农村土地承包经营中民主议定的有关问题

摘 要：“民主议定”是农村土地承包经营合同中的强制性的法律规定，在村委会或者村小组长主持下召开会议讨论，然后再通过表决进行“民主议定”，这是“民主议定”的规范程序。没有村委会或者村小组长主持但农民自发通过的征求意见或者表态等其它方式也是“民主议定”的有效形式。

关键词：承包经营；民主议定；合同

中图分类号：G642 文献标识码：B 文章编号：1002-7661（2015）02-365-02

从改革开放以来，我国的农村进行了重大经济体制改革，实行以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制，在坚持和保留土地所有权的前提下，由集体经济组织通过与农户签订承包合同的方式，将承包经营权完全赋予给承包农户，从而有效地提高了农村广大农业劳动者的生产积极性，极大地促进了农村经济社会的发展。

近年来，我国通过制定《村民委员会组织法》、《土地承包法》以及《土地管理法》等来规定了农村土地承包经营必须经过“民主议定”这一程序，而“民主议定”是农村土地承包经营合同的必经程序和强制性规定，无此步骤，则农村土地承包经营合同无效。但是随着社会的快速发展，城镇建设进程的加快，农村土地承包经营合同的效力纠纷越来越多。因此，必须结合当前我国农村土地经营的实际情况来认定“民主议定”这一程序，进而促进农业的发展，保持农村的稳定。

一、当前农村土地承包经营情况的概述

1、农村土地承包经营的主要方式

我国的《农村土地承包法》规定，国家实行农村土地承包经营制度，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。还明确对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式进行承包。该法还规定了通过家庭承包取得的土地承包经营权及其他方式取得的农村土地承包经营权，可以依法进行流转。从我国农村的实际情况来看，农村土地经营管理主要有集体经济组织统一经营、农户家庭承包经营、多种经营主体规模经营、外来人口零星经营等四种方式。

2、农村土地承包经营合同的主要性质及效力

关于农村土地承包经营合同的性质，学术界存在行政合同说、民事合同说和经济合同说三种不同的观点。行政合同说认为，农村土地承包合同是在承包土地由村集体所有，并在法律授权村民委员会为发包方的情况下，为实现国家管理目的而签订的，符合行政合同的特征。农民通过与政府签订行政合同来获得土地使用权，在经营期限内获得部分的自主经营权，其的劳动成果与收益是直接相挂钩的。而且有学者指出，自改革开放以来国家提出建立农业联产承包责任制，废除“队为基础，三级所有”的农业经济核算体系后，农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自，随着土地承包合同与农业定购合同的出现和相关制度的建立，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位。[1]民事合同说认为，农村土地承包经营合同与企业承包经营合同一样均是平等主体间签订的双务、有偿、诺成合同。还有作为农村土地承包合同主体的集体经济组织和承包户之间的地位平等，集体经济组织与承包户签订农村土地承包合同是为了以合同形式固定彼此之间基于承包而产生的权利义务关系，不是为了实现国家的行政管理目标；从合同签订的程序和原则以及不履行合同的法律后果来看，都与行政合同的要求相去甚远，因此，农村土地承包合同是一种民事合同。经济合同说认为，集体土地的承包经营合同是“异化的合同”，即经济合同。经济合同，是指为实现国家的一定经济目的，直接体现政府意志，由政府规定基本合同条件的合同。总之，在我国立法上对农村土地承包经营合同的法律属性还不是很明晰，特别是在理论学术界上也存在争议，但笔者觉得应当将其定位为民事合同。既然农村土地承包经营合同是一类民事合同，那么，根据法律规定，该合同依法成立即具有合同的效力，即法律赋予依法成立的农村土地承包经营合同产生相应的约束力。

二、对农村土地承包经营“民主议定”的认定和判断

对农村土地承包经营要经过“民主议定”，笔者的理解是指同意土地承包经营事宜的村民人数必须达到或者超过《村民委员会组织法》、《土地承包法》以及《土地管理法》等法律所要求的村民人数。但在实践中在对此的认定和判断上是有一定分歧的。主要有以下几种理解：第一种理解认为：对农村土地有经济管理权可以进行发包的农村集体经济组织召开了小组户代表会议，共同研究决定将农村土地收回重新进行发包，并进行了招投标公示。承包人如果经投标后，取得该土地的承包经营权，并依法与农村集体经济组织订立了《承包合同》，农村集体经济组织向承包人发包土地的行为公平、公开.并未违反法律规定，其合同是合法有效的。笔者认为这种观点表达的意思就是小组户代表同意重新发包，有招投标公示，即为通过了“民主议定”。并且，这种理解还认为如果承包方与小组村民协商并由绝大多数（一般是超过三分之二）户代表签字的承包合同就是经过了“民主议定”的，是合法有效的。第二种理解则认为：只要缔约主体适格，缔约程序没有违反法律法规的规定，在没有相关人员提供有效证据证明违反“民主议定”的情况下即为通过了“民主议定”。第三种理解认为：根据《土地承包法》第十八条第（三）项之规定，农村土地承包方案应当依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二或者三分之二以上村民代表的同意。即所说的“民主议定”则是指要经过“本集体经济组织成员的村民会议三分之二或者三分之二以上村民代表的同意。”

笔者认为上述对“民主议定”的均存在偏差。因为第一种理解就如同笔者对自己的房屋是同意对外租赁的，但管理人在没搞清笔者的租赁价格、期限以及违约责任的条件下就将房屋出租，而事后又无得到笔者的追认或者认可，这显然与第一种理解认定的事由如出一辙。而在第二种理解看来，虽然肯定了承包合同必须经过“民主议定”，但却不清楚由哪一方来证明承包合同经过了“民主议定”。根据最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任”的明确规定，因此在土地承包案件中，主张承包合同成立和有效的一方，则依法应当证明承包合同经过了“民主议定”，如果证明不了，就不能得到法律的支持，而无须由反对方来证明没有经过“民主议定”。只有在主张合同关系成立的一方举证证明经过了“民主议定”，而反对一方认为“民主议定”有假或者事实上“民主议定”有瑕疵，不符合“民主议定”的要求。在这种情况下，反对一方才须提供有效证据予以证明。而第三种理解认为：根据《土地承包法》第十八条第（三）项的规定，农村土地承包方案应当依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二或者三分之二以上村民代表的同意，如果没有经过村民会议三分之二或者三分之二以上村民代表的同意.违反了法律的这一强制性规定，则是无效的。这个理解本身来说并没有错，但如果认为就单独一片土地的承包要“经本集体经济组织成员的村民会议三分之二或者三分之二以上村民代表的同意”却是不恰当的或者说是错误的。结合上下文，《土地承包法》第十八条第（三）项规定中所指的“承包方案”是指在“按照规定统一组织承包”时.而不是就单独一片土地的零星承包。不然就没有办法解释《村民委员会组织法》第二十六条关于“召开村民会议，应当有本村18周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上户代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过”的规定。同样的，在《村民委员会组织法》第二十四条还明确规定了“涉及村民利益的下列事项.经村民会议讨论决定后方可办理。”其中就有“土地承包经营方案”和“以借贷、租赁或者其他方式处分集体财产”两项规定。我们还可以从《土地承包法》第四十八条关于“发包方将农村土地发包给本集体经济组织之外的单位和个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定来分析。如果本村村民的承包与村集体经济之外的单位和个人承包都要经过“本集体经济组织成员的村民会议三分之二或者三分之二以上村民代表的同意”的话，那么本集体经济组织对内和对外的土地承包就没有区别了。从立法表述上来说，应当表述在一起，在后面加一句“本集体经济组织之外的单位和个人承包的，同时报乡（镇）人民政府批准”，这样既简洁又清楚。再从实际情况来看，如果任何一小片土地的承包都要经过“本集体经济组织成员的村民会议三分之二或者三分之二以上村民代表的同意”的话，不要说做到本村18周岁以上村民中的三分之二同意，即使要求18周岁以上村民中的三分之二来参加会议恐怕都很难。如果是以“本村18周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上户代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过”，这就基本上可以代表民意了，效率也比较有保证。且《村民委员会组织法》的这一规定，是在《土地承包法》之后，《村民委员会组织法》中的“土地承包经营方案”与《土地承包法》中所指的“承包方案”不可能是一回事，如果是一回事的话，这两部法律就发生了矛盾。只有把《土地承包法》中所指的“承包方案”理解成“统一组织承包”，才不会产生冲突。再来看看第一种理解的看法，即认为与绝大多数村民代表协商并签订承包合同的这种方式是否经过了“民主议定”。从通常的程序上说，这种方式不是由村委会或者村小组长召集并以会议的形式进行讨论和表决，与通常的“民主议定”的形式有所不同，但从“民主议定”就是经过该组织成员一定人数同意的角度来看，确实达到了一定的人数，也是符合“民主议定”实质要求的。这种情况在农村土地承包中并不罕见，有的在事后经过村委会或者村小组长的追认和同意，认定其经过了“民主议定”是没有问题的。但如果像第一种理解这样认为，即没有经过村小组长的同意，而且还有人坚决反对，或者又重新以同一片土地与其他村民再订立新的承包合同的方式来反对，此种情况下的承包合同是否经过了“民主议定”，进而是否应当认定承包合同的有效呢？笔者认为，第一种理解中认为的与村民组内绝大多数村民协商并签订承包合同。这种行为并不违反《村民委员会组织法》等法律中的“民主议定”原则。《农村土地承包法》第五条还明确规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”、“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。如果不允许以第一种理解这样的方式承包村民组土地的话，那么其结果只能是尽管村民小组内所有村民或者绝大多数村民都同意承包给某一个人.但只要村民小组长不同意承包，该人就承包不到。反之，只要小组长想承包给某一人，即使组内所有人反对都无济于事。因此，在村委会或者村小组长不按规定召集村民会议或者想剥夺某一名村民土地承包权的特定情况下，村民个人以如第一种理解这样与村民订立的承包合同无疑是有效的。只有如此，才能有效遏制村委会成员或者村小组长的专断和专权。我国当前农村集体所有权受到侵害的重要原因，就在于上述是代表主体的村民委员会、村民小组代表的并非农民集体的意志。[2]

三、对农村土地承包经营“民主议定”认定上的完善

笔者认为应当在明确“民主议定”是法律强制性规定的前提下，对下列情况中的有关“民主议定”的方式形成一个统一的认定和判断。

首先，对村集体经济的土地承包给本集体经济以外的单位和个人的，应当依照《土地承包法》第四十八条关于“发包方将农村土地发包给本集体经济组织之外的单位和个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定，才为通过了“民主议定”。其次，对“在承包期内因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准”，才为通过了“民主议定”。再次，对“按照规定统一组织承包”时，承包方案应当依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二或者三分之二以上村民代表的同意，才为通过了“民主议定”。然后，对前面提到的对“民主议定”的第一种理解认为的即与村民组内绝大多数村民协商并签订承包合同的，也可以认为是经过了“民主议定”。最后，对村集体经济组织就单独一片土地的承包只要按照《村民委员会组织法》的规定，“召开村民会议，应当有本村18周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上户代表参加。村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过”即为通过了“民主议定”。同时，对于那些如果违反法律的其他强制性规定而无效的，可以以其他法律规定宣布无效。那种认为不是由村委会或小组长组织召开会议讨论决定再由村委会主任或者村小组长签订合同，即使是多数村民同意签订的承包合同，也一律认为是违反了法律的强制性规定，是没有经过“民主议定”的观点是错误的。[3]因为这样理解，既不符合法律的规定，实际上也助长农村干部的特权思想，不利于社会特别是农村的稳定，无法最终保障农民的合法权益。

参考文献：

[1] 王 平.《民事合同与行政合同之比较及启示》.载《武汉大学学报（人文社会科学版）》2000：3.

[2] 董景山.农村集体所有土地所有权行使模式研究【M】.北京：法律出版社.2012

[3] 奚晓明.孙中华.农村土地承包经营纠纷调解仲裁诉讼案例指导【M】.北京：人民法院出版社，2010