，近年来虽然都有所松动，仍将司法赔偿限定在严格的范围和条件之中。

其次，两者的归责原则大不相伺。归责原则是国家承担赔偿责任的依据和标准，在国家赔偿中，归责原则处于核心地位，它直接体现着国家赔偿的立法政策，反映了国家赔偿的价值取向，并且决定着可引起国家赔偿的行为范围，直接影响到国家赔偿的程序。然而行政侵权赔偿与刑事司法赔偿或冤狱赔偿却适用着不同的归责原则，行政侵权国家赔偿大多国家都采过错责任原则或违法责任原则，而冤狱赔偿则采结果责任原则，也有称之为无过错责任原则，例如英国在王权诉讼法中对行政侵权赔偿便规定了过失责任原则，而对冤狱赔偿却在立法和判例中适用结果责任。美国对行政侵权国家赔偿亦采过失责任，对冤狱赔偿在判例中采结果责任。法国对行政侵权的国家赔偿采公务过失责任和公务无过失责任，而对冤狱赔偿同样适用结果责任原则。日本国立法对行使公权力的公务员侵权行为承担国家赔偿责任采过错责任原则，而对公共设施设置、管理的国家赔偿责任采无过失责任原则，对刑事补偿责任则采结果责任原则，这一立法例为我国台湾地区立法所采纳。从上述诸国的国家赔偿立法看，行政侵权的国家赔偿责任与冤狱赔偿在归责原则方面是截然不同的。而我国的国家赔偿法，却将行政赔偿与刑事司法赔偿的本质区别视而不见，一律将其归责原则规定为违法责任原则，这在理论上是不妥的。

再次，行政侵权赔偿与刑事司法赔偿在赔偿范围、赔偿标准和费用及赔偿程序方面亦大不相同。由于行政侵权赔偿较之刑事司法赔偿在侵权程度上远远为轻，对公民的人身权造成的损害小得多，因此在赔偿标准和费用方面，行政赔偿诉讼都比刑事司法赔偿要低和少。根据国家赔偿法规，两者在赔偿范围上更是大不相同。在赔偿程序方面，行政侵权的国家赔偿大多可通过行政诉讼的途径解决，而刑事司法赔偿却大多不可以通过诉讼程序解决，而且由人民法院的赔偿委员会通过非诉讼程序解决。

从上面的分析看，行政侵权的国家赔偿和刑事司法赔偿或冤狱赔偿在理论基础等方面有着显著的不同，将两者强行揉合在一部法律上不仅缺乏法理根据，而且也不利于国家赔偿法的正确高效地贯彻实施。因此，基于上述原因，我国国家赔偿法应借鉴日本及我国台湾地区国家赔偿立法的先进经验，将行政侵权的国家赔偿和刑事司法赔偿分别立法，制定两部独立的赔偿法，或者借鉴法国等国的立法经验，将冤狱赔偿的内容纳人刑事诉讼法中。这样一则法律义理明确，二则不至因为归责原则的混乱，导致法

律适用上的无所适从，使有法等于无法。因此，将我国目前的国家赔偿法一分为二，是修改我国国家赔偿法首先必须面对的问题，也是解决我国国家赔偿法宏观层面上矛盾所必需。

二、微观方面的缺失之———国家赔偿范围上的缺失

国家赔偿范围是指国家对国家机关及工作人员在行使职权中的侵权行为承担赔偿责任的范围，它要解决的是国家对国家机关造成的哪些损害予以赔偿的问题，设定我国的国家赔偿范围，一方面，要充分保护受害人的权益，使他们在受到国家权力侵害时能得到有效的、现实的补救；另一方面还要考虑我国的基本国情，考虑我们现在法制的状况和财政状况。（1）（p.68），要体现出灵活性和原则性相结合的原则。正是基于上述考虑，我国国家赔偿法对国家赔偿范围作出了比较具体、原则的规定。但实践表明，我国国家赔偿立法过分考虑我国目前的经济状况，忽视了对公民合法权益的有效保护，相当多的行政侵权行为和司法侵权行为没有明确规定或者排除在外，导致大量的赔偿请求被驳回，而被法院最终受理的案件数量极少，大量被国家侵权的公民虽然被侵权造成损害而求告无门，对国家赔偿法失去信心。以刑事司法赔偿为例，我国《国家赔偿法》第15条、第16条规定了刑事司法赔偿的范围，但规定的并不具体、全面。仅就第15条而言，它只规定了错误拘留、错误逮捕、依照审判监督程序再审改判无罪、刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的情形，并且对错误拘留、错误逮捕均进行了限制。这样，该条所囊括的赔偿范围便极为有限，很多侵权行为便被排除在国家赔偿法规定之外，或者没有作出规定，在此重点提出几个比较突出的问题：

1.拘留、逮捕当时符合法律规定，但在将来的审判程序中被判决无罪的人，是否有权就拘、捕造成的损失提出国家赔偿？

根据国家赔偿法第15条（1）项规定：错误的拘留是指有关的刑事司法机关对既无犯罪事实，又无证据证明其有犯罪重大嫌疑的人实施拘留。（2）项规定的错误逮捕是指对没有犯罪事实的人实施逮捕。这一规定体现了违法责任原则。在实务中，对于没有任何法律依据，又不符合法定条件，并最终经法院判决被告人无罪的情形，应当认定为错拘或错捕，由赔偿义务机关依法赔偿，这是没有任何异议的。但由于拘、捕与定案的证明标准不同，实务中便出现了两种比较复杂的情形：一是拘留、逮捕时有法律依据，且符合拘、捕条件，但最终在审判程序中被告人却因事实不清，证据不足而被宣告无罪，在这种情形下，拘、捕期间所造成的损失应否赔偿？二是拘、捕时有一定法律依据，但随着侦查的深人，侦查机关认为犯罪嫌疑人的行为仅属一般违法行为，而解除拘、捕的情形，是否应予司法赔偿？对于第一种情形，由于我国国家赔偿法采违法责任原则，根据第15条（1）、（2）项之规定，并不能认定为错拘、错捕，既然如此，也就不能进行司法赔偿，但被告人在最终的诉讼程序中又被判定为无罪，既然是无罪，无论是因为被告人无辜，还是因为案件事实不清，证据不足，都是法院对被告人行为的最终判定，都属于无罪判决既然被告人无罪，那么对其拘、捕所造成的损失，却又不予赔偿，无论是从法理上、情理上都是讲不通的。这是法律规定上自相矛盾的一个突出表现。同样，对第二种情形，犯罪嫌疑人仅有一般违法行为，而基于侦查机关的认识和判断，予以拘留、逮捕，后经侦查机关的深人调查而主动解除拘留、逮捕。在这种情

况下，侦查机关就可能以国家赔偿法第17条（3）项即“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”等理由进行辩解而不予赔偿，这种情形下的拘留、逮捕是否应属于错拘、错捕也颇有争议。实务中被拘捕的人要寻求赔偿往往感到于法无据。根据违法责任原则，只要被拘留的人属现行犯或有作案重大嫌疑，被逮捕的人符合逮捕条件，即使将来因故被解除拘捕，或在将来的诉讼中被判决无罪，也不属于错拘、错捕。实践中虽然也有个别案件得以赔偿，但严格地从法律角度而言，总使人有于法无据之感，法不明确造成适用上的困惑和混乱，给赔偿义务机关规避或逃避国家赔偿提供了借口，却给公民寻求法律救济、获得国家赔偿设置了障碍，其不合理性是明显的：（1）它实际上是使无罪的人被刑事拘留、逮捕剥夺人身自由

而得不到国家赔偿，这对受害人来讲是不公平的，严重侵犯受害人最基本的人权——人身自由权。对犯罪嫌疑人有无“重大犯罪嫌疑”以及是否应予逮捕的判断通常是由赔偿义务机关首先作出，带有较强的主观色彩，且相关司法机关有时为了逃避国家赔偿，往往作出有利于己方的判决。世界上许多国家基于保护人权的需要，为增强法律的可操作性，在刑事司法赔偿的立法中采结果责任原则，其中以日本最为典型，日本国宪法第40条规定：“任何人受到拘留或拘禁后，获得无罪判决后，根据法律规定，可以

要求国家赔偿。“其判断赔偿与否的标准便是法院的无罪判决。日本刑事补偿法第1条又规定，国民在审判宣告无罪后，如果在此以前的普通程序、再审或上告程序中根据刑事诉讼法、少年法和经济调查厅法的规定，受到关押或拘禁……可以请求国家赔偿。这一立法例值得我国借鉴。

2.对有罪但不应当判处死刑立即执行的人判处死刑并已执行的情形，国家是否应予赔偿，国家赔偿法没有明确规定。

对于无罪的人判处死刑并已执行的情形，国家应当予以赔偿不存在异议，国家赔偿法第15条（3）项规定：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”，受害人有取得赔偿的权利，该项规定显然包括无罪的人被判处死刑的情形下的国家赔偿。但从规定国家赔偿范围之刑事司法赔偿范围的第15条来看，其中并没有包括“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑且已执行的情形”，而根据立法体例来看，国家赔偿范围中的刑事赔偿范围只应规定在国家赔偿法的第3章第1节。根据该部分规定，国家赔偿法是将上述情形排除在外的。有人认为“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑已经执行的情形”可以适用国家赔偿法第27条第（3）项的规定，即侵犯公民生命健康权“造成死亡的”。笔者认为该论

不妥，首先从立法体例上来看，属于国家赔偿范围内的情形应纳人赔偿范围的规定章节中，由于上述情形属于刑事司法赔偿的内容，因此只应当规定在国家赔偿法中第3章第1节，即刑事赔偿的赔偿范围之中，并且只有在这一节中作出了明确的规定，才可以在以后的规定中涉及到赔偿标准和费用问题。如果在赔偿范围中没有规定的情形而在赔偿方式和计算标准中做出规定，显然不符合立法体例的要求，很容易产生矛盾和混淆，这样的立法义理不明，根本无法正确适用。其次，即使根据第27条的规定，“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑已经执行的情形”亦与之不相符，如果勉强适用，只会导致赔偿标准过低，公民的合法权益得不到有效保护。

但“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑已经执行的情形”的的确确对公民的权利造成了最严重的侵犯，它剥夺了公民作为人的最根本的东西——生命权，即使对于有罪但不应当判处死刑的人，不予以国家赔偿，不仅在法理上讲不通，而且在道德上是残忍的、不人道的，应受谴责的，而我国国家赔偿法却偏偏将之排除在外，没有在法律中作出明确规定，这不能不说是我国国家赔偿立法的一大败笔。虽然在实务中我们是予以一定补偿的，但总给人以于法无据的感觉。

3.依照审判监督程序再审改判轻罪，实际执行的刑期已超过改判后的刑罚的情况，对被告人超期执行的这段刑期是否应给予刑事司法赔偿？由于我国国家赔偿法贯彻无罪羁押赔偿原则，这一部分同样不能给予赔偿。但这种情形严重侵犯被告人的人身权利，剥夺了被告人根据宪法和基本法律所享有的人身自由。将“轻罪重判，且执行期限已超过改判后刑期案件”排除在国家赔偿范围之外，无论在法理上，还是从实现司法正义、公平的价值角度而言都是不适当的，国家赔偿法显然应当将该部分纳入其中。

世界上不少国家的立法例是将这部分案件纳人国家赔偿范围之中的。德国1971年3月制订的《联邦德国刑事追诉措施赔偿法》第1条（1）项规定：对于因一项刑事法庭判决遭受损失者如其判决在再审程序的刑事诉讼中被取消或减轻，或者在能使该判决有效的其他刑事诉讼中被取消或减轻时，由国家予以赔偿。这其中便包括超期服刑的冤狱赔偿。罗马尼亚亦在其刑事诉讼法中将这类案件纳人国家赔偿范围内，该法第504条第1款规定：任何经复审以为不存在犯罪事实或判刑不当而被判刑的人，有权要求国家赔偿自己所遭受的损失。其中“判刑不当”应包括因轻罪重判，且服刑期间已超过改判后的刑罚的这类案件，捷克在其《关于国家机关的决定或不当公务行为造成损害的责任的法律》第6条规定：刑罚决定造成损害

的赔偿包括：（1）已全部或部分执行判决的人如果在以后的诉讼中被宣告无罪或对其不利的刑事诉讼终止，他便有权请求赔偿。（2）在以后进行的诉讼中被判处的刑罚比原刑罚轻，并且撤销原判决的，被告人有权

请求赔偿。根据这一规定，轻罪重判，且执行刑罚已超过改判后的刑罚是可以获得国家赔偿的。这些国家的立法例对进一步完善我国国家赔偿法，加强对公民人权的司法保护很有启示。

4.无罪的人被判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利的情况是否应予赔偿，国家赔偿法没有明确规定。根据其原则、精神，是将该部分排除在国家赔偿之外，因此最高人民法院关于人民法院执行以中华人民共和国国家赔偿法）几个问题》的解释中第（4）条规定：根据国家赔偿法第26条、第27条的规定，人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的，国家不承担赔偿责任，但是，赔偿请求人在判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿。

管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利虽然较有期徒刑、无期徒刑、死刑为轻但其仍然对公民的人身权利和财产权利影响甚大，因为管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利都是国家对被告人认定有罪并处以的刑罚，是国家刑罚权的具体运用，它对被告人权利的影响主要有以下几个方面：（1）它们从法律上确定被告人的行为构成犯罪，而犯罪是具有严重社会危害性的行为，上述三种刑罚都是国家从刑法上对被告人作出的否定性评价。（2）它们是国家行使刑罚权的结果，虽然是较轻的刑罚，但它们均在不同程度上限制了被告人的人身自由和权利的行使。（3）无罪的人被判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利，严重影响了被告人的职业声望、社会地位、个人尊严等，同时使被告人丧失了大量的必要的社会机会，对被告人的身心同样会造成严重的损害。如果不予以法律救济，无论从法律上还是从道德上都是不公平的，对被告人也是不公正的。

5.对无罪的人错误定罪，但没有予以羁押的情况是否应予赔偿？

我国国家赔偿法没有规定，但根据无罪羁押赔偿原则，该部分同样不能赔偿。这同样具有一定程度的不合理性。

6.无罪的人被监视居住、取保候审的情形，是否应予赔偿？

如果没有合法根据，而将无罪的人错误地取保候审、监视居住，侵犯被告人、犯罪嫌疑人的人身自由，给其造成损害，国家是否应予赔偿？根据“有损害便有救济”的原则，国家应当予以赔偿，但我国国家赔偿法同样将其排除在赔偿范围之外。

以上只是简要列举了刑事司法赔偿中应当加以明确的几个问题，据此说明我国国家赔偿范围方面的规定存在很大的缺失，即国家赔偿范围规定的过窄，过于笼统，将大量应当纳人其中的内容而不加分析地排除在外。这固然是基于我国国家赔偿立法起步较晚，国家财政负担能力有限的考虑，但随着我国经济的快速发展及民主法制进程的加快，加强人权保护，扩大国家赔偿范围的呼声越来越高。因此，修改现行国家赔偿法，适应国际上国家赔偿立法的趋势，扩大国家赔偿范围已成为我国国家赔偿法修改的重要任务之一。

三、微观方面的缺失之二——国家赔偿法的归责原则之缺失

归责原则是确定国家机关及其工作人员职权行为侵权责任的根据和标准，也是赔偿义务机关和人民法院处理司法侵权赔偿案件所应遵循的基本准则。关于赔偿责任的归责原则，实行国家赔偿制度的世界各国立法规定并不一致，主要有三种归责原则方式，即过错责任原则、严格责任原则（也有人将之称为结果责任）和违法责任原则。三种归责原则各有利弊，各国根据本国不同时期不同情况分别作出不同的立法选择，通说认为我国的国家赔偿法采违法责任作为归责原则。根据国家赔偿法第2条规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利”，理论界多数学者认为，国家赔偿法将违法责任作为国家赔偿的归责原则。笔者赞同这一观点，因为归责原则作为解决国家赔偿责任的最终依据和根本要求，理应在国家赔偿法总则中加以明确，这样才会及时确定国家赔偿责任的承担者，迅速高效地解决国家赔偿纠纷，稳定良好的社会秩序，因此根据赔偿法规定我国国家赔偿法的归责原则只能是违法责任原则。违法责任作为一项主要归责原则在一些国家的法律中作出了明确规定，例如奥地利、瑞士等国。但在世界大多数国家，国家承担赔偿责任时采过错责任原则，即只有对公务员主观上有故意或过失的公务行为所造成的损害和公务活动有欠缺而造成的损害，国家才承担赔偿责任。过错责任原则与违法责任原则是两种不同的归责原则，两者最根本的不同点在于其基础不同，过错责任原则是以国家机关或公务员主观上有过错（故意或过失）作为归责的根本要素，而违法责任原则是以国家机关及其公务员行为违法作为依据。从理论上讲，过错责任更有助于国家赔偿责任的确定，并且为国家行使追偿权提供了有效帮助。而违法责任原则则易混淆个人责任与国家责任的界限，同时也不利于追偿权的行使。

从国家赔偿法的发展趋势来看，近年来，一些国家在采用过错原则作为国家赔偿制度基础的同时，在某些具有危险性而又关系到国计民生的重要领域，逐步采用无过错责任原则，或称为结果责任原则，即以过错责任原则为主导，以无过错责任原则为补充，特别在刑事司法赔偿领域，无过错责任原则或结果责任原则已占据主要地位，这在许多国家的立法中已有所体现。例如《联邦德国刑事追诉措施赔偿法》第1条（对判决结果的赔偿）：一、对于因一项刑事法庭判决遭受损失者如其判决在再审程序的刑事诉讼中被取消或被减轻，或者在能使该判决有效的其他刑事诉讼中被取消或减轻时，由国家予以赔偿（2）（P. 461）……这一规定即采无过错责任原则或结果责任原则。又如《日本刑事补偿法》第 1条（补偿的条件）：（1）在根据刑事诉讼法规定的普通程序、再审或非常上告程序，受到审判宣告无罪的人，如果在判决前曾依据刑事诉讼法、少年法和经济调查厅法的规定，受到关押和拘禁时，可以根据关押和拘禁的情况，向国家请求补偿。（2）在根据恢复上诉权的规定而提起上诉、再审或非常上告的程序中，受到审判宣告无罪的人，如果已按原判决受到刑的执行，或根据刑法第11条第2款的规定受到拘押时，可以根据刑的执行或拘押的情况，向国家请求补偿（2）（373）。……该规定亦采无过错责任原则或结果责任原则。另奥地利再审无罪赔偿法第1条亦采这一原则。从世界范围来看，已有越来越多国家开始采纳无过错责任原则或结果责任原则作为刑事司法赔偿的归责原则，以强化对犯罪嫌疑人、被告人人权的司法保护。

我国目前国家赔偿法仅采违法责任原则作为归责原则，已远远不能满足于我国公民寻求国家赔偿救济的要求，许多因为国家机关及其工作人员侵权而造成的损害案件因为归责原则的局限得不到有效的救济，或者根本无从救济，这与我国的法治化目标是背道而驰的。另外，违法责任原则的确立也使国家赔偿法自身产生矛盾，我国国家赔偿法第15条第（2）项、第（3）项规定的“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”和“依审判监督程序再审改判无罪”的赔偿责任，实际采用的是结果责任原则，而这一原则在总则中并没有规定，况且刑事司法赔偿与行政民事司法赔偿本身就不应当采纳同一的归责原则，这不能不说是我国立法的一大矛盾。因此，修改我国国家赔偿法的归责原则，扩大其适用范围，更广泛、更有效地救济因国家机关及其工作人员侵权而造成的损害，是我国国家赔偿法修改的又一重要内容。

四、微观方面的缺失之三——国家赔偿法的赔偿程序和赔偿标准之缺失

我国国家赔偿法既有实体方面的内容，又有程序方面的内容，是实体法与程序法的有机结合。就程序方面而言，我国国家赔偿法规定了确认程序、先行处理程序。首先，国家机关职权行为违法的确认是赔偿请求人请求赔偿的前提。国家赔偿法第20条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”这一规定明确了确认的先行性，但对确认的主体、确认的程序、确认的期限等内容均没有细化规定，这一缺失导致司法中无法操作；另一方面请求人在请求确认时会感到无所适从。其次，先行处理程序在立法上也存在适用上问题。国家赔偿法规定申请赔偿应当先向赔偿义务机关提出，赔偿义务机关应当自受到申请之日起两个月内给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起30日内向其上一级机关申请复议，赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可依前规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。同时规定复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定，不服复议决定或复议机关逾期不作决定的，才可向人民法院赔偿委员会申请赔偿决定。这具体规定了先行处理程序的相关内容，但在具体操作中存在以下两个问题：（1）赔偿义务机关对申请的审查时间是否包括在两个月处理期限之内，法律规定不明确，实务中赔偿义务机关大多理解为对申请的审查时间不包括在两个月内，无限期拖延赔偿处理。

（2）先行处理程序由造成损害的行政机关或司法机关主动纠正自身错误，主动赔偿，愿望是良好的，但在实际操作上存在相当程度的不合理性。大多行政机关由于思想严重，不愿或不会主动纠正自身的错误，相反却利用自身优势，打、压赔偿申请人，采取程序外办法解决，这不利于赔偿请求人自身合法权益的法律保护。因此，大多学者建议将先行处理程序改为选择程序，即当事人可以申请赔偿义务机关赔偿，也可以直接向人民法院，这样一方面体现了法律对当事人程序权利的尊重，另一方面也有助于当事人寻求有效的法律途径达到法律救济的目的，笔者同意该观点。

在国家赔偿程序方面存在的另一个争议颇多的问题便是赔偿委员会的设置、程序及完善的问题。根据国家赔偿法第23条规定：中级以上人民法院设立赔偿委员会，由人民法院3至7名审判员组成。赔偿委员会作赔偿决定，实行少数服从多数原则。赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定必须执行。赔偿委员会主要受理两方面的案件：一是侦查机关、检察机关和监狱管理机关在行使侦查、检察和监狱管理职权过程中侵犯公司、法人和其他组织合法权益而引起的赔偿案件，赔偿委员会可以受理并享有最终裁决权；二是审判机关作为赔偿义务机关的案件，赔偿义务机关作出决定后当事人仍然不服，由上级人民法院赔偿委员会作出决定。根据以上规定，我国赔偿委员会的设置存在以下法律问题：（1）最大的问题便是违背程序正义的原则，违背“任何人不得作自己案件的法官”的原则，赔偿委员会设立在人民法院，对非审判机关作为赔偿义务机关的司法赔偿案件不存在太大问题，但如果是审判机关作为赔偿义务机关，这时便可能存在由法院的赔偿委员会来处理由法院作为赔偿义务机关的案件，这样便很难作到公正。虽然国家赔偿法第21条第2款规定：赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。但即便如此，当事人也会认为，由法院处理法院的赔偿案件，作为上下级，利害关系密切，肯定会偏袒赔偿义务人。即使实体公正，在程序上也很难令人信服。（2）关于赔偿委员会审理案件的程序问题，理论界比较一致的看法是应设为诉讼程序，但由谁来作裁判？理论上存在争议，笔者认为将赔偿委员会审理案件的程序设置为诉讼程序是合理的，赔偿请求人、赔偿义务机关有平等的机会，在公开的场合互相质证、辩论，一方面有利于赔偿诉讼公正、迅速的解决，另一方面也体现程序上的公正、合理，对群众也起到教育作用，并且也有助于双方当事人对判决结果

的理性接受。当然，当本法院作为赔偿义务机关时，应由其上级法院赔偿委员会作为处理机关。（3）赔偿委员会实行一决终局。是否可考虑给当事人上诉的机会？（4）赔偿委员会的委员与法院的审判员的任命程序不同，他不需要经过人大。这不利于人大对赔偿委员会的监督，改革的方向应同审判员的任命程序同一起来。

同时，我国国家赔偿法就国家赔偿的计算标准做出了专门规定，并且就侵犯公民生命健康权、造成身体伤害、造成部分或全部丧失劳动能力的、造成死亡的情形分别限制了最高额。立法当时主要是考虑到我国的经济发展水平和财政负担能力，作出了以“慰抚性”为主的赔偿标准规定。从赔偿法实施以来的具体情况来看，赔偿标准过低，赔偿请求人因赔偿义务机关的侵权行为而致的损害得不到充分、有效的赔偿的情况比比皆是，导致有些公民对国家赔偿法的相关规定抱怨、不满，理论界也多有论述。特别是赔偿法对于精神损害不予赔偿，更是引起相当大的争议和批评。

在西方发达国家的国家赔偿立法中，大多都有关于精神损害赔偿的规定，法国在行政法院建立之初，赔偿范围仅限于以金钱和物质计算的损失，对于不能用金钱来衡量的精神损害则不予赔偿，但随着法制的完善，其国家赔偿的责任范围正日益扩大，对精神损害亦在判例中予以赔偿。这主要表现在以下两点：首先，对某些能够产生物质后果的精神损害，判决行政主体赔偿。其次，对于虽不引起物质后果，但会引起巨大的精神痛苦的，法院也可判决赔偿。对于间接损害除非能够十分确定，否则不予赔偿。日本国家赔偿法也将精神损害赔偿纳人其中。韩国国家赔偿法规定，对于生命或身体的被害人的直系尊亲属、直系卑亲属及配偶，以及因身体受到伤害的其他被害者，在总统令所定的标准内参考被害者之社会地位、过失程度、生计状况及损害赔偿额等，赔偿其精神慰问金。从这些规定看，世界上许多国家都将精神损害赔偿作为国家赔偿责任的重要内容加以规定，但受到不同程度的限制。对可得利益的损失，大多国家作出了更为严格的限制。修改我国国家赔偿法时，可考虑将精神损害赔偿纳人其中，但应作出明确的界定和限制，范围既不能过宽又不能过窄，数额既不能过大又不能过小，既要适应保护人权的需要，达到适当慰抚之法律目的，又要与我国的财政状况及司法实际相结合。对于可得到利益的损失，我国国家赔偿法实际上已有规定，即对误工费的赔偿，但是否要将可得利益的范围进一步扩大，笔者认为应当持慎重的态度，不可操之过急，目前以不予扩大为宜。另外，提高国家赔偿标准，既要考虑我国的经济发展状况和财政水平，又要考虑慰抚被侵权人的必要性、充分性。二者应当有机结合起来，但目前我国国家赔偿标准过低，根本达不到有效救济被侵权人之损害，已是不争的事实，合理、科学地提高国家赔偿数额和标准，亦是当前修改国家赔偿法之必需。

五、微观方面的缺失之四——疑案的国家赔偿问题之缺失

我国国家赔偿法除了上述问题的缺失是不足外，还有一个最突出的问题便是疑案的刑事司法赔偿问题。

疑案目前比较一致的看法是指事实不清、证据不足的案件，对疑案的处理原则是按无罪处理，即对疑案所作的判决的性质是无罪判决。我国刑事诉讼法第162条第（3）项规定证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，认定的犯罪不能成立的无罪判决。可见，我国立法亦规定疑案应作出无罪判决。

但对疑案是否应予刑事司法赔偿，我国《国家赔偿法》规定得不明确、不清晰，在理论上也存在争议，我国国家赔偿法第15条明确规定了行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权的刑事赔偿范围，但从其规定的五项具体内容看，显然没有规定疑案的司法赔偿，即使从其第（3）项规定：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”内容来看，疑案赔偿所涉及的相当一部分内容并没有纳人其中，主要有以下几项内容：（1）已经逮捕的被告人，在一审判决中因为事实不清、证据不足而被宣告无罪，没有上诉的案件。赔偿法没有规定这类案件是否应予赔偿及赔偿义务机关。（2）一审判处有罪，二审以事实不清、证据不足宣告无罪的刑事案件。这一部分内容亦没有包括在刑事赔偿范围内，但在赔偿法第3章第2节赔偿请求人和赔偿义务机关里似乎可以找到依据，第19条第4项规定：再审改判无罪，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。但因为该项内容在第一节赔偿范围没有规定，却在第二节赔偿请求人和赔偿义务机关这一部分找到答案，这一方面说明立法对该方面内容规定模糊，另一方面也显示立法技术有问题。（3）在拘留、逮捕时有合法根据，但案犯最终因事实不清。证据不足而被宣告无罪，对其作出的拘留、逮捕羁押是否应予国家赔偿，国家赔偿法是将其排除在外，但规定不十分明确。既然已宣告被告人无罪，那么他就应当享受无罪公民的待遇，因事实不清、证据不足被宣告无罪之前的羁押即使有法律根据，亦应予以国家赔偿，这样公民的人身自由这一基本人权才能得到足够的法律保护。

对于疑案的刑事司法赔偿问题，最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释，亦没有相关的规定。实践中，疑案无罪判决后一般同其他的无罪判决一样，执行国家赔偿法的有关规定，但在赔偿责任、赔偿义务机关等方面存在很大的分歧，立法上明确规定疑案的赔偿问题，从赔偿范围、赔偿义务机关及赔偿程序予以规范，已成为当务之急。

从国外看，西方各国都对疑案作无罪处理，并且有相当一部分国家将疑案的国家赔偿问题在法律上予以明确。例如德国1904年7月颁布的《羁押赔偿法》第1条中规定：刑事被告经审判程序，认为无犯罪事实而宣告无罪，或经法院判决，认为罪嫌不足，免予诉追者，得因羁押所受之损害，请求国家赔偿……。德国《刑事诉讼法》第149条规定：在诉讼过程中被临时羁押的人，如果在程序结束时不予、免予处罚或无罪释放的决定已确定，而且羁押给他造成显然不正常的损害和特别重大的损害，可以给予赔偿。这应当包括疑案作无罪处理的羁押赔偿。

《日本刑事补偿法》第1条规定：（1）在根据刑事诉讼法（1948年法律第131条）规定的普通程序、再审或非常上告程序中，受到审判宣告无罪的人，如果在判决前曾依据刑事诉讼法、少年法和经济调查厅法的规定，受到关押和监禁时，可以根据关押或拘禁的情况，向国家请求补偿。（2）在根据恢复上诉权的规定而提起上诉、再审或非常上告的程序中，受到审判宣告无罪的人，如果已按照原判决受到刑的执行，或根据刑法第11条第2款的规定受到拘押时，可以根据刑的执行或拘押的情况，向国家请求赔偿…… （2）（p.373）根据上述规定，日本刑事补偿法亦将疑案的赔偿纳人其中的。

《俄罗斯联邦刑事诉讼法》亦明确规定疑案作出无罪判决后的国家赔偿。其中第58.1调查机关、侦查员、检察长和法院必须采取措施对非法行为给公民造成的损失予以补偿。由于缺乏犯罪事件、行为缺乏犯罪构成或者由于不能证实公民参加实施犯罪而终止刑事诉讼，以及作出无罪判决时，调查机关、侦查员、检察长、法院应向公民说明恢复其被侵害权利的程序。采取法律允许的措施对非法判罪、非法追究刑事责任、非法采取作为强制措施的羁押而给公民造成的损失予以赔偿。

因此，借鉴世界发达国家赔偿立法的先进经验，进一步规范和完善疑案问题的国家赔偿，是我国修改国家赔偿法的重要任务之一。

六、改革与完善

综上所述，我国国家赔偿法无论是在立法体例上，还是在具体内容上均存在极大的缺失和不足，而这些缺失和不足又严重影响到国家赔偿法的贯彻实施，影响了对公民权益及时有效的司法保护，产生了一系列消极后果和影响。具体地讲，表现在以下几个方面：（1）由于行政侵权赔偿和刑事司法赔偿在归责原则、赔偿范围、标准等方面的显著差别，两者在一定程度上存在着不可揉合性，强行将两者纳人一部法律当中，并且采用同一归责原则，已经引起了法律适用上的严重混乱，导致刑事司法赔偿与一般赔偿不清，不仅司法机关易产生混淆，而且严重影响了赔偿请求人对法律的理解和认识，使其对法律感到无所适从、无从选择，这与立法的目的和宗旨是相违背的。（2）赔偿范围的过于狭窄导致大量的国家侵权行为被排除在外，而这大量的国家侵权行为又确实对公民、法人的权益造成不同程度的破坏和损害，除了一部分可用民法加以调整和救济，其他部分由于缺乏法律的明确规定不仅使请求人感到求告无门，甚至连司法机关也感到于法无据，这与现代法治加强人权保护的精神是相违背的。（3）赔偿程序的不规范导致大量的赔偿诉讼“暗箱操作”，公民、法人极易因为程序的不公开而对结果的公正性产生怀疑，乃至怀疑司法公正，这对确立国家赔偿法的尊严和权威是极为有害的。（4）赔偿标准过低，采用慰抚性补偿原则对赔偿请求人所受损害加以赔偿的赔偿原则已不能适应现代赔偿法发展的方向，不利于对被侵权人充分、有效的保护，已为越来越多的国家赔偿立法所抛弃。同时用E斥间接损失的赔偿、排斥精神损害赔偿使公民、法人的合法权益得不到法律的有效救济，司法保护人权的功能得不到有效的发挥，一定程度上已对我国的法治化进程产生了消极影响。因此，修改和完善我国的国家赔偿法已是当务之急，大势所趋。为此，笔者提出以下立法建议：

1.将国家赔偿法一分为二，行政赔偿法与刑事司法赔偿法（或称冤狱赔偿法）应分别立法。

2.在总则中明确不同的归责原则。行政赔偿法应借鉴法治国家的立法经验，以过错责任原则为主，以严格责任（或危险责任）原则为辅。刑事司法赔偿则应采结果责任原则，即只要最终作出无罪判决，因之而被羁押便应当赔偿。

3.扩大国家赔偿的范围，将精神损害赔偿细化规定在赔偿法中，并且严格限制其范围。同时，冤狱赔偿法中应当对“轻罪重判，执行刑期已超过改判后的刑罚的案件”，“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑已经执行”的情形纳人国家赔偿范围内；对无罪被判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利的案件等作出明确规定，将其纳入国家赔偿法中，但对其赔偿标准及数额可作出灵活规定。

4.将国家赔偿案件的程序诉讼化、规范化，采用诉讼程序，给双方当事人平等的参与机会，公开审理国家赔偿案件。

5.对赔偿委员会的产生、组成进一步规范化，由人大任命、受人大监督、强化赔偿委员会的独立地位。

6.提高赔偿标准，保证赔偿费用。

综上，借鉴世界各国赔偿立法的有益经验，顺应世界人权保护潮流，进一步完善我国国家赔偿立法，科学合理地确定赔偿范围，对加强我国法制建设，更好地为司法实践提供立法指导具有重大的现实意义。同时，国家赔偿法的修改和完善必将更加充分的发挥其人权保护的自身优势，对完成我国“依法治国，建设社会主义法治国家”的宏伟目标亦必将产生不可估量的作用。