论非法经营罪

［摘要］非法经营罪是现行刑法新设的一个罪名，其主要内容是从己废止的投机倒把罪中分解出来的。本文以该罪为研究对象，在总结、参考学界的研究成果的基础上，结合理论与实践，对非法经营罪的犯罪构成作了初步探讨。

关键词：非法经营；罪名；客体 ；客观方面

一．非法经营罪的定义

由于现行《刑法》对非法经营罪是采取列举式的方法规定其犯罪行为的，以致刑法理论界给非法经营罪所下的定义各不相同，归纳起来主要有以下几种观点：1、非法经营罪是指“违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。[赵秉志.新刑法教程.北京：中国人民大学出版社，1997.]2、非法经营罪是指“违反国家规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。[周振想.中国新刑法释论语罪案（下册）.北京：中国方正出版社，1997.]3、非法经营罪是指“违反法律、行政法规规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。[肖扬.中国新刑法学.北京：中国人民公安大学出版社，1997.]

笔者认为，应对非法经营罪作出如下定义：非法经营罪是指“违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。”这一定义基本克服了上述各种定义的缺陷，能够比较准确地揭示非法经营罪的内涵，并具有相当的简洁性。

二、非法经营罪侵犯的客体

刑法理论界对本罪客体的讨论同样是众说纷纭，莫衷一是。归纳起来，主要有“单一客体说”和“双重客体说”两大类。“单一客体说”最主要的观点为：1、“市场经济秩序说”，该说认为本罪侵犯的客体是“由国家市场管理法规所确立的正常的社会主义经济秩序”[吴大华，谢玉童.中华人民共和国新刑法实务全书.北京：红旗出版社，1997.]。2、 “市场管理秩序说”。这种学说又有两种不同的表述：（1）将“市场管理秩序”界定为“国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态”； [赵秉志主编.新刑法教程.北京：中国人民大学出版社，1997.]（2）将“市场管理秩序”界定为“国家对市场进行管理而形成的稳定有序的经济状态”。[周道莺、单长宗、张泅汉.刑法修改与适用.北京：人民法院出版社，1997.]“双重客体说”认为本罪侵犯的客体是“市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度”。[严军兴、肖胜喜.新刑法释义.北京：中共中央党校出版社，1997.]

笔者认为，非法经营罪侵犯的客体是国家关于专营、专卖物品或限制买卖物品、进出口许可证，进出口原产地证明以及其他有关经营许可证或批准文件、经营证券、期货、保险业务及其他经营行为的管理制度与管理秩序。

三、非法经营罪的客观方面

（一）非法经营法律行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。

“专营”与“专卖”意思有别，不能等而观之。“专营”主要是对经营领域的垄断，对于实行专营的物品，除国家指定的经销部门外，其他个人和单位均不得经营，其目的在于保证专营产品的正常供应，减少流通环节，防止价格上涨，避免经营混乱，保护消费者的合法权益。而“专卖”不仅垄断了产品的经营环节，而且也垄断了产品的生产领域，比“专营”的垄断程度更高，实行“专卖”的目的在于对专卖产品的生产经营实行必要的管理限制，有计划地发展生产。优化经济结构，确保国家经济运行的稳定。

（二）买卖进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。

此为本罪客观方面的第二种表现形式。该行为的对象是“进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件”。

所谓进出口许可证，是指国家外贸主管部门对企业颁发的可以从事进出口业务的确认资格的证件。它是对外贸易经营者合法进行对外贸易的有效依据，也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。所谓原产地证明，是指在从事进出口经营活动中，由法律规定的，在进出口产品时必须附带的原产地不同征收差别关税和实施其他差别待遇的凭证[ 曹坚.论非法经营罪.四川警官高等专科学校学报.2004,(1).20.]。关于其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件，刑法学界有不同的表述方法。还有论者表述为：法律行政法规规定的从事某些生产经营者必须具备的经营许可证或者批准文件[ 张天虹.罪刑法定原则视野下的非法经营罪.政法论坛.2004，(3).25.]。进出口许可证等证明文件是国家控制对外贸易的商品种类和数量、对事关国民经济生活的重要领域（如自然资源）进行有效管理的一种手段，其本身并不是商品，但是如果将进出口许可证等证明文件作为商品进行买卖，必然扰乱国家对整个市场秩序的有效调控，严重破环正常的市场管理秩序，刑法将该类行为按照非法经营罪论处是必要的，也是恰当的。

（三）非法经营证券、期货或者保险业务的行为。

全国人大常委会于1999年12月25日通过的《刑法修正案》第8条规定，刑法第225条增加一项，作为第3项，即“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，即第3项改为第4项。非法经营罪客观方面的表现形式又增加了一种。非法经营证券、期货、保险业务的，只要打达到犯罪程度就可以以本罪论处。

未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，属于扰乱市场的违法行为，情节严重的，即构成犯罪。这里的“非法经营”是指没有取得证券、期货、保险业务主体资格的单位或个人非法经营证券、期货、保险业务，而不是指证券、期货、保险业务的从业人员违法经营证券、期货或保险业务的行为。

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

刑法第二百二十五条把“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为非法经营罪的“兜底条款”，一直以来都饱受学者诟病，认为正是这一“其他”，把非法经营罪变成了与过去投机倒把罪一样的“口袋罪”。在相关司法解释出台之前，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”一般被界定为“垄断货源、哄抬物价、囤积居奇、倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或者限制进口的废弃物；非法从事传销活动、交易、倒卖汽油品、特定许可证、执照、有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物，珍稀植物。国家统一收购的矿产品等。”[周道鸾，张军.刑法罪名精释.北京：人民法院出版社，1999.]这一界定仍然失之过宽且不够规范，实践中必须根据立法精神，严格把握。

笔者认为，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中的“其他”所指的非法经营必须具备下列基本特征：第一，这种行为必须发生在生产和流通领域。此领域之外的违法行为，不会对市场管理秩序造成直接的侵害，因而不被本条所限制。第二，这种行为必须具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，未经有关部门批准或者超出部门批准的范围进行经营的活动。这也是表明本罪是“法定犯”的特点。第三，这种行为必须违反了我国相关的经营许可制度，侵犯了市场准入秩序一表现并经营主体的违法性。第四，这种行为具有严重扰乱市场秩序且达到犯罪程度的社会危害性。这是情节和危害后果应具备的要件，一般的扰乱市场秩序的非法经营行为不构成非法经营罪。上述四个特征，不仅是认定本项，也是认定本条所指全部犯罪行为的基本出发点，只有本着上述四个特征，才能对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行正确认定。

四、非法经营罪的主体

自然人、单位等都可能成为该罪的主体。随着市场中各种经营实体形式的不断增多，经济流通速度的加快，单位凭借自身的资信、财产、信息等传统经营优势，非法进行经济活动的现象将出现大幅度的攀升趋势。

五、非法经营罪的主观方面

本罪的主观方面是故意，而且是直接故意。即行为人明知其非法经营行为会造成扰乱市场秩序的危害后果而故意实施。虽然刑法条文对本罪并没有明确规定非法经营罪要以营利为目的，但是本罪是典型的经济型犯罪，因此主观上自然是要牟取经济利益。而犯罪目的只能存在于直接故意之中，不可能存在于间接故意中，因此我们得出的结论是：非法经营罪在主观上一定是直接故意。另外，该罪是法定犯，其犯罪故意中包括违法性的认识。以该罪第一项为例，在这种情况下，行为人必须意识到其经营的是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。如果某人贩卖金戒指，但其并不知道金银制品是专营、专卖物品，即缺乏违法性的认识，就不能构成非法经营罪。

综上，只有正确认识非法经营罪的犯罪构成，才能够准确把握非法经营罪，规范法律适用。