韦某非法销售烟草制品的行为应当如何定性

【案情】

韦某在南宁市中华二支路经营某一卷烟零售店，有烟草零售许可证。黄某在大化县经营某一腊烛批发零售店，有经营执照。2006年11月黄某通过他人介绍知道可以跟韦某要得假卷烟进行销售。黄某与韦某取得联系后，两人就供销假卷烟达成共识。2006年12月至2008年1月间，韦某先后38次通过南宁市某一物流公司以百货、茶叶等品名托运假甲天下、红河、红塔山、红梅、红双喜等假香烟计款总额为55700余元和真玉溪香烟、真芙蓉王香烟共计17200余元到大化县给黄某销售，黄某分20多次将假烟、真烟货款共计72900元汇入韦某提供的银行帐户中。

【争议】

第一种意见认为：韦某超越经营卷烟地域，贩卖假烟、真烟到外地金额在5万元以上，其行为触犯我国刑法第225条之规定构成非法经营罪。

第二种意见认为：根据2003年12月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会议纪要》的通知精神，韦某的行为涉嫌非法销售伪劣商品罪和非法经营罪，依照处罚较重的罪名定罪处罚。销售伪劣产品罪金额在5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，非法经营罪金额在5万元以上的，处5年以下有期徒刑或者拘役，韦某的行为应以非法经营罪定罪处罚。

第三种意见认为：韦某买卖假冒伪劣烟草制品金额在5万元以上，买卖真烟草制品金额仅有17200元，不达5万元以上行为只构成销售伪劣产品罪，不构成非法经营罪，应以销售伪劣产品罪对韦某定罪处罚。

【探究】

笔者同意见第二种意见，韦某非法经营真假香烟的行为是想象竞合犯罪，应认定为非法经营罪。

销售伪劣商品罪，是指违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，销售者以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。

非法经营罪，是指末经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，买卖进出口许可证、进出口原产地以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，个人非法经营在5万元以上的行为。

销售伪劣产品罪与非法经营罪有相同又有区别。这两者相同在于：(1)犯罪的主体要件是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人和依法成立，具有责任能力的单位；(2)犯罪的主观要件必须是故意，明知是伪劣产品，为谋取非法利润的目的，而销售伪劣产品的行为或者明知是国家限制买卖物品和未经许可经营专营、专买物品，为介取非法利润而非法经营的行为；(3）销售伪劣产品或个人非法经营金额在5万元以上才能达到追究刑事责任的起点。这两者区别在于：(1)销售伪劣产品罪侵犯的客体是国家对产品质量管理制度和消费者的合法权益，非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度；（2）销售伪劣产品罪的客观方面表现为犯罪行为人违反国家质量管理法规和工商行政管理法规，销售伪劣产品金额5万元以上的行为，非法经营罪的客观方面表现为犯罪行为人未经许可经营专营、专买物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，情节严重的行为。

销售伪劣产品罪与非法经营罪最大的区别在于犯罪的对象不同。销售伪劣产品罪的犯罪对象是不符合国家标准、行业标准的产品，即不合格产品，非法经营罪的犯罪对象是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。非法经营烟草制品，是指未经烟草专卖行政主管部门许可无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发零售烟草制品的行为，个人非法经营在5万元以上的，或者违法所得数额在1万元以上的，构成非法经营罪。销售伪劣商品罪，是指违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，销售者以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。

本案中，韦某的行为涉及到销售伪劣烟草制品和无证经营烟草制品的行为，韦某销售伪劣烟草制品和无证经营烟草制品金额在5万元以上，韦某的行为既构成销售伪劣产品罪，同时又构非法经营罪，根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会议纪要》的通知精神，以重罪吸收轻罪，按非法经营罪对韦某定罪处罚。

从销售伪劣产品罪、非法经营罪的犯罪构成，以及结合《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》来看，非法销售烟草制品存在以下四种犯罪情形：(1)行为人有许可证而销售假烟，销售金额达到5万，就构成销售伪劣产品罪；(2)行为人没有许可证而销售假烟，则属于非法经营行为，既可以构成销售伪劣产品罪，又可以构成非法经营罪，如何定罪处罚则要看想象竞合的犯罪规定；(3)行为人没有许可证而销售真烟，也属于非法经营行为，只要非法经营的数额达到5万元，就只能以非法经营罪定罪处罚，在法律没有特别规定的情况下，不论行为人经营的物品是真产品还是伪劣产品，均可构成非法经营罪；(4)行为人没有许可证既销售真烟又销售假烟，也属于非法经营行为，如果非法经营的数额达到5万元，应当以非法经营罪定罪处罚，经营真烟和假烟的数额可以累计计算。

想象竞合犯罪是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上数个罪名的犯罪形态，按其最重之罪名处罚。想象竞合犯罪的构成要件：(1)行为人实施了一个危害行为。这是想象竞合犯罪区别于实质数罪及牵连犯等犯罪形态的根本点。只要行为人实施

了一个危害行为，无论其犯罪心理是故意还是过失，均不影响想象竞犯罪的成立。(2)行为人的行为同时触犯数个性质不同的犯罪构成。这是想象竞合犯罪区别于实质一罪的根本特征。想象竞合犯罪不包括同种罪名的情况，只有罪名相异，才存在着竞合的可能性与必要性。

(3）行为所触犯的各个犯罪之间应无重合之关系。这是想象竞合犯罪区别于法条竞合犯罪的根本特征。想象竞合犯罪的处罚：想象竞合犯罪中行为人实施了一个犯罪行为却侵犯了数个客体，因而其社会危害性显然在于单纯一罪。根据罪责相适的原则，其所承担的刑罚也应当较单纯一罪为重。在从一重罪的原则之下，无论犯罪人的行为触犯几个罪名，最终对其只按一重罪处罚。

《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会议纪要》第三条规定：未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第225条（非法经营罪）的规定定罪处罚：个人非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的……犯罪嫌疑人韦某无批发许可证，而批发烟草制品，个人非法经营的数额为72900元，应当以非法经营罪定罪处罚。想象竞合是一种犯罪形态，在这种犯罪形态中，行为人虽然只实施了一个犯罪行为，但却触犯两个罪名，应当择一重罪处罚。《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会议纪要》第六条规定：行为人的犯罪行为同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。我国刑法第225条规定，非法经营罪，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。我国刑法第140条规定，销售伪劣产品罪，销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50％以上2倍以下罚金。比较两罪，非法经营罪量刑较重，应当以非法经营罪定罪处罚。犯罪嫌疑人韦某的行为属于想象竞合犯，其销售真假香烟的行为同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪，应当以非法经营罪定罪处罚。

（作者通讯地址：广西大化县人民检察院，广西 大化 530800)