对国际私法中最密切联系原则的再思考

摘要：最密切联系原则是在特定历史条件下，对传统国际私法进行反思并不断加以创新的结果，它增加了法律选择的灵活性，但也存在一些问题。近些年来，一些国家在最密切联系原则的基础上又衍生出新的法律适用原则，即更密切联系原则。本文将分析最密切联系原则在我国的适用和完善，并简要介绍更密切联系原则相关规定及适用。

关键词：最密切联系原则 更密切联系原则 中国立法 法律适用

一、最密切联系原则及其在我国的适用

最密切联系原则，也称最强联系原则，指一国法院在审理含有涉外因素的民商事案件时，原则上应适用与涉外民商事法律关系有最密切联系的国家（或地域）的法律体系。[1]它以萨维尼的“法律关系本座说”为理论基础并最终通过司法实践得以确立。

我国对最密切联系原则采取接纳的态度，很多部门法将其列入其中作为法律选择的依据。

（一）在涉外合同领域中的运用

我国对最密切联系原则采取接纳的态度。最早的规定是1985年的《涉外经济合同法》的第5条：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”随着《合同法》的颁布实施，《涉外经济合同法》废止，但其中关于适用最密切联系原则的精神一直延续着，在2007年最高人民法院的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中，进一步明确了处理涉外合同争议的法律适用问题，并且扩大了最密切联系原则的适用范围。

（二）在人身关系领域中的适用

1、在抚养法律关系中的适用。我国法律明确地在抚养领域引入了最密切联系原则。《民法通则》第148条和《民通意见》第189条都规定抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律。

2、在解决国际冲突中的适用。《民通意见》第182条规定：“有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”《涉外民事法律关系适用法》第19条也规定自然人有两个以上国籍且在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有密切联系的国籍国法律。

此外，最密切联系原则还运用在解决住所冲突、涉外监护等问题上。

（三）在涉外侵权领域中的运用。

《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。”但针对具体案件如何确定侵权行为地，《民通意见》赋予人民法院选择适用的权利，而这种选择实际上就是依据最密切联系原则分析判断侵权行为实施地法律和和侵权结果发生地法律哪一个与侵权案件有最密切联系。

（四）在解决区际法律冲突中的运用。

《民通意见》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事法律关系有最密切联系的地区的法律。”新颁布的《涉外民事关系法律适用法》第6条也对如何解决区际法律冲突做了类似的规定。

二、最密切联系原则在我国司法运用中的完善

通过列举不难发现，最密切联系原则在我国应用广泛，且立法和司法解释相互补充，使最密切联系原则更加具体明确。但是，不足之处也是显而易见的。

首先，现行法律法规中虽然有很多关于最密切联系原则的体现，但都没有将其作为确定准据法的指导原则。我们应在立法中借鉴吸收国际上先进的制度，将最密切联系原则作为一项选择法律的指导性原则，使案件得到客观公正的解决，保护当事人的合法权益。

其次，法官自由裁量权如果过大，腐败、不公正的现象也会随之而来。因此，法官在确定最密切联系地时应将社会公共利益、当事人利益、司法便利、当事人实现诉讼目的的经济性、易于查明的法等，借此对法官的自由裁量作出一定的限制和引导，[6]避免自由裁量权的滥用和膨胀。

三、最密切联系原则的新发展——更密切联系原则的适用

（一）更密切联系原则在各国立法中的体现

当今一些国家还引入更密切联系原则处理涉外民商事活动中的纠纷。该原则在不同的国家有着不同的表述。

2007年通过的《罗马Ⅱ条例》第4条第3款规定，所有情况表明，侵权或不法行为明显地与第三国有更密切联系的，适用该第三国的法律。更密切联系可以表现在：基于当事人先前的与所争议的侵权相关的关联，如合同。[7]该款可以看做是前两款的例外条款，条件是第三国与侵权或不法行为明显有更密切的联系。[8]这一系列的规则使法院在处理个案时更加公正合理，但其对更密切联系的规定较为严格，要求案件的整体与其他国家有更密切的联系而不允许逐个问题的分析与评估，因此在适用上会产生一系列的问题。

日本2006年《法律适用的通则法》第19条规定：尽管该法第17条（关于一般侵权行为）、18条（关于产品责任的特例）和第19条（关于毁损名誉或信用的特例）的规定，如果当事人在侵权行为被实施时，在实行同一法律体系的地方有其惯常居所，或所实施的侵权行为违反了以当事人之间的合同为基础的义务，或鉴于其他情形，另一地方的法显然比依第17条至第19条的规定应予适用的法所属的地方有更密切的关系，则因侵权行为而发生的债权的成立及效力，应适用该另一地方的法，而不适用依第17条至第19条所应适用的法。[9]这实际上是优先适用“显然有更密切关系的地方的法”的例外条款，它主要考虑了当事人的共同惯常居所和以当事人之间业已存在的合同关系，也兼顾了冲突法上的正义。[10]

奥地利将更密切联系称为“有更强关系的法律体系”。依照奥地利1978年《关于国际司法的联邦法律》第48条第1款第1句，非合同的损害赔偿请求权，原则上应适用行为实施地国家的法律。然而，第2句却规定了例外地适用有更强关系的法律体系的条件：“单就当事人而言，如果存在与另一国家的法律的更强关系，则适用该另一国家的法律。”[11]

《瑞士联邦国际私法》采用由最密切联系原则演绎出具体规则的立法模式，对每一项法律关系根据最密切联系原则来确定适用的准据法，第15条还规定了例外条款，即根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一项法律的联系明显地更为密切的，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。[12]

我国1987年最高人民法院《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解释》中也有关于更密切联系的规定。《解释》第四项规定：当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。如果当事人仍不能协商一致作出选择，人民法院应当按照最密切联系原则确定所应适用的法律。第六项也规定当人事在未选择合同所使用的法律时，对13种特定合同的法律适用应采用最密切联系原则。规定之后，《解释》中又加入了但书，即如果合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。该法随着《合同法》的出台而废止，新的《合同法》中却删掉了更密切联系的条文。在新颁布的《涉外民事法律关系适用法》中也没有涉及更密切联系，仅在第二条第二款、第六条、第十九条和第四十一条对最密切联系原则的适用进行了规定。这种从有到无的变化值得引起人们的注意和思考，没有更密切联系原则，全部用最密切联系原则取而代之是不是可以解决所有问题呢？这值得我们进行更深层的研究。

（二）更密切联系原则与最密切联系原则的关系

通过上文中对更密切联系原则的分析能够发现，更密切联系原则被视为最密切联系原则的例外适用。我们可以这样理解：法官原来确定准据法时遵循最密切联系原则，但法律选择规则对准据法的援引是建立在对法律适用结果的预期基础上的。在具体案件中，或许依该原则所确定的准据法与案件并不具有最密切联系，而另一有关法律却与案件具有更密切的联系，法官此时的补救措施就是依据这一更密切联系，适用更加适当的准据法，排除不适当的法律适用，以弥补法律选择规则之不足。

由此可见，更密切联系原则的适用同样也是基于保护当事人合法权益的目的，本着更加合理、更加科学、更加公正的理念来进行法律选择，可以说是国际私法上的又一里程碑。

四、结语

国际私法上最密切联系原则的确立和运用实现了法律适用的确定性和公正性的最佳协调。近年来，我国的国际私法不断发展，但也应清楚地认识到我国国际私法的理论和实践水平同发达国家相比还有许多问题。随着中国入世，国际经济交往日益频繁，涉外民商事和经济法律关系必将逐步增长，这就要求我们在理论和实践上不断深入研究，提高最密切联系原则在中国的适用水平。同时，对文中提到的更密切联系原则，我们也要对其进行分析，探索其在中国国情之下是否有存在的价值，使中国国际私法不断丰富并得以持续发展。

参考文献：

[1]陈卫佐.比较国际私法[A].清华大学出版社，2008年版

[2]肖永平.法理学视野下的冲突法[A].高等教育出版社，2008年版

[3]赵相林.国际私法[M].中国政法大学出版社，2008年版

[4]李双元.中国国际司法通论[M].法律出版社，1996年版

[5]余先予.冲突法资料选编[M].法律出版社，1990年版

[6]秦瑞亭.冲突法的理论与实务[M].对外经济贸易大学出版社，2007年版

[7]刘维.论最密切联系说在我国国际私法中的运用[A].法制与社会,2011（8）

[8]马恩云.论最密切联系原则在涉外合同领域的使用[A].法制与社会,2007（7）

[9]肖永平.最密切联系原则在中国冲突法中的应用[M].中国社会科学,1992（3）

[10].欧盟非合同义务法律适用统一化——以＜罗马条例Ⅱ＞为中心[J].法律科学,2009（1）

[11]王秀转.欧盟＜非合同之债的法律只用条例＞之规则批判[J].河北法学,2009（12）

[12] Symeon C. Symeonides,Rome Ⅱ and Tort Conflicts:A Missed Opportunity,in 56 American Journal of Compartive Law(2008)

[13] Vgl. Dazu Nishitani, Die Reform des internationalen Privatrechts in Japan,in IPRax 2007,S.556

注释：

[1] 陈卫佐：《比较国际私法》，清华大学出版社，2008年版，P101。

[6] 张娇：《最密切联系原则在我国国际私实践中的问题研究》。

[7] Symeon C. Symeonides,Rome Ⅱ and Tort Conflicts:A Missed Opportunity,in 56 American Journal of Compartive Law(2008).

[8] 《罗马Ⅱ条例》序言18条。

[9] 陈卫佐：《比较国际私法》，清华大学出版社，2008年版，P402~P403。

[10] Vgl. Dazu Nishitani, Die Reform des internationalen Privatrechts in Japan,in IPRax 2007,S.556.

[11] 陈卫佐：《比较国际私法》，清华大学出版社，2008年版，P403。

[12] 余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社，1990年版，P189。