浅析逮捕必要性的审查与把握

摘 要：

新刑诉法第七十九条明确了应当和可以逮捕的几种情形。本文针对逮捕必要性及司法实践中存在的一些问题提出见解，以期对逮捕工作有所助益。

关键词：逮捕必要性；捕后羁押继续审查；检察职能延伸

新刑诉法对逮捕机制的细致与完善，立意是为改变司法实践中“构罪即捕”的理念，除第七十九条规定的几种情形，原则上其他情形不予逮捕。新刑诉法对逮捕制度的规范，有利于减少司法恣意，但在司法实践中，仍存在着难把握、难操作的问题。

一、逮捕必要性审查面临的问题

（一）法条用语不够规范，难以操作

1、“可能判处徒刑以上刑罚”难以把握。在诉讼初阶段去预估诉讼终结阶段的结果不符合情理。在批捕阶段，认定犯罪事实的证据要求较之审判阶段要低很多。更何况很多涉罪事实在证据链上难以完善，公安机关通常以嫌疑人其中一起或几起证据较为充分的事实来报捕。而检察机关在把握“必要性”时要综合嫌疑人所有“可能的犯罪事实”来把握，即在无刑讯逼供前提下，一般认为嫌疑人供述的所有犯罪事实均可确信。供述的所有事实均能认定则“可能判处徒刑以上刑罚”，甚至可能量刑较重。这就存在一种风险，即一旦出现嫌疑人供述的其他犯罪事实因证据不足无法认定时，量刑可能有较大出入。更何况法官还有自由裁量权，刑事法律也规定了较多的酌情量刑情节，因而检察机关更难在批捕阶段便推定是否可能判处徒刑以上刑罚。

2、五种“社会危险性”的具体情形难以把握。可以明确适用的案例较少。五种情形中，三种是“可能”，一种是“企图”，还有一种是“现实危险”。判断有这种“可能”、“企图”和“现实危险”不可凭空认定，应当有明确的迹象表明。而实践中除个例，嫌疑人一般不会在司法机关正在密切关注的阶段继续实施违法犯罪行为，也就是说嫌疑人在被采取取保候审、监视居住等强制措施后实施新的犯罪、继续危害国家安全、公共安全或者社会秩序、实施打击报复的可能性很小；而毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供、企图自杀或者逃跑的，除非有先行行为，即已经做过或预备做，否则也不能认定其有这个可能或有意图。

（二）逮捕配套性机制不完善，难以适用

1、取保候审机制不完善。理论上，当嫌疑人无逮捕必要而又要确保其能够顺利到案的，一般是寄希望于取保候审措施。但在实践中取保候审往往难以起到诉讼保障的效果。一是嫌疑人异地作案、居无定所的，无采取取保候审措施的成熟条件。一般来说，在批捕阶段很难找到既符合条件又有主观意愿的保证人。而我国的保证金标准过低，与被判处刑罚、失去人身自由相比，失去保证金对嫌疑人来说起不到明显的威慑作用。二是对违反取保候审规定的救济措施不到位。取保候审制度首先对嫌疑人无约束力，嫌疑人再次被抓获后，无从重或加重的处罚，甚至嫌疑人潜逃后又向有关机关主动投案的，还可成立自首情节，继而获得法定减轻情节；取保候审制度其次对保证人无明确的法律制裁措施。刑诉法虽规定保证人违反保证义务的应承担相应的法律责任，但因缺乏详细的操作规则，在实践中往往形同虚设。

2、监视居住制度不完善。在基层实践中，监视居住措施处于边缘化地位。究其原因，一是监视居住措施启动难。一方面，检察机关只有逮捕决定权，而无监视居住决定权，顶多是监视居住建议权。建议权无法律效力。另一方面，基层公安机关存在警力、财力不足等问题，基层案件大案、要案较少，繁琐小案较多，况且大案、要案往往直接适用逮捕措施。用大量的警力、财力去对小案的嫌疑人启用监视居住措施，明显司法投入成本过大。因此公安机关不愿也无法启用监视居住措施；二是监视居住的强制“度”在实践中不好把握。强度低了起不到监视居住应有的作用，而强度高了又无异于拘留逮捕、侵害公民自由、甚至有侵犯嫌疑人及其家人的隐私权等嫌疑。因此，司法实践中的公检法三机关均不愿承担监视居住后可能存在的风险。

（三）实践中个案或类案情况，难以把握

1、“当事人未达成民事调解协议” 的情况难以把握。新刑诉法将保障人权作为一项重要原则予以规定，在逮捕必要性审查时的关注点主要在保障嫌疑人的人权，强调逮捕只是一种强制措施而非惩罚措施，要求可捕可不捕的情形应不予批捕。如此一方面法律明确规定保障嫌疑人人权，另一方面法律未规定甚至趋向否定将“当事人未达成民事调解协议”作为批准逮捕的一个条件，使得实践中以此为由批准逮捕显得不够理直气壮。但人身伤害、交通肇事等涉及民事赔偿的案件，被害人在逮捕阶段往往正处于伤情治疗的重要时刻。对嫌疑人采取逮捕这种严厉的强制措施，在客观上可以对嫌疑人及其家属起到督促其积极赔偿被害人损失的作用。

2、“公众对逮捕措施理解产生误区” 的情况难以把握。公众对法律及案情的不了解，易对检察机关的不逮捕决定产生误解。目前公众尤其是基层群众对逮捕措施的理解是：逮捕，则嫌疑人有罪，并将受到法律的制裁；不逮捕，则嫌疑人无罪或其他原因，将不再受到法律的制裁。这种认识误区容易导致涉检上访事件，甚至发生违法犯罪行为。如一起案中，嫌疑人因年满七十五周岁而未被逮捕。当地村民看到嫌疑人“被放回家”，加上了解到被害人曾向嫌疑人索要过钱财，遂认为被害人系行为。一时之间对被害人及其家属造成重大舆论压力。被害人家属多次到检察机关，要求通过逮捕来制止谣言，扬言若检察机关不改变措施便要通过激烈手段报复嫌疑人及其家人。

二、逮捕必要性的把握

（一）对逮捕必要性的综合把握

嫌疑人是否具有社会危险性，是否可能判处有期以上徒刑，应当把握各个因素综合判断：一是其主观恶性，即是否属于故意犯罪、犯罪动机是否恶劣，是否属于主犯、惯犯、累犯、流窜犯；二是其行为特征，即是否属于有组织犯罪、黑社会性质的犯罪、暴力犯罪、多发性犯罪，犯罪手段是否残忍、方式是否恶劣、是否持械作案、平时一贯表现，是否街头混混、经常惹是生非等；三是其认罪态度，即是否具有明显的翻供行为，已做有罪供述的，是否具有隐匿事实真相、包庇他人的行为，同案犯之间的供述是否明显不一致；四是其周际关系，即是否具有对他人扬言报复的言行，与被害人、证人之间的平时相处关系及各自行为特征；五是其其他情节，即是否具有外逃、隐瞒身份信息的行为，是否具有犯罪预备、中止、未遂、自首、立功、防卫过当等情节及其相关情节下的深层次原因。

（二）检察职能的延伸

1、引入刑事和解机制。保障人权应当包括保障嫌疑人的人权和被害人的人权。在批捕阶段，应当尽力保障被害人的生命健康得到及时救助。因此应当赋予批捕部门居间调解的权力和义务，对于涉及民事赔偿的案子，引入刑事和解机制。当然，此刑事和解应以赔偿必要的医药费为限，不要求必须取得被害人的谅解。逮捕期限内无法达成和解的可作出予以逮捕的决定。逮捕决定做出后，检察机关应继续致力于双方的和解。一旦和解，则启动捕后羁押继续审查机制，建议公安机关变更强制措施；无法和解，则将当事人无法和解的原因、争议的焦点等情况反映至本院公诉部门和人民法院，以减少司法资源的浪费。

2、引入释法说理机制。作为法治部门，有责任对公众的法律盲点作出相应解释。对于涉检来访案件、社会影响较大等案件应当引入释法说理机制。释法说理制度是对双方当事人详细说明捕与不捕的理由、阐述逮捕制度在刑事诉讼法中的效果、作用及整个刑事诉讼法的程序走向。对于社会影响较大的案件，必要时可以在不侵犯隐私及泄露国家秘密的情况下，到案件当事人所在社区宣讲有关法律法规、案件处理情况及其原因。这样既能有效遏制不良舆论，保障当事人的人权，同时也能形象生动地给公众做一次普法工作。最终达到既争取群众的理解，化解社会矛盾，又能提高群众的法律素质的效果。

3、引入司法程序简易机制。根据新刑诉法规定，对于情节较轻的异地犯、居无定所的初犯、甚至作案次数不够多的流窜犯来说，如无明确迹象表明其有企图逃跑的，不应当予以逮捕。而客观上，异地犯、流窜犯被释放后往往很难再被传唤到案。我们认为，逮捕是指在刑事诉讼活动中，有关机关为防止嫌疑人妨碍诉讼的正常进行，依法采取的在一定期限内暂时剥夺其人身自由并予以羁押的一种强制措施。法律设置逮捕制度的目的归根结底是为了保障诉讼的正常进行，嫌疑人不能到案，无疑是对诉讼正常进行的最大障碍。因此对于社会危险性较小、情节较轻的、又较难再传唤到案的可以予以逮捕。而一旦作出逮捕决定，应当引入司法程序简易机制，即批捕部门及时与公安部门、本院公诉部门以及人民法院做好沟通协调，由公检法三家做到快侦、快诉、快审，最大可能地保障嫌疑人的权益。

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