非法经营罪存在的问题与对策

非法经营罪是投机倒把罪这一典型“口袋罪”，是被1997年刑法分解之后的产物，本是刑事立法的重要进步。但是，相关单行刑法、各种司法解释的出现使之亦有“口袋化”趋势。同时，若一案无“违法所得”时，则在罚金适用上存在问题。笔者将对这两个问题进行分析。

案例：2013年6月起张某在自家车库无证经营商店卖日用品及香烟，同年7月被举报，案发后被扣押的香烟经鉴定全部为真品且价值9万元，但因其开始营业不久只卖出几盒香烟（因无账单无法确定具体盒数），张某构成非法经营罪毋庸置疑，但是其“违法所得”无法认定，该如何适用罚金？

由于在工作中遇到过此案，所以笔者有此开始对非法经营罪进行研究。

一、非法经营罪的渊源及现状

1.非法经营罪的渊源

我国是农业大国，古代轻商思想严重，唐律中就有类似非法经营罪的规定“买奴婢、马牛、骡驴，已过价，而不立市卷，过三日，笞30；卖者，减一等。”后至《中华民国刑法》第三百五十五条第二款之规定：“明知前项商品（虚假商品）而贩卖，或意图贩卖陈列，或自外国输入者，亦同（判处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金）。” 1979年，我国第一部刑法诞生，虽然已开始改革开放，但经济体制仍然是计划经济体制，为了规范各种经济行为、维护社会经济秩序，于是将投机倒把罪入刑。那时的非法经营的犯罪行为一般都是按投机倒把罪处理的。1997年，投机倒把罪已不能适应经济形势的变化，经修改，非法经营罪作为第二百五十五条入97刑法。

2.非法经营罪的现状

非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百五十五条之规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

自其1997年入刑至今，已有一个单行刑法、十余项司法解释将相关行为纳入其调整范围，但是“处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的规定虽在实践中早已出现问题并未对之进行修改。综合分析笔者实习单位十年来实际案件，依《刑法》第二百五十五条第四项规定及相关司法解释处理的占此类案件的多数。

二、非法经营罪存在的问题

1.入罪简单，口袋化明显

非法经营罪采用叙明罪状表述，并以前三项列举作具体规定，第四项兜底，一个“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为频繁扩张本罪的调整范围埋下伏笔。

非法经营罪入刑不到一年，1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》出台，将在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇、扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。随后的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等十余项司法解释更是将非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，擅自经营国际及港澳电信业务，非法生产、销售盐酸克伦特罗，擅自发行、销售等行为纳入非法经营罪的调整范围。加上司法者自由裁量权的发挥，只要经营未经有关部门许可，即使法律法规及规章并未将该行为纳入法定许可之列，也可能以会纳入本罪调整，形式上也符合“罪刑法定”，因为可将之解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”而出台相应司法解释。

这样看来，当经营者无法通过刑法规范来预测自己的行为后果时，也就谈不上调整自己的经营行为，这种境遇与头悬“达摩克利斯之剑”无异。

2.违法所得，适用有困难

众所周知，“违法所得”应为非法经营行为的获利。如开篇案例所述，张某确实未经烟草专卖局许可非法经营，且非法经营数额达到9万元，根据《关于办理非法生产、烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》非法经营数额达到5万元即可构成非法经营罪，张某固然构成非法经营罪；但其只销售了极少数几盒且数目无法认定，该如何适用该罪的法定刑“并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金”？退一步讲，若张某把香烟销售完毕，但由于经营不善赔钱了，违法所得为负怎么办？该司法解释既然将“非法经营数额达到5万元或者违法所得2万元”作为入罪标准，为何不继续将法定刑中的“违法所得”做相应完善，令人费解。

三、非法经营罪的完善雏议

1.严格入罪，遏制口袋化

首先，理清“国家规定”与“情节严重”。本罪既然罪状模糊，就更应厘清其所言的“国家规定”与“情节严重”。张明楷教授认为：“成立非法经营罪的前提，是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不得认定为本罪。”笔者亦在《刑法》第九十六条找到依据，十分赞同此观点。而关于“情节严重”的认定则可以参照《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条之规定。

其次，以“罪刑法定”为依托，减少入罪随意性，保障经营者自主经营权。依《刑法》第二百五十五条第四项及相关司法解释将某种非法经营行为纳入本罪的调整范围，形式上符合“罪刑法定”的基本原则，但是为了将某一非法经营行为纳入本罪调整范围，而制定相应司法解释，使之入罪师出有名，本质上却不符合“罪刑法定”的基本原则。现代市场经济的特点是市场主体特别重视对长期利润的精细和有系统的计算，而不是通过简单的投机行为和短期行为获得暴利，因此，它必须以存在一个可以理性地预测其行为后果的法律制度为基本前提。因此，层出不尽的各种解释，虽然是为了维护社会主义市场经济秩序，但是其本质上有可能违背市场经济的发展规律，也会反作用于市场经济，阻碍经济健康发展。因此，在对非法经营行为入罪时，应以发展的眼光全面分析市场经济形势，尊重市场经济自身发展规律，严格论证经济入罪的必要性，充分保护经营者的自主经营权。

2.行政处罚前置，非法经营数额补充

其一，行政处罚前置。仅就本文所引案例而言：对其非法经营香烟的行为理当给予处罚，但是“未经相关部门许可”本是行政违法行为，仅因为非法经营数额达到5万元就被认定为“非法经营罪”而定性为刑事犯罪，这似乎在逻辑上需要一个补强。即是否可以尝试对本案中的张某进行行政处罚，以观后效，若其继续非法经营行为，再对其适用刑罚似乎更能实现个案平衡。

其二，将“非法经营数额”加入法定刑。就个案而言，如前文所述，可能存在没有“违反所得”甚至“违法所得”为负的情况，这就给适用法定刑带来问题。在实践中，对于本文所引案例，法官通常都是以“认定非法经营罪（未遂），再单处或者并处非法经营数额1倍以上5倍以下罚金”的模式判决。笔者亦认同此种做法，因为非法经营数额是非法经营罪入罪的标准，可以说是个案必备，且既然“非法经营数额5万元或者违法所得2万元”即可入罪，那对应法定刑为“并处或单处非法经营数额或违法所得1倍以上5倍以下罚金”更适合。

四、结论

我国目前处于并将长期处于社会主义初级阶段，市场经济并不十分成熟且处于经济转型阶段，将新型经营行为纳入非法经营罪过分严格打击不利于保障经济健康发展、也会削弱市场经济活力；但法律不可能包罗万象，仅将目前出现的非法经营行为分别单条规定而取消非法经营罪，则会导致再出现新的经营行为严重扰乱市场秩序时，又要陷入借助司法解释将之纳入调整范围的轮回。所以在尊重国情和现有法律法规的前提下，限制司法解释将本罪“口袋化”，将行政处罚前置、非法经营数额补充，是使非法经营罪符合立法初衷、发挥其维护社会主义市场经济秩序作用的可尝试性选择。

（作者单位：中国政法大学研究生院）