非法经营的罪与罚

随着我国大量的新兴市场经营行为和市场经营模式不断涌现,各种新兴的市场经营行为是否违法,甚至是否构成犯罪,应需市场经营者提高认识,避免触犯违法或犯罪的红线。

近年来,具有重大社会影响的非法经营案件不断发生,如黄光裕非法经营(非法买卖外汇)案、浙江世纪黄金制品公司非法经营黄金期货案等等。这既反映出国家对经济发展过程中新出现的一些犯罪行为的打击倾向和打击力度,也反映了一些个人和企业,特别是一些高管和企业家,对非法经营罪的犯罪构成及处罚等法律问题存在认识错误,或者铤而走险的侥幸心理。随着我国大量新兴市场经营行为和市场经营模式的不断涌现,各种新兴的市场经营行为是否违法,甚至是否构成犯罪,这既需要立法机关、司法机关和学界进行研讨,当然更应需要市场经营者提高认识,避免触犯违法或犯罪的红线。为此本文重点对非法经营罪的犯罪构成及量刑展开讨论。

非法经营罪的概念和认定

2009年10月至2010年1月,安徽人彭某、王某等人从青岛等地多家商店购买南京等品牌香烟到安徽倒卖,非法经营数额达60余万元。其中彭某曾多次从青岛刘某所在的商店购买香烟,每次购烟几条到几十条不等。2010年1月底,公安机关将彭某等抓获并刑事拘留,2月3日,将青岛刘某刑事拘留。刘某所在商店有个体工商户营业执照,还办理了烟草专卖零售许可证,在农历春节前一天被取保候审。可是到今年6月,刘某突然接到了安徽某法院就该案开庭的传票。检察机关认为其非法经营的数额达到了25万元,属于情节特别严重,故将其到法院。而情节特别严重的非法经营罪可判处五年以上的有期徒刑。

从该案来看,彭某等人已经构成非法经营,而且数额高达60余万元,情节特别严重,无疑已经构成非法经营罪。但对刘某的行为是否构成犯罪,则有较大分歧,需要进一步分析。非法经营罪是1997年新修订的《刑法》在1979年《刑法》投机倒把罪基础上形成的新增罪名。非法经营罪是指自然人或者单位,违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。这种行为既有违法性,还有社会危害性,主要特征是扰乱市场秩序,既包括市场准入秩序,也包括市场竞争秩序和市场交易秩序。

根据《刑法》关于非法经营罪的规定,我们分析刘某的行为是否构成非法经营罪。首先,由于刘某经营的商店已经取得烟草专卖零售许可证,根据《烟草专卖法实施条例》的规定“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人,一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的,视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务”,刘某经营的商店可以一次性销售不超过50条的香烟。因此刘某一次销售不超过50条的香烟是合法经营行为,而不是非法经营。只有当刘某经营的商店一次性销售香烟超过50条时,才能被视为超出烟草批发许可证而从事烟草批发业务,才能作为非法经营查处和追究。

由于刘某商店一次性销售香烟从几条到几十条不等,既有一次性销售不超过50条香烟的合法经营行为,也有一次性销售香烟超过50条的非法经营行为,公诉机关需要充分举证,将其非法经营行为从合法经营行为中分离出来,不能像在书里将刘某所有销售行为都作为非法经营处理,将合法经营数额也计算进入非法经营的犯罪数额。因此公安机关和检察机关应当逐次查清刘某商店每次销售香烟超过50条时的非法经营行为的时间、数量和价款,然后才能将这些非法经营的数额累加,作为其非法经营的犯罪数额。

其次,刘某所在商店已经取得营业执照,商店具有独立的主体资格。该案中刘某并非个体工商户业主,其香烟销售应当认定为商店的销售行为,即应以单位犯罪的构成要件和标准来判断其行为是否构成犯罪,而不是以个人的要件和标准来判断。

综上,非法经营罪大多是一段时间之内连续发生的违法犯罪行为,公诉机关有义务充分举证,需要查清犯罪嫌疑人每一次违法或犯罪行为的具体时间、地点、数量等基本犯罪事实,否则就不符合《刑事诉讼法》规定的“犯罪事实查清,证据确实、充分”的提讼和定罪量刑标准。

非法经营罪的种类和立案追诉标准

未经许可,经营法律规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。

我国对一些关系国计民生和人民生命健康安全的物品,如烟草专卖品、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材等实行专营、专卖或限制买卖。只有经过许可或批准,获取特定的经营许可证后才能从事收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。否则,即是非法经营。情节严重的,就构成非法经营罪,对犯罪嫌疑人追究其刑事责任。

・未经许可,非法经营烟草专卖品

未经烟草专卖行政主管部门许可,没有烟草专卖生产企业许可证、批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照《刑法》第225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

・未经许可,非法经营食盐

违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,具有下列情形之一,情节严重的,应当依照《刑法》第225条的规定,以非法经营罪追究刑事责任。非法经营食盐数量在20吨以上的;曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在10吨以上的。

买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律规定的经营许可证或者批准证件。

非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务。

未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的,应予立案追诉:非法经营证券、期货、保险业务,数额在30万元以上的;非法从事资金支付结算业务,数额在200万元以上的;违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的;违法所得数额在5万元以上的。

其他扰乱市场秩序的非法经营行为。

・非法买卖外汇

非法经营外汇,具有下列情形之一的,应予立案追诉:在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在20万美元以上的,或者违法所得数额在5万元以上的;公司、企业或者其他单位违反有关外贸业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万美元以上或者违法所得数额在50万元以上的;居间介绍骗购外汇,数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元以上的。

・非法出版、印刷、复制、发行非法出版物

・非法经营国际电信业务或涉港、澳、台电信业务

采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港、澳、台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,具有下列情形之一的,应予立案追诉:经营去话业务数额在100万元以上的;经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的;虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:两年内因非法经营国际电信业务或者涉港、澳、台电信业务行为受过行政处罚两次以上,又非法经营国际电信业务或者涉港、澳、台电信业务的;因非法经营国际电信业务或者涉港、澳、台电信业务行为造成其他严重后果的。

综上,相对于旧《刑法》投机倒把罪这一口袋罪,新《刑法》明确、细化了非法经营罪的犯罪构成要件,更加符合罪刑法定的原则。但是,为防止犯罪嫌疑人逃避刑事打击,新《刑法》第255条也采取了概括性的方式,规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,情节严重的,也构成非法经营罪。因而,现行刑法也沿袭了旧《刑法》关于投机倒把罪刑法规定的不确定性的特点,在司法实践中发挥了口袋的作用。特别是近年以来,新的经营行为和经营模式出现后,非法经营罪的适用变得更加广泛和频繁,立法和司法机关需要不断制定新的法律和司法解释对特定的非法经营行为加以调整和规范。

为防止非法经营罪任意扩充,膨胀成为新的口袋罪,必须明确非法经营罪的严格适用条件:应当把握的原则:不是必须适用时,不得适用;除立法机关或最高司法机关有明确的法律规定和司法解释外,其他行为不得适用。

(作者为北京高通律师事务所创始合伙人、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员)