对民间调解与国家司法之间关系的研究

摘 要：上世纪末以来，民间调解在解决纠纷中的作用日益受到重视，它一方面减轻了法院的工作负担；另一方面，也出现了大量亟待解决的问题。正确的把握国家司法和民间调解的关系，以便充分、正确的发挥二者解决纠纷的功能，具有一定的理论和实践意义。而民间调解和国家司法是一种辩证统一的关系，因此，在实践和理论上，应该辩证的对待二者的利弊，以使民间调解和国家司法这两种纠纷解决机制，在解决纠纷的实践中，能够相互制约、相互促进。

关键词：民间调解；国家司法；辩证统一

中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）02-0116-03

一、民间调解的概念

对于调解的概念，国内外的学者有不同的理解。《美国法律词典》定义为：“第三者旨在促进争议的解决而进行干预，调解通常是非对立性的，用第三人来帮助当事人来达成自愿的协议，调解不涉及调查事实方面的问题，调解使当事人的不同主张得到协调是其目的。”《简明不列颠百科全书》定义为：“在双方冲突时，由第三方帮助减少分歧或寻求解决纠纷的方法。”

在中国当代，有一些学者通过对调解的目的和过程进行描述，并联系中国的传统文化和中国现阶段的国情来对调解下定义：“调解就是指双方当事人发生纠纷时，由第三者出面主持，根据一定的规范，用说明、教育，感化的方式进行劝解、说和，使当事人双方深明大义、互谅互让协商解决纠纷，以达到息事宁人、和睦相处、维护社会安定与和谐的目的”[1]。

虽然对于调解的概念国内外的学者有不同的理解，但是总体来说，他们还是有相似的观点，可以做出以下的结论：调解就是在中立第三方的参与下，依据一定的规范解决纠纷的方法和过程。

调解根据划分标准的不同，包括不同的分类：根据调解介入时间的不同，调解可以分为事前调解、事中调解和事后调解；根据调解和诉讼的关系不同，调解可以分为诉讼外调解、诉前调解和诉讼调解；根据调解是否具有法律性质，调解分为法定调解和法外调解；日本法学家棚濑孝雄根据调解在功能上强调的重点不同，将调解分为判断型调解、交涉型调解、教化型调解和治疗型调解[2]。

根据调解者身份的不同，调解可以分为法院调解、行政调解和民间调解。因此，从这个分类可以了解到，民间调解是与法院调解和行政调解相平行的一个概念。但是，对于民间调解的概念，各个法学家和学者有不同的理解。

有的法律人认为：民间调解：“是指由民间群众组织和人员主持，依据法律、政策及善良风俗与公共道德对民间发生的纠纷，在当事人自愿的条件下，运用说服教育，劝导排解的方式，晓之以礼、动之以情、明之依法，妥善予以处理的一种社会冲突解决方式”[3]；还有一些法律人认为：因为民间调解是调解的基本形式，所以民间调解的概念应该不仅具有调解的内容，还应该突出自身的个性。他们对民间调解的理解是：民间调解是“由作为中立第三方的民间主体出面，依据一定的道德和法律规范，对产生纠纷的双方当事人进行劝说，使之达成谅解和让步，从而消除争端，改善相互关系的一种活动”[4]。

笔者认为：“民间调解是民间主体（包括民间组织和不具有行使官方职能的个人）依据法律、习惯、风俗和道德等规范，在双方当事人自愿接受的情况下，协商解决纠纷的过程和方式。

二、司法的概念

对于司法的概念，法学界有不同的理解。《辞海》中对于司法的解释如下：“1.官名，两汉有决曹，主刑法。历代皆有。唐制在府曰法曹参军，在州曰司法参军，宋沿唐制，诸州置司法参军，元废；2.星官名；3.现指检查机关和法院依照法律对民事、刑事案件进行侦查、审判。”

而在西方，司法往往是和行政、立法相对应的概念，是指国家司法机关及其工作人员依照法定的职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。

在中国，从法理学的角度来说，司法是和立法、执法相对应的概念，专指国家的审判机关和检查机关行使审判权和检查权的活动。

对于民事案件，检察院介入较少，所以本篇文章中的“国家司法”一词主要指的是法院行使审判权的活动。下文中如无特别的提及，与民间调解相对应的“国家司法”一词就是代指法院行使审判权的活动。

三、民间调解和国家司法的对立

在传统的观点之中，民间调解是和国家司法相对应的解决纠纷的方式，如日本的棚濑孝雄就认为：“调解在社会学理论中，往往是和司法相对照的，以致于被构建成两种对应的纠纷解决机制”[5]。而在民间调解和国家司法之间矛盾的背后，更深的原因是由于法律调整社会关系的有限性；进一步说是起因于国家权力统治与市民社会意思自治之间的矛盾冲突。正如在藏族民间习惯“赔命价”中我们看到的：依据汉族的传统文化，因对于生命的尊重使伤害他人生命的人要受到死刑的处罚；但也是出于对生命的尊重，才有了藏族民间“陪命价”的习惯（藏族人相信人有来生，灵魂不灭。他们朴素的认为：死了一个人已经很不好了，没有必要为惩罚一个人的恶行而再死一个人；赔够相应的财物―“命价”，即认为加害人受到了惩罚，案件也就相应的处理完结）。当藏区有命案发生时，藏族人通过民间调解（其中很多的案件是由藏传佛教中的神职人员进行调解）达成赔偿协议，履行“赔命价”后，如法院再判处死刑，其结果往往是加害人和受害人的亲属都会去法院要求对加害人不予惩处，甚至还会发生围攻法院的情况。在这里我们清楚的看到了价值观念的冲突，也看到了国家司法和民间调解的冲突。

除以上在价值观念上的冲突外，在现实中，国家司法和民间调解表现出的对立与区别在程序操作、解决纠纷的依据以及强制性的体现等方面上也十分明显。

（一）在程序操作方面

国家司法十分重视形式正义的实现（当然也注重实质正义的实现），从案件的受理到案件的裁判都有十分明确的程序规定，违反诉讼法相关的程序规定往往会直接影响裁判结果的效力，如：违反回避的规定和公开审理的规定，会直接导致撤销原判、发回重审或再审程序的提起；而民间调解更加重视实质正义的实现，不注重具体的程序操作，纠纷的受理可以在乡长的办公室，也可以是老百姓的田间地头；调解的过程更是灵活多变，很难讲有固定的操作程式。

（二）在解决纠纷的依据上

国家司法以国家制定法为主要的依据，法官在司法过程中必须依法办案，对案件并没有太多的自由裁量权，否者就有违法裁判的嫌疑；而从民间调解在解决纠纷中所依据的规范来看，可以说是五花八门：法律、道德、风俗习惯，甚至可以是某个地方上有威信的人说过的一两句话。民间调解在调解依据上的不确定性，使很多的“法律中心主义者”把民间调解视为影响国家法律统一实施的一大障碍，认为民间调解的存在会导致法律难以在市民社会中被贯彻遵守。

（三）在强制性方面

国家司法与民间调解依赖的强制因素不同，国家司法在进行诉讼时，体现了国家权力的强制，表现出明确性和很高的强制性，比如：对内容违反公共利益、国家禁止性法律规定的合同的效力，法律明确规定为绝对无效，而不予保护；对当事人拒绝履行生效的法律判决和裁定的行为，予以惩罚、甚至给予刑罚处罚；而民间调解中强制因素表现出多样性和不明确性的特点，它的强制性表现比诉讼相对较弱，比如：对于家庭纠纷的调解，有时因调解者是当事人的长辈而使民间调解中的强制因素呈现出族权的特点，但是也可能是因为该长辈具有较高的社会地位，双方当事人是基于对他的尊重才使调解达成了合意，这时调解中的强制因素又表现为当事人的内心情感，这就使强制因素在民间调解中反映出相当的复杂、不确定的情况；而在现实生活中，族权、亲情、道德甚至权势都可以是民间调解的强制因素，这些因素使民间调解中的强制呈现出多样性的特点，而民间调解中这些强制因素也因针对的对象所拥有的价值观和看法不同而效果不同，一旦当事人对自身利益追求的欲望或其对其所拥有的价值观的坚信强烈到突破这些强制因素的影响时，民间调解往往会无效而终或者使民间调解的结果得不到实际的履行。

四、民间调解和国家司法的统一

笔者认为，民间调解和国家司法都是纠纷的解决机制，虽然它们都有自己的调整领域（两者的领域在现实社会里有一部分是相互交叉的，如：合同纠纷），但是它们有着相近的目的和功能。而现在中国的法律在功能和目的的定位上倾向于权利本位，也即法律的主要目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。因此，法律以笔者的观点来看是一种社会福利。既然是一种社会福利，就应该给予广大权利主体更多的选择自由，也即对于公民能够不借助国家的公权力自行解决的问题和领域，法律还是尽量减少干涉（减少干涉并不是说法律彻底的不规范，只是要求法律在公民或其它权利主体的合法权利受到侵害时，无法由拥有它的主体采取法外的救济方法进行救济或者相关的争议行为违反了法律的强行性的规定以及公共道德时，才采取必要的介入，以给予广大的人民群众更多的自由和选择的权利）。而民间调解作为一种与国家司法相对应的、诉讼外的解决纠纷的方法，正好和这部分属于市民社会意思自治的领域相关联，是民间自治的一种体现。因此，如果在纠纷发生后，允许当事人在充分衡量利害得失的情况下，在法律规定的范围内，自主决定是由国家司法还是由民间调解解决纠纷，这样不仅能很好的尊重当事人的自，而且也利于当下中国“法律权利本位”的立法理念在实践中得到落实。可见在实践中贯彻“法律权利本位”的立法理念方面，民间调解和国家司法是一种平行、互补的关系。

民间调解和国家司法不仅在贯彻“法律权利本位”的立法理念上相一致，而且在实践中也表现出了相互影响、相互促进的关系。

（一）民间调解对国家司法的影响

民间调解作为与国家司法相对应的纠纷解决机制，其本身就对国家司法有一定的帮助作用。首先，在当下诉讼案件堆积如山，法院应接不暇的情况下，民间调解可以为法院减少负担，这也是为何进入21世纪以来中国又开始重视民间调解的缘故；其次，民间调解能够在实践中发现纠纷解决的有效方法，找寻其中的规律，为国家司法的实际操作提供实践上的借鉴；还有就是，在民事案件和轻微刑事案件等领域，国家司法和民间调解都是以解决纠纷、化解矛盾、维护社会稳定为目标，因此，在这个目标之下，民间调解和国家司法是一种互为支持、相互帮助的关系。

（二）国家司法对民间调解的影响

由于民间调解的达成是以当事人双方的合意为基础，而现实生活中，由于事物的普遍联系性，完全按当事人自我意愿达成合意是不可能的。在民间调解中往往体现出三方在力量上的角逐，因此，有时民间调解的结果是以牺牲一方当事人的合法权益为代价的，这也正是民间调解的负面效果所在。而赋予国家司法一定的监督权（如：法院加强对人民调解委员会的监督），可以对民间调解过程中的不合法因素进行规制，从而使民间调解能够尽量公正、公平的解决纠纷，保护当事人的合法权益。

在实践中，有很多民间调解的结果，因种种原因而没有得到履行，国家司法可以作为民间调解结果得不到履行的一种救济手段，而使社会纠纷能够得到及时解决，从而化解矛盾，维护社会的稳定。

五、结语

国家司法和民间调解的关系是一种对立统一的关系，它们两者之间既有对立的、不同的方面；又存在着相互支持、统一的方面。所以，在实践中既不能象“法律中心主义者”那样夸大国家司法的功效，也不能过分减少对民间调解机制的规制，只有辩证的对待它们各自的利弊，使两者相互制约、相互促进，才能正确、充分的发挥两者解决社会纠纷的功能。

参考文献：

〔1〕胡旭晟，夏新华.中国调解传统研究―一种文化的透视[J].河南省政法管理干部学院学报，2000（4）：22.

〔2〕棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].北京：中国政法大学出版社，1994.

〔3〕李亚峰.论民间调解[D].山西大学硕士学位论文，2007.

〔4〕马彦逢.对社会转型时期我国民间调解制度的法理思考[D].西南政法大学硕士学位论文，2006.

〔5〕强世功.调解、法制与现代性：中国调解制度研究[M].北京：中国法制出版社，2001.