国际私法立法论文范文
时间：2023-03-09 21:16:15
国际私法立法论文范文第1篇
[关键词]国际私法立法取向趋同论特色论两点论中国国情
一、引言
改革开放以来，我国国际私法立法取得了长足的进展，已经形成了一个多层次的法律体系。①到了90年代，中央明确提出以建立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标，全国人大及其常委会也把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为其工作重点。实践的发展对我国国际私法立法提出了更高的要求，同时也暴露了我国国际私法在立法方面存在的严重不足。其主要问题是，我国已经形成的国际私法规范体系，深受计划经济体制和属地主义的影响，在确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标以后，现有的国际私法规范体系，则显得很不完善，且其中某此具体规范与市场经济的要求很不适应。②这样，尽管由于种种原因，制订符合社会主义市场经济体制需要的完备系统的国际私法法规的任务尚未列入中国立法机关的议事日程，但是，中国的国际私法学者们却以极大的热情和“舍我其谁”的责任感，开始了“重构”、“完善和发展”中国国际私法立法的宏伟工程。其具体举措主要有二：其一，中国国际私法学会1993年年会决定成立“中国国际私法立法起草工作小组”，负责起草《中华人民共和国国际私法（示范法）》，迄今，已产生了第三稿；其二，围绕中国国际私法的立法取向问题，我国学者展开了广泛深入热烈的研讨，从而形成了中国国际私法的立法思潮。
二、两种主要思潮述评
在社会主义市场经济体制之下，中国需要什么样的国际私法立法和怎样进行国际私法立法，对此，学者们各有主张，归纳起来，主要有两种观点：
（一）“趋同论”。持此观点的学者认为，随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播，世界各国法律的趋同化走势愈益显著。③在这股法律趋同化的大潮中，国际私法的趋同化倾向也在不断加强。事实上，自二战以来，由于科学技术的迅速发展，国家间经济民事联系的大大加强，同国际社会的普遍实践接近或一致，日益成为各国共同追求的目标，其接近或一致的程度，也成为衡量一个国家国际私法制度健全与完善状况的主要标准之一。
“趋同论”者认为，国际私法趋同化倾向的加强不是偶然的，而是有着深刻的政治、经济和社会历史原因。首先，它根植于国际政治、经济形势的新发展。在当今的国际社会，各国都面临着发展经济文化和科学技术的艰巨任务，因而都需要创造一个有利于发展的国际法律环境和国内法律环境。这就有力地推动各国努力改善自己的国际私法制度，从而迅速地形成种种为国际社会较普遍接受的实践。其次，国际经济一体化的趋势，是国际私法趋同化倾向不断加强的内在的根本的原因。为了求得经济的迅速发展，全世界各种区域性经济共同体或经济联盟不断涌现，它们都致力于消除妨碍经济联系的、因法律歧异所引起的障碍。第三，各国法律思想、法律文化的相互交流和影响，也对国际私法趋同化倾向的加强起到了不可忽视的作用。由于以电脑、电视、卫星为主体的现代化传播网络覆盖全球，因而导致了“人类社会的活动方式信息一体化”。跨文化交流，或曰文化融合，已成为当代社会的主要趋势之一。随着信息资料的传播手段的迅速发展，并由于国际社会的客观需要，伴随着文化融合的大趋势，法律思想和法律文化的交流速度也日益加快，其规模在日益扩大，这在一定程度上促进了国际私法趋同化倾向的加强。④
“趋同论”者主张，在这种背景下，中国国际私法立法也应顺乎潮流，尽量与国际社会的普遍实践保持一致。而且，国际私法本来是市场经济和对外开放的产物，它反过来又以其独特功能对市场经济和对外开放起着推动和保障作用。在实行市场经济体制的约130个国家和地区，凡是搞得比较成功、经济和科技发展迅速的，都有包括系统的国际私法法规在内的比较健全的法制。⑤如果说，在改革开放之初，由于受计划经济体制和属地观念的制约，我国的国际私法立法不得不“颇具特色”的话，那么，在我们已经明确了建立社会主义市场经济体制的目标之后，即应毫不犹豫地向国际社会的普遍实践靠拢。同时，我国社会主义市场经济体制的建立，也为我们借鉴、“移植”国外先进的立法提供了基础。⑥这种必要性和可能性，都是由于国际社会中较为普遍的立法实践，大都是在市场经济体制基础上发展起来的，不接受它便不能顺利地开展对外经济交往，也不能很好地建立和完善社会主义市场经济体制。他们认为，从理论和实践两个方面解决中国法律如何与国际公约协调，与国际惯例接轨，以及中国法律如何更好地借鉴、吸收外国先进的国际私法制度，这是中国国际私法学的重要课题。
（二）“特色论”。它强调中国的国际私法必须具有中国特色，反对对外国国际私法条文照抄照搬。⑦这一派学者的立论，首先以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论为依据，认为有中国特色的国际私法立法是有中国特色的社会主义实践，尤其是其民主与法制建设实践的题中应有之义。其次，认为同世界上其他国家一样，中国也有着自己独特的法律文化传统和法律思想历史，而且这种传统和历史较其他国家更悠久，更深邃，更成熟，更具个性。在这种文化土壤上产生的国际私法必然且必须具有中国特色，否则，便难于被国人接受，也难于同中国的文化积淀相融合。第三，认为中国国际私法立法需要有中国特色，主样才能表明中国已“自立于世界民族之林”，才称得上对世界和人类有所贡献，才无愧于古老的中华法系，才与泱泱大国的地位相当。第四，中国虽然推行改革开放的政策，建立市场经济体制，但终究是社会主义的发展中国家，对外开放的时间不长，处理涉外民商事关系的方式方法尚不成熟，这方面的立法和司法经验也不足。因此，中国的国际私法立法不应该简单地移植或抄袭西方发达国家的国际私法，也不应该简单地接受那些与中国的发展水平和社会状况不相适应的国际社会的普遍实践，无论它们是来自条约，是来自惯例。
基于上述认识，“特色论”者认为，完善和发展中国国际私法立法的主要途径是总结我国建国以来特别是改革开放以来处理涉外民事案件的经验，充分尊重我国现有的国际私法规范，并应努力追寻中国唐朝《永徽律》中规定的冲突规范所蕴涵的“中国精神”。
应该肯定，上述两种观点都是在我国改革开放已经取得了显著成效，建立社会主义市场经济体制的目标已经确立的形势下，针对我国国际私法立法存在的严重缺陷，为建立适应中国社会需要的国际私法规范体系而提出来的。它们的出发点和最终目标，都是在寻求一个理想的国际私法立法方案，以便完善我国的国际私法立法，促进对外开放，维持国际民商事活动的良好秩序，保障我国社会主义市场经济体制的建立和正常运营。
“趋同论”和“特色论”之间的差异，一方面，渊源于它们所受到的不同的哲学社会思潮的影响。“趋同论”主要是受到以贝尔、托夫勒、奈斯比特为代表的“后工业社会理论”的影响。这一理论的特征之一，是“以未来设计现代”，认为未来的社会生活将越来越国际化，国界将逐渐失去其原来的意义。因此，我国的国际私法立法也应依这种未来的趋势去设计、制订。“特色论”则主要是受到“后发展理论”，特别是其中以亨廷顿、佩鲁、马约尔为代表的“人文生态学派”的影响。这一理论在社会发展问题上，强调选择独特的发展道路，不重复不模仿，主张发展中国家应根据自己的特点来设计自己的发展道路，不应以发达国家的标准为标准，而应有自己的发展标准，注意提高人的素质，培养人力资源，并应保持其政治上、文化上的自主性，即应“从被动的依附性的发展转向开放的内源性的发展”。在文化问题上，“后发展理论”受20世纪的文化相对主义思潮的影响，认为各种文化都是等值的，它们之间是不可比的，对一种文化是抛弃还是保存，主要取决于文化群体是否适应。因此，中国的国际私法立法作为引导和保障中国社会发展的措施之一，也应具有独特性、自主性，不应受到外来法律文化的浸染。
另一方面，是由于其观察问题的侧重面不同。这可以从以下两个方面进行分析：第一，就对现实情况的认识而言。“趋同论”者看到了由于科技进步和市场经济的发展，当代世界作为一个整体，互相依存，互相影响，共同发展的大趋势，他们着眼于中国国内市场与国际市场的紧密联系和相互依赖，强调市场经济是开放的经济、国际性经济，经济一体化成为当今世界经济发展的重要特征，在合作中求发展已成为各国的共同选择，各国的法律思想文化也在相互交流，相互吸收。而“特色论”都则着眼于中国的社会性质和发展程度，强调中国是社会主义国家，属于第三世界，有着根深蒂固的历史传统和渊远流长的法律文化，并且认为，只有具务民族特色的东西，才能在世界上占据一席之地。第二，就对国际私法的认识而言。“趋同论”者认为，由于各国发展国际经济民事交流和合作关系的共同愿望，并为减少这种交流与合作的法律障碍，各国国际私法中接近的、比较协调一致的东西和属于国际法的因素会不断增加，从而，国际私法将在越来越大的程度上表现出由特殊主义向普遍主义的复归。国际私法作为市场经济和对外开放的产物，它所调整的社会关系在世界各个国家都有着基本相同的特点和规律性，因而国际私法的本质和目的，在世界各国也都是相同的，即解决各国法律的相互抵触问题，求得国际民事生活的安全和稳定。“特色论”者则认为，国际私法首先和主要是以国内法的形式存在的，只要有民族国家存在，国际私法因社会政治制度和法律传统等的不同而必然具有的民族特性和国别差异便不会消失。每个国家在运用国际私法解决法律冲突的时候，首先考虑的还是本国的和利益，它所追求的国际民事生活的安全和稳定，也首先是指其本国当事人在涉外民事交往中不受损害和免遭风险。因此，国际私法的功能，主要是实现其本国的对外政策目标，维护其本国及其当事人在对外交往中的权益。
应该指出，“趋同论”和“特色论”二者并不是相互对立、相互排斥的，它们在阐述各自的主张的过程中，也往往兼及相对的一面，并在某种程度上赞同和接受对方的观点，只是它们观察问题的角度不同，认识问题的侧重面不同，因而在总的倾向上有所区别。这种在某种程度上的相互赞同和在总的倾向上的相互区别，归根结底是由中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。
三、中国国际私法立法应坚持“两点论”
正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法的特殊性的认识，我们主张，中国国际私法立法应坚持“两点论”，即，既要具有中国特色，又要借鉴国际社会的一般做法，两者应当有机地结合起来，而不应有所偏颇。
（一）国际私法的中国立法应有中国特色
可以说，国际私法首先是民族的法或者国家的法，从7世纪中国唐朝《永徽律》的规定，到18世纪巴伐利亚民法典和普鲁士地产法的条款，直至近现代各国的国际私法立法，都无疑问地证明了这样两个事实：其一，国际私法最早是以国内立法的形式出现的；其二，每个国家都有自己的国际私法立法。这两个事实则同时表明，国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。其所以如此，主要源于下述原因：
第一，国际私法的调整对象是涉外民事关系。其中的涉外因素无论是来自主体方面，还是来自客体方面，抑或是来自法律事实方面，都必须在同内国的联系中方有实际意义。内国因素是涉外因素存在的条件，内国因素与涉外因素是共生共存的。在一个民事关系中，只有内国因素而没有涉外因素，不成为涉外民事关系，只有涉外因素而没有内国因素，那么，对内国来说，也不成为涉外民事关系。所谓“涉外民事关系”，其实是由内国因素与涉外因素共同构成的矛盾统一体。在这一对矛盾中，内国因素是矛盾的主要方面，居于支配地位，起着主导作用，这是由国家原则决定的。基于原则，国家拥有属地优越权和属人优越权，它对在其境内的一切人员、物品、发生的事件和在其境外的本国国民都拥有管辖的权利和保护的义务。因此，一国在处理涉外民事关系的时候，基于原则，首先考虑内国利益和内国因素，并采取相应措施实现内国的政策目标和利益要求，是理所当然的，也是各国的普遍实践。这种相应的措施在法律上主要体现为各国在制定其国际私法的过程中，总是要采用有利于其本国的制度、规则和规范，甚至要规定一些特殊的原则和程序，各国对待反致制度的不同态度，对于“公共秩序”概念的不同解释，对于属人法中住所地法和本国法的不同识别，⑧都证实了这种情况。所以，各国用以调整涉外民事关系的国际私法，总是存在着某种差异。
第二，国际私法的任务是解决民事法律冲突，为调整涉外民事关系确定“准据法”。要完成这个任务，首先必须正视各国民事法律存在的差异以及这种差异由以产生的社会历史原因。事实上，各国的国际私法立法总是作为其民事立法的组成部分或其必要的补充而存在的，这在形式上的突出表现，即如我国《民法通则》那样，专辟一章，规定“涉外民事关系的法律适用”。当然，即使它以独立法典的形式出现，其性质也同样如此。唯其如此，所以，一方面，
各国的国际私法立法同基本国的民事立法的指导思想和基本原则是基本一致的；另一方面，作为“民事法律适用法”，国际私法在解决民事法律冲突时，又必须照顾到本国民事立法的制度和规则，保障本国民事立法政策和目标的实现，至少不应与之相违背。这两个方面的情况，使得各国的国际私法立法不可避免地打上“民族精神”的烙印，不可避免地带有它脱胎出来的那个国家的“痕迹”。这在那些深受宗教传统，民族风俗和心理定势影响的领域，如婚姻、家庭、继承领域，更是如此。正如恩格斯所说：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”⑨各国的社会经济生活条件不同，从根本上决定了各国民事法律必然存在差异，从而便决定了作为“民事法律适用法”的各国国际私法的差异。
第三，国际私法是为国家的对外政策服务的。一国的对外政策是该国统治集团对外政治经济利益的集中体现，它是制定国际私法的依据之一。在国际社会中，每个国家都有自己特殊的位置和处境，都有自己特殊的政治经济利益，因而都有自己的特殊的对外政策。为使这种对外政策在调整涉外民事关系方面得以实现，便应将其反映在国际私法立法中。所以，一国的对外政策会直接间接地影响该国国际私法的内容，这是没有疑义的。这种影响也自然会导致国际私法的国别差异。
上述情形也同样可以用来说明国际私法的中国立法应有中国特色这个问题。中国的国际私法立法旨在调整与中国有关的涉外民事关系，是中国法院处理涉外民事案件、确定准据法的依据，也是实现中国对外政策的一个工具。这些因素，决定了中国的国际私法立法从内容到形式必然有自己的特色，而且，中国本来就是一个有着悠久历史的国家，博大精深、渊远流长的中华法律文化“深刻而广泛地影响着我们这个民族对法律的态度、情感和期待”，在这种文化传统中产生的国际私法立法，“不可能不具有、也不能不具有自己的民族品格或民族性”。⑩从整个世界范围看，中国国际私法立法只有在原则、规则、规范、制度、体例等诸方面，有自己的特色，有自己的独创，才能在国际上独树一帜，才能既于愧于中国的国际地位，又对世界有所贡献。为达此目的，至少应做到以下两点：
第一，应在立法中注意反映中国国际私法的研究成果，尤其是反映中国国际私法学者已经达成共识的见解和主张。一部成熟的国际私法立法应当是一种成熟的国际私法理论的体现。历史上的“法则区别说”、“法律关系本座说”、“国际礼让说”等国际私法学说，都曾深刻地影响了国际私法的立法。在国际社会颇具影响的美国的两部《冲突法重述》更是这方面的典型例证，1934年的第一次“重述”是以“既得权说”为理论基础的，1971年的第二次“重述”是以“最密切联系说”为基础的。应当承认，由于众所周知的原因，中国的国际私法研究起步较晚、相对落后，但是经过我国国际私法学者的辛勤努力和不懈奋斗，近年来已经取得了很大的进展和可喜的成果。这些成果反映了现阶段中国学者对国际私法各种问题的看法和主张，应该且有必要在立法中得到反映。中国学者的国际私法理论思维必然使中国的国际私法立法透射出中华法律文化的灵光。
第二，应以解决中国所特有的国际私法问题为重心。社会主义市场经济体制的建立，“一国两制”局面的形成，“三个法系四个法域”状况的出现，诸如此类的问题都是中国的“专利”，而这些问题也直接关系着中国对外民事交往的方式和途径，影响着与中国有关的涉外民事关系的形成和特点。注意通过国际私法立法妥善而适当地解决相关问题，既是中国国际私法立法的特殊使命，也会使中国国际私法立法独领，并使中国国际私法立法的内容异常丰富而充实，成为当代中国改革与发展状况的一个写照。
（二）中国的国际私法立法应与国际社会的普遍实践保持一致
各国的国际私法立法尽管各有特色，但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的，可以说，国际性和所要解决的问题的跨国性，是国际私法的基本特征。在国与国之间的联系日益紧密，彼此的依赖程度愈益加深的情况下，任何国家都不能“不顾国际间的联系和国际法上的某些基本原则而仅凭独立国家的身份专断地规定国际私法规则”，而“必须衡量一下究竟怎样做才有利于它的国际交往与合作”。⑾
法律既是统治阶级意志的表现，又在一定程度上反映着客观规律的要求，尤其是与市场经济密切相关的法律，更应当首先反映市场经济规律，而不应一味按主观意志来制订，否则，在对现实经济生活调整的过程中就会遇到障碍。西方国家的市场经济已经有几百年的历史，有关市场经济的立法不仅十分发达，而且在很大程度上反映了市场经济规律的要求，因而愈益为国际社会所普遍接受。国际私法作为市场经济法律体系中的重要组成部分，当然应该注意遵循市场经济规律来制订，并应随着人们对市场经济规律认识的深化而加以完善。在制订和完善国际私法的过程中，注意借鉴和吸收发达国家先进的立法经验显然是会大有裨益的，它将有助于使我们的国际私法立法成为促进和保障社会主义市场经济体制建立和运作的有力措施，并与国际社会的普遍实践保持一致。
同时，既存的和正在形成中的某些国际私法规则和规范，也在一定程度上反映了国际私法所调整的有关具体的涉外民事关系的本质和规律，因而具有科学性。例如，确定合同准据法的“当事人意思自治原则”，解决不动产物权关系的“不动产物权依不动产所在地法原则”等等，都是从相应的涉外民事关系的本质特征出发而确定的法律适用原则，因而它们能为不同法系、不同社会制度国家的国际私法立法所普遍采用。
我国的国际私法立法，既要考虑促进国际交往与合作的实际需要，也要考虑法律规范的科学性与合理性，因此就必须注意借鉴和采纳国际社会的一般做法。这至少表现在以下两个方面：
第一，应注意接受存在于各国国际私法中的“一般法律原则”。诸如“当事人意思自治原则”、“不动产物权依不动产所在地法原则”等，已为各国法立法所普遍接受，它们构成了所谓“一般法律原则”，在调整相关领域的国际私法关系中具有普遍效力。⑿中国的国际私法立法已经在采用此类“一般法律原则”方面取得了一定成效，但还远远不够，在未来的立法中，应在对国际私法进行比较研究的基础上，更多地采用“一般法律原则”，从而保证中国的国际私法立法与国际社会的一般实践相一致，实现国际私法所一贯追求的法律适用的一致性、稳定性和可预见性的价值目标。此外，像“识别”、“公共秩序保留”等各国国际私法普遍采用的行之有效的制度，也应在我国的立法中作出明确的规定。这些既是国际社会的一般做法，也是维护我国利益和当事人合法权益的工具。
第二，注意采纳有关国际私法的国际公约的规定。有关国际私法的国际公约，是缔约各国在充分协商的基础上达成的协议，反映了各缔约国在有关问题上的相互都能接受的做法，也在很大程度上反映了国际社会的一般实践。因此，中国的国际私法立法应该注意采纳有关国际公约中的规定。这又包括两个方面的含义：其一，根据“条约必须遵守”这一国际法准则，凡是我国缔结或参加的国际条约，除声明保留的条款外，我国都应遵守，并应在我国的国际私法立法中作出相应的规定。这种规定，不能仅仅理解为在立法中作出上述承诺，而且应理解为对国际条约所涉及的问题，在我国的立法中作出相应的规定和安排，以便保证该条约在我国能够充分有效的实施。其二，即使我国尚未参加的条约，我国也应注意研究和借鉴，对其中反映国际私法立法的一般趋势和国际民商事交往的一般规律的规定，应吸收到我国的国际私法立法中来。这样做，既是我国国际私法的现代化的要求，也有利于实现我国国际私法增进国际和平与合作的社会职能。
（三）“两点论”的客观依据是中国的国情
在国际私法立法上，既要具有中国特色，也要与国际社会的普遍实践保持一致：这二者不是对立的，而是统一的；不是主观的臆想，而是客观的要求。其统一的依据和客观要求的基点，便是中国的国情。
一方面，现代中国是古老的中国的延续，中华民族的传统、风俗、习惯、心理、乃至中国社会历史在其沿革递嬗过程中沉积、遗传下来的文化血脉，深刻而牢固地凝结在中国人的骨子里，这使得中国人的法律思维，总是离不开“中国心”的驱使，因而无论是创立法律还是认知与接受法律，总是要以中国的民族特性为土壤。
另一方面，现代中国又是一个开放的中国，一个大踏步地走向世界走向现代化的中国。这是使我们这个古老的国家获得新的生机与活力的重要条件。因此，中国需要而且应该了解世界，需要学习和采纳国际社会的通行做法，“与国际惯例接轨”。尤其是社会主义市场经济体制的建立，必将涉及经济基础和上层建筑的许多领域，需要有一系列相应的政策更新和法律调整。这本身就需要我们注意采用与市场经济相适应的法律原则、规则和规范，使得在本质上就具有国际性的中国的市场经济能与国际社会的市场经济相互协调，相互借鉴，促进中国和整个世界的繁荣与发展。
总之，历史悠久、文化深厚的中国正在成为国际社会中愈益重要、愈益活跃的一员，中国的国际私法立法在具有中国特色的同时也应与国际社会的普遍实践保持一致，这是必要的，也是可能的。
注：
①②③⑥李双元主编《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社，1994年版，第153～154页，第165页，第3页，第177页。
④李双元：《国际私法的趋同化问题——<中国与国际私法统一化进程>序言》，《法学评论》1993年第1期。
⑤⑦《中国法律年鉴》，1994年，第966～967页，第968页。
⑧李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社，1991年版，第89～90页。
⑨《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年版，第248～249页。
⑩刘升平、张文显：《论建构有中国特色的马克思主义法学》，《法制与社会发展》创刊号，第4页。
⑾卢峻：《战后国际私法的新发展》，《中国国际法年刊》，1987年，第21页和第22页。
国际私法立法论文范文第2篇
1962年1月15日，韩国通过“法律第966号”公布了《韩国涉外私法》，此后近40年间，除了根据1999年2月5日的《海难审判法》将第47条中的用语“海难救助”改为“海洋事故救助”之外，这部法律没有经过修改。[1]其间，大法院的一些判决对《涉外私法》的内容有所修正，其中一些修正后来被新的国际私法采纳。[2]
在这40年中，国际社会发生了急剧的变化，有着巨大发展，电脑和因特网将世界连成一个整体。另一方面，在国际私法领域，追求实质适当性的新方法兴起，相关理论得到发展。1970年以后，世界各国争相制定本国的国际私法，同时，海牙国际私法会议作为重心的国际私法统一运动也开展得十分活跃。在这种现状下，《涉外私法》处于相对落后的境况，准据法确定方式和内容上的不完善不能适应国际化时代，因而受到很多指责和非难。例如，家族法领域中，大部分以夫或父的单方本国法作为准据法，这种规定违反了宪法保证男女平等的原则。[3]因此，修改1962年《涉外私法》已成为必需。从1999年4月开始，修改《涉外私法》的工作启动，到2001年4月，新的《韩国国际私法》公布，7月实行。
二、韩国2001年国际私法起草、制定情况[4]
2001年《韩国国际私法》的起草、制定经过了严谨、细致的过程，其中很多方法值得中国在制定国际私法时借鉴。
韩国《国际私法》的起草、制定分为5个阶段：
1、“涉外私法修改研究班”的成立和工作
1999年4月，韩国法务部组织成立了“涉外私法修改研究班”，由法务部国际法务课课长及检察官、法官、教授、律师等共9人组成。1999年6月26日至2000年5月13日，该研究班召开了17次会议。研究班所承担的工作主要是：对外国的立法和新理论等进行研究后，在研究会议上讨论存在争议的事项、决定修改方向和采取的方式，研究会议的结果是提出一个修改试案。
2、“涉外私法修改特别分科委员会”的成立和工作
2000年6月1日，为正式开始修改《涉外私法》的工作，韩国法务部在法务咨询委员会中成立了一个“涉外私法修改特别分科委员会”，委员会成员由韩国国内国际私法领域造诣很深的学者和实务者等专家共11人组成，委员长由国立汉城大学校法科大学李好珽教授担任。委员会以研究班提出的修改试案为中心，对主要争议事项集中讨论，经过14次会议后，与2000年11月4日确定了修改试案。委员会在讨论过程中，对海牙国际私法会议各项公约、1980年罗马公约等相关国际公约以及德国、瑞士、奥地利、日本等先进国家的立法进行了系统的、综合的研究，并结合韩国的实情，对研究班提出的修改试案采纳了相当的部分。此外，韩国民事诉讼法学会、家族法学会、商事法学会、海事法学会等相关学会的意见也被采纳，并在确定的修改试案中得到适当的反映。
3、意见照会、立法预告及公听会
2000年11月6日至16日，对《涉外私法》修改试案在政府部门和市民团体中实施意见照会。法务部的意见照会共邀请了28个机构和团体，包括法院行政处和外交通商部等政府机关、大韩律师协会等法律团体、经济正义实践联合和参与联队等市民团体。2000年11月17日至12月6日，在官报及法务部网站上进行立法预告。为收集国民对修改试案的意见，2000年11月23日举行公听会。
4、确定法律修改案及提交国会
2000年12月4日，在综合了有关机关的意见照会及公听会的结果后，法律修正案最终被确定。此后，经法制处审查（2000年12月5日至12月15日）、党政协会（2000年12月6日）、次官会议（2000年12月21日第51次会议）、国务会议（2000年12月26日第52次会议）以后，法律修正案于2000年12月30日经第216次会议（临时会）向国会提出。转
5、国会审议、表决及公布
向国会提出的涉外私法法律修正案于2001年1月3日被提交给国会中的“法制司法委员会”。由于法律修正案的第6章“亲族”中的相关内容与国会“妇女特别委员会”有关，所以，这部分内容于2001年1月6日提交“妇女特别委员会”。此后，经2001年2月8日第217次国会会议（临时会）第1次妇女特别委员会商定，为深入讨论，将法律修正案提交“关于家族及福利法案审查小委员会”。经2001年2月13日第218次国会会议（临时会）第2次小委员会审查后，于2001年2月21日在国会妇女特别委员会上对政府草案进行表决。2001年2月27日第218次国会会议（临时会）法制司法委员会第5次委员会上商定，为进行深入讨论，法制司法委员会将涉外私法法律修正案提交法律审查第1小委员会。法律审查第1小委员会于2001年3月6日审议表决后，于2001年3月7日在法制私法委员会第3次委员会上作审查结果报告，对修正案进行逐条审查后，就修正部分进行了表决（有四个地方作了字句上的修正）。2001年3月8日，第219次国会会议（临时会）第1次本会议上通过了对涉外私法法律修正案的最后表决，国会表决完成后，于2001年3月23日将涉外私法法律修正案移送政府，于2001年4月7日经法律第6465号公布，2001年7月1日实行。
三、韩国2001年国际私法的结构和内容
2001年的《韩国国际私法》与很多国家国际私法不同的一点是：法规的内容基本上是法律选择规则，即主要是确定涉外民事关系应该适用的原则和准据法，除了第2条对国际裁判管辖作了原则性的规定以及第27条和第28条中涉及了消费者合同和劳务合同的管辖权的确定之外，没有有关涉外民事关系的管辖权的确定及司法协助和外国法院判决的承认和执行方面的规则。在韩国，现在这些规则主要设置在《民事诉讼法》、《民事执行法》、《国际民事司法共助法》等法律及判例中。[5]如果以1988年《瑞士联邦国际私法法规》的体例为标准，2001年的《韩国国际私法》的体例就不够完整，但仅是法律选择规则就设置了60多条规定，应该是一个较为详细的法规了。
2001年《韩国国际私法》共有9章和一条附则[6]。第1章是“总则”，包括10条规定，分别是目的、关于国际裁判管辖、本国法、惯常居所地法、外国法的适用、准据法的范围、大韩民国法律的强制适用、准据法确定的例外、准据法确定中的反致、外国法的适用违秩序等；第2章是“人”，包括权利能力、失踪宣告、行为能力、限定治产及禁治产宣告、交易保护、法人及团体等6条规定；第3章是“法律行为”，仅有法律行为的方式和任意两条规定；第4章是“物权”，有物权的准据法、运输工具、无记名证券、移动中的物件、基于债权产生的约定担保物权、知识产权的保护等6条规定；第5章是“债权”，包括当事者自治、确定准据法时的客观连结、消费者合同、劳务合同、合同的成立及有效性、事务管理、不当得利、不法行为、关于事后选择准据法的协议、债权的转让及债务的接收、通过法律所作的债权转移等11条规定；第6章是“亲族”，共有婚姻的成立、婚姻的一般效力、夫妇财产制、离婚、婚姻中的亲子关系、婚姻外的亲子关系、婚姻外出生者的准正、收养及其解除、同意、亲子间的法律关系、扶养、其他亲族关系、监护等13条规定；第7章是“继承”，有继承和遗嘱两条规定；第8章是“汇票、本票和支票”，包括行为能力、支票支付人的资格、方式、效力、原因债权的取得、部分接受及部分支付、为权利的行使和保全所为行为的方式、丧失及被盗、支票的支付地法等9条规定；第9章是“海商”，有海商、船舶碰撞、海洋事故救助等3条规定；最后是附则，包括施行日、准据法的适用时间的范围、关于国际裁判管辖的过渡措施、其他法律的修改等4项规定。从2001年国际私法条文的题目可以看出，该法规所涉及的涉外民商事的范围比较广泛，内容比较系统、全面，是一部较为先进和发达的法规。转
相比之下，中国至今尚无一部独立的国际私法法规。目前，构成中国国际私法主体的是中国1986年《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”中仅有的9条规定以及相关法律中的零散规定。但这种状况正在被改变，有两个重要情况体现了这种改变：一是中国国际私法学会起草一部《中华人民共和国国际私法示范法》，并于2000年出版，该示范法共有总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则5章166条，[7]虽然这部示范法属于学术研究成果，不是国家立法草案，但它对中国的国际私法立法和实践将产生重大影响；二是中国“全国人大常委会法制工作委员会”于2002年10月组织起草《中华人民共和国民法》草案，其中第9编为“涉外民事关系的法律适用法”，共有一般规定、民事主体、物权、债权、婚姻家庭、继承、侵权等8章94条，[8]这部草案的制订属于国家立法行为，草案在经过充分征询各方意见并修改后，将会作为国家立法公布实施。两相比较，示范法的模式更值得肯定。示范法力图在形式上使国际私法成为一部独立的法规，并具有包括管辖权、法律适用、司法协助三个部分的完整结构；而民法草案中的“涉外民事关系的法律适用法”在形式上仍属于民法中的一个部分，不是一个独立的法规，在内容上仅是法律适用方面的规则，不包括管辖权和司法协助部分，结构不完整。但尽管如此，这部草案较之现在《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”中的9条规定还是有了很大发展。
四、韩国2001年国际私法的改变和特点
1、名称和体例的改变
韩国1962年法规的名称是“涉外私法”，但因为海牙国际私法会议和瑞士、奥地利、意大利等国都使用“国际私法”一词，这一用语已是国际上广泛通用的指代这一学科的名称，因此，新的法规以“国际私法”作为名称，舍弃了“涉外私法”的名称。[9]
1962年涉外私法由总则、关于民事的规定、关于商事的规定3章构成，2001年国际私法改为由总则、人、法律行为、物权、债权、亲族、继承、汇票本票和支票、海商等9章构成，这样修改是为了把法规的内容划分得更细，也参考了德国民法施行法、瑞士国际私法、奥地利国际私法、意大利国际私法等。[10]
2、男女权利观念的改变
旧的涉外私法中有关亲族关系的准据法的确定表现了男方属人法优于女方属人法的现象，[11]这种违反宪法保障的男女平等原则的现象受到了批判，[12]新的国际私法在此方面进行了修正，废除了男女不平等的规定，在亲族关系准据法的确定中体现了男女平等的观念，赋予夫妇双方的属人法以同样效力。[13]
3、“惯常居所”概念的引入
1962年涉外私法中还没有惯常居所的概念，确定属人法时只有国籍、住所和居所的概念。由于现代国际私法中使用惯常居所概念已经成为一种国际潮流，许多国际私法的国际公约和大多数国家的国际私法都使用惯常居所作为确定属人法的最重要的连结点，所以新的国际私法响应这种潮流，引入了惯常居所的概念，[14]在继续适用本国法的同时，将惯常居所地法作为本国法的选择性和补充性的法律选择，广泛用于诸如确定当事者属人法及确定婚姻家庭、继承、债等法律关系的准据法和管辖权，其作用已经大于居所地法，甚至大于本国法。[15]从如此大范围地运用惯常居所地法的情况看，2001年国际私法应该是一部体现当代国际私法发展趋势的先进法规。
4、“最密切联系原则”的引入和贯彻
最密切联系原则是国际私法中一项新的原则，在70年代以后被各国国际私法和国际私法公约广泛采用。1962年涉外私法已经不适应国际私法发展的表现之一就是没有体现最密切联系原则，新的国际私法及时将这项原则引入并贯彻。[16]新法规在确定当事人的本国法以及确定合同、婚姻效力等方面的准据法时采用了最密切联系原则，[17]同时，作为一般性原则，法规还规定了准据法确定的例外，即如果法规指定的准据法与法律关系联系不密切、而另一法律与法律关系具有密切联系，则作为例外，不适用法规指定的准据法，而适用该另一法律。[18]这种规定实际上是赋予法官依据最密切联系原则裁量法律关系应适用的准据法。运用法官的自由裁量权去挑选与合同联系最密切的法律适用于合同，是国际私法最大的发展，其意义在于打破传统国际私法选择和适用法律的僵化和不合理，在坚持法律选择规则的稳定性的同时，补充进法律适用的灵活性，提高法律选择方法对国际合同关系发展的适应性，也提高法律适用的合理性。[19]这项原则性规定适用于所有法律关系的准据法的确定，表明韩国新的国际私法已经以瑞士、奥地利等国国际私法为借鉴，积极引入并且在最广泛的范围贯彻了最密切联系原则。这一点使韩国国际私法走进了国际私法的前列。
5、弹性连结原则的引入和扩大
弹性连结原则的出现和广泛运用是国际私法的重大改革和新的发展，这项原则的采用形式有三种，一是最密切联系原则的采用，二是任意选择性连结因素的采用，三是有条件选择或依序选择或补充性连结因素的采用。[20]
虽然是60年代的法规，但韩国1962年涉外私法对弹性连结原则还是略有涉及，表现在几个方面：一是确定本国法和住所地法；二是对法律行为的方式指定了以确定该行为效力的法律为准据法之外，还规定法律行为方式的有效也可适用行为地法，但是，如果当事者的意思指定了确定法律行为的效力的法律时，则要依据该法确定法律行为方式的效力；三是确定法律行为的成立及效力的准据法；四是确定遗言方式的准据法。[21]旧的涉外私法被认为只采用了任意选择性的连结因素，而没有采用有条件选择的连结因素，[22]其实，就上述第二方面规定的意思看，在确定行为效力的法律和行为地法之间是可以任意选择的，但在确定行为效力的法律和行为地法与当事人指定的法律之间则是有条件选择的，即如果当事人指定了法律，应该优先适用当事人选择的法律，只有在当事人没有指定法律时才能任意选择确定行为效力的法律或行为地法。
新的国际私法除了广泛采用最密切联系原则之外，还较多引入了任意选择的连结因素和有条件选择的连结因素，运用范围已经得到扩大，包括：本国法和惯常居所地法的确定以及法律行为方式、任意、不法行为、婚姻的成立和婚姻的一般效力、夫妇财产制、离婚、婚姻中的亲子关系、婚姻外的亲子关系、婚姻外出生者的准正、亲子间的法律关系、扶养、继承、遗嘱、票据和支票行为的方式、船舶碰撞等方面准据法的确定。[23]韩国国际私法的这一发展顺应了国际社会中国际私法的发展趋势，是韩国国际私法先进性的又一表现。
6、当事人意思自治的扩大
当事人意思自治是当今国际私法中又一重要原则，且适用范围具有扩大的趋势。[24]1962年涉外私法仅在缔结合同的法律行为的成立及效力和法律行为的方式两方面采用了当事人意思自治原则，[25]范围狭小。新的国际私法在采用当事人意思自治原则时对适用范围作了扩大，不仅在合同领域充分发挥了当事人意思自治的作用，[26]还在任意、事务管理、不当得利、不法行为、夫妇财产制、继承等领域采用了当事人意思自治原则，[27]而且，法规还将当事人意思自治的效力扩大到两种法律选择的场合，一是最密切联系原则作为法规的基本原则被适用的时候，即前述准据法确定的例外情况，具体说是：如果法规指定的准据法与法律关系联系不密切、而另一法律与法律关系具有密切联系，则作为例外，不适用法规指定的准据法，而适用该另一法律，但这一规定不适用于当事人选择了准据法的情况，也就是说，即使法律关系与法规指定的法律以外的另一法律有更密切的联系，但如果当事人已经合法选择了准据法，那么就只能适用当事人选择的法律，而不适用与法律关系具有更密切联系的另一法律；二是接受反致的时候，即如果法规指定的外国法反致韩国法律时，韩国法院可以适用本国法律，但这项规定不适用于当事人选择了法律的时候，即如果当事人已经选择了准据法，则法院不能接受反致。[28]此外，法规还在确定消费者合同和劳务合同的管辖权方面赋予了当事人意思自治的权利。[29]两相比较，在采用当事人意思自治原则方面，新的法规较旧的法规有了很大发展，新的法规显然更符合国际社会中国际私法的发展趋势。
7、接受反致的范围的扩大
1962年涉外私法仅在适用当事人本国法的情况下接受直接反致，即当法规指定的当事人的本国法反致韩国法律时，韩国法院可以接受这种反致，适用内国法律，此外法规还在票据行为能力的法律选择上接受转致。[30]2001年国际私法在反致方面的一个最大变化是扩大了接受反致的范围，新法规规定，只要法规指定应适用的外国法反致了韩国法律，韩国法院就可以接受这种反致，即所谓的外国法不限于当事人本国法。此外，新法规同样在涉及汇票、本票和支票的行为能力方面规定接受转致。[31]
8、实体法内容的考虑
提高对应该适用的实体法的内容的考虑程度，是国际私法从“管辖的选择”到“结果的选择”的新发展，目的在于提高对民商关系中处于弱势地位的当事人利益的保护，其方法是通过直接关注相关实体法的内容，选择适用能给予当事人最好保护的实体法。[32]1962年涉外私法在选择实体法时没有表现出愿意考虑实体法内容的态度，体现进步的新的法规在多方面顺应了国际私法的发展，其中之一就是接受了“结果选择”的新观念，在保护儿童权益及社会和经济上处于弱势地位的当事人的权益的宗旨下，适当考虑了实体法的内容，倾向于选择有利于儿童和弱方当事人权益的实体法。[33]法规在确定有关亲子关系准据法时，设置了较多可选择的连结点，目的在于适用一个最有利于保护子女权益的实体法；[34]在确定扶养准据法时，法规的意向是力图适用一个能使被扶养人从扶养人那里获得扶养的实体法；[35]在确定消费者合同和劳务合同准据法时，法规限制了当事人意思自治的效力，以保证赋予消费者和劳动者保护的强制性实体法规定能够得到适用。[36]
9、国际公约的考虑
2001年国际私法作为一部现代法规，在很多方面考虑了有关的先进国际公约的规定，并接受和纳入了这些规定，使之成为法规的部分内容。[37]法规在确定债、特别是合同之债的准据法时参考并容纳了1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》的相关规定；[38]在确定扶养准据法时参考纳入了1973年海牙《关于扶养义务法律适用公约》的相关规定；[39]在确定遗嘱准据法时参考纳入了1961年海牙《关于遗嘱方式法律适用公约》的相关规定；[40]在确定消费者合同和劳务合同管辖权时参考纳入了1968年欧共体《关于民商事案件管辖权及外国判决承认和执行公约》及海牙《民商事管辖权和外国判决公约》1999年草案的相关内容。[41]
10、国际裁判管辖规定的扩大和新设
早先韩国没有关于一国法院对国际民事事件进行裁判的权限的成文法规定，国际裁判管辖规则主要存在于判例中。[42]1962年涉外私法仅对限定治产和禁治产、失踪宣告、监护等非讼事件的国际管辖略有涉及。[43]国际民事诉讼的日益频繁、国际裁判管辖重要性的日益增大，使韩国立法者认为有必要在新的国际私法中以成文法形式对这一问题作出某些规定。[44]2001年国际私法在第1章“总则”中规定了国际裁判管辖的一般原则，在“债权”一章中对消费者合同和劳务合同的国际管辖作了规定，[45]此外，旧法规中关于法院对失踪宣告及限定治产和禁治产实行管辖的原则仍被保留在新的法规中。[46]
11、内容的补充和体制的完备
2001年国际私法中有关国际裁判管辖、惯常居所地法、准据法确定的例外、权利能力、法人和团体、任意、运输工具、移动中的物件、基于债权产生的约定担保物权、知识产权的保护、债务的接收、通过法律所作的债权转移、消费者合同、劳务合同、准正等方面的条文是新设的规定，1962年涉外私法中没有这些规定。此外，法规还对学术上存在争议、旧法规没有涉及的外国法的适用、准据法的指定范围、内国强制性法规的适用等问题作出了明确规定。这些新设的规定对国际私法的内容进行了补充，使法规的体制更加完备，确保了法律的安定性，也提高了当事人对法律适用的可预见性。[47]
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[1]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第3页，2001年。
[2]【韩国】大法院1979年11月13日宣告78da1343判决；大法院1982年8月24日宣告81da684判决；大法院1990年4月10日宣告89daka20252判决；大法院1992年7月14日宣告92da2585判决；汉城地方法院东部地院1995年2月10日宣告93gahab19069判决；大法院1997年9月9日宣告96da47517判决。
[3]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第3页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第3页－第5页，芝山，2001年9月版。
[4]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第4页－第8页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第5页－第11页，芝山，2001年9月版。
[5]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第17页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演、朴正基、金仁猷：《国际私法》，第57页－第96页，法文社，2002年版；【韩国】徐希源：《国际私法讲义》（新稿版），第120页－第130页，一潮阁，1996年1月版；【韩国】金容汉、赵明来：《国际私法》（全订版），第189页－第194页，正一，1992年版。
[6]2001年《韩国国际私法》（中文）全文载于《中国国际私法与比较法年刊》（2003），法律出版社，2003年。
[7]【中国】中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社，2000年8月版。
[8]2002年《中华人民共和国民法》（草案）第9编“涉外民事关系的法律适用法”。
[9]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第15页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第49页，法文社，2002年版。
[10]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第15页－第16页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第49页，法文社，2002年版。
[11]1962年《韩国涉外私法》第16条－第19条、第22条。
[12]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第12页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第17页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第49页，法文社，2002年版。
[13]2001年《韩国改正国际私法》第37条－第40条、第45条。
[14]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第12页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第19页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第50页，法文社，2002年版。
[15]2001年《韩国改正国际私法》第3条、第4条、第14条、第26条－第29条、第32条、第37条－第39条、第41条、第42条、第45条、第46条、第48条－第50条。
[16]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第18页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第51页，法文社，2002年版。
[17]2001年《韩国改正国际私法》第3条、第26条、第37条、第38条。
[18]2001年《韩国改正国际私法》第8条。
[19]【中国】沈涓：《冲突法及其价值导向》（修订本），第200页－第217页，中国政法大学出版社，2002年9月版；【中国】沈涓：《论发展中的最密切联系原则》（论文），载《当代国际私法问题》，武汉大学出版社，1997年3月版；【中国】沈涓：《合同准据法理论的解释》，第108页－第130页，法律出版社，2000年9月版。
[20]【中国】韩德培主编：《中国冲突法研究》，第21页－第24页，武汉大学出版社，1993年6月版；【中国】韩德培主编：《国际私法新论》，第34页，武汉大学出版社，1997年9月版。
[21]1962年《韩国涉外私法》第2条、第3条、第9条、第10条、第27条。
[22]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第18页－第19页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第51页，法文社，2002年版。
[23]2001年《韩国改正国际私法》第3条、第4条、第17条、第18条、第32条、第36条－第42条、第45条、第46条、第49条、第50条、第53条、第61条。
[24]【中国】韩德培主编：《中国冲突法研究》，第27页，武汉大学出版社，1993年6月版。
[25]1962年《韩国涉外私法》第9条、第10条。
[26]2001年《韩国改正国际私法》第25条。
[27]2001年《韩国改正国际私法》第18条、第33条、第38条、第49条。
[28]2001年《韩国改正国际私法》第8条、第9条。
[29]2001年《韩国改正国际私法》第27条、第28条。
[30]1962年《韩国涉外私法》第4条、第34条。
[31]2001年《韩国改正国际私法》第9条、第51条。
[32]【中国】韩德培主编：《中国冲突法研究》，第24页－第25页，武汉大学出版社，1993年6月版。
[33]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第19页－第20页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第52页，法文社，2002年版。
[34]2001年《韩国改正国际私法》第40条－第42条。
[35]2001年《韩国改正国际私法》第46条。
[36]2001年《韩国改正国际私法》第27条、第28条。
[37]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第20页－第21页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第52页－第53页，法文社，2002年版。
[38]2001年《韩国改正国际私法》第25条－第29条、第34条、第35条。
[39]2001年《韩国改正国际私法》第46条。
[40]2001年《韩国改正国际私法》第50条。
[41]2001年《韩国改正国际私法》第27条、第28条。
[42]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第13页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第17页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第50页，法文社，2002年版。【韩国】徐希源：《国际私法讲义》（新稿版），第120页－第122页，一潮阁，1996年1月版；【韩国】金容汉、赵明来：《国际私法》（全订版），第189页－第191页，正一，1992年版。
[43]1962年《韩国涉外私法》第7条、第8条、第25条。
[44]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第13页，2001年；【韩国】金演等：《国际私法》，第50页，法文社，2002年版。
[45]2001年《韩国改正国际私法》第2条、第27条、第28条。
[46]2001年《韩国改正国际私法》第12条、第14条
国际私法立法论文范文第3篇
关键词：基本权利；国际私法立法；公共秩序保留；德国法
一、基本权利影响国际私法的效力基础
宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。
基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。
基于此种认识，德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效①。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。
二、宪法基本权利和国际私法立法
(一)基本权利对国际私法立法的直接影响
1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。
根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。
其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。
(二)基本权利对国际私法立法的间接影响
宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。
例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。
三、宪法基本权利和外国法的适用
(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度
宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。
德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法，自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国。德国联邦了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。
德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该法律。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可以作为排除外国法适用的理由。
(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法
在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人发展受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。
德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可以认为存在内国联系12。其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。
(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用
如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。
1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益，就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款，家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中，如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符，就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚，伊朗法中结婚必须经过父亲同意，这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。超级秘书网：
四、结论
国际私法立法论文范文第4篇
就当代人类社会而言，作为上层建筑的法，面临全球化这一客观现实，不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实，适应客观需要，进而在促进社会经济等方面发挥作用。[4]（P.140）同时，全球化的进程也是一个不断出现法律冲突的过程，因此国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其发展趋势，尤其是21世纪的发展趋势也不同程度地受到了全球化的影响。全球化的一系列进程不同程度地促进了国际民商事交往，作为调整国际民商事关系的国际私法也因之而得到了发展，有一些较为显著的发展趋势值得注意。
全球化是一个历史潮流，任何国家不可能避免。我们应当顺应这个潮流，驾御这个潮流。在中国的国际私法立法方面也应如此。因为当代中国国际私法的发展，已经不可能离开全球化的总体背景。这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程，更多地承担起了国际性的责任；同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情况下，中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益接近。全球化浪潮有力地推动了国际私法的统一化运动.[5]（P.68）故面对全球化时代国际私法发展的新趋势，作为国际社会中的一分子，我国国际私法也应融入这一大趋势中。而目前我国国际私法立法已落显滞后，迫切需要进行改革。另一方面，《中华人民共和国立法法》第六条规定：“立法应当从实际出发，规定公民、法人和其他组织的权利和义务，国家机关的权利和责任。”在目前我国加入世界贸易组织以及融入全球化的过程中，进行中国国际私法之立法也是实际发展之需要，而且也有法律依据。但在进行中国国际私法立法之时，有些具体问题尚待解决，譬如中国国际私法立法的形式、取向、范围、理念等。本文仅对这些问题作出探讨，希望能对未来中国国际私法的立法活动能够有所裨益。
一、全球化与中国国际私法立法的形式：分散化？法典化？
国际私法的国内立法经历了一个由分散到集中的漫长发展过程。从十八世纪中期到十九世纪，为适应萌芽时期的全球化以及资本主义发展的需要，西欧一些国家在民法典中或多或少地规定了一些国际私法规范，而影响最大的当属1804年的《法国民法典》。自此之后，国际私法才真正取得了“国际”的意义，国际私法由学说进入到制定法阶段。[6]（P.61）19世纪末到20世纪初，伴随着垄断资本的对外扩张以及全球化进程的要求，德、日等国出现了国际私法单行法规。二战后，全球化进程进入迅速发展时期，国际私法的国内立法出现了空前繁荣的局面。一方面，越来越多的国家在民法典或其他专门法中规定了国际私法规范，另一方面，各国国际私法逐步向法典化方向迈进，完整的国际私法法典代表了国际私法立法的新趋势。而在20世纪80年代，世界形势进一步缓和，全球化成为人们无法回避的趋势。这促使国际民商事交往进一
步频繁，从而带来了新的更为复杂的国际私法问题，客观上要求各国在国际私法立法上进行改革。[7]（P.33）这其中既有大陆法系和英美法系的国家和地区，也有社会主义法系或前社会主义法系以及受大陆法系和英美法系双重影响的国家和地区，如德、澳、越、美国的路易斯安娜州、加拿大魁北克省等。它表明，全球化的发展进程以及由之而引起的国际民商事交往的发展是国际私法国内立法的基础，也是国际私法的国内立法渊源发展变化的根本原因。
与其它国家顺应全球化趋势制定国际私法法典相比较，中国国际私法立法仍处于改革开放初期的分散状态，表现在有关国际私法的法律、法规，除了全国人大及其常委会制定的宪法、民法通则、合同法、继承法、收养法、商标法、海商法、民诉等法律外，还有政府各职能部门制定的国际私法法规以及最高人民法院所作的司法解释和批复等。这种分散及多层次立法总体上是符合当时计划经济要求以及对外民商事交往发展的需要的。但是严格说来，我国现行的国际私法还不十分健全和完善，已制定的一些国际私法规范还比较零星分散，不够系统和全面，而且还有不少缺陷和空白，远远不能适应我国目前形势和未来发展的需要，也与我国作为世界大国的地位极不相称，因此，非常有必要制定一部比较完整的国际私法。[8]（P.2）
从国际上讲，随着全球化进程的加快，我国更进一步、更大程度上与国际接轨、融入国际社会，特别是目前我国实行社会主义市场经济的情况下，我国国际私法立法模式也应有所改善，以避免整体性差所带来的立法和司法解释脱节，司法实践和立法以及司法解释脱节的现象发生。故中国国际私法立法应顺应国际潮流对现行的国际私法立法进行补充、修改和废除，制定中国国际私法法典。至于法典结构，笔者认为，可采总则、分则两篇，在分则中分别就外国人的民商事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。在这方面中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》提供了一个很好的例证，可为国家立法机关制定法典时加以借鉴、参考。有了一个成文的法典，能为国际民商事交往的当事人提供指导作用，给予更加完善的法律保障，从而推动国际民商事交往的发展。
二、全球化与中国国际私法立法的取向：趋同化？本土化（特色化）？
随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播，世界各国法律的趋同化走势愈益显著，其广度与深度均属史无前例。[9]（P.512）在这种趋同化的大潮中，国际私法的趋同化现象也在不断加强。它植根于国际政治、经济形势的新发展，和各国法律思想、法律文化的相互约束和影响，而且国际经济一体化的趋势是国际私法趋同化倾向不断加强的根本原因。其在国内立法中的表现则是各国国际私法更多地采用相同或相似的规定，晚近各国的国际私法立法尤其如此。譬如在总体结构方面，大多包括总则、外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行等几方面；在冲突法立法方面，大多采用一些较灵活的、有选择性的冲突规范或对其采“分割”的方法以改变传统冲突规范的“僵硬”特点；在确认适用国际条约和国际惯例时，首先适用有关的国际条约，而且接受国际惯例已成为国际社会的普遍实践等。国际私法趋同化是在十九世纪末、二十世纪初而开始的，二战后随着全球化的发展而出现一个小高潮，冷战结束后尤其是二十世纪九十年代随着全球化时代的全面到来、国际
经济一体化进程的全面发展而迅速加强，其趋同化趋势已在众多的国际条约以及国内立法中得到体现。
与国际私法趋同化相对立的则是国际私法立法的本土化或国际私法立法应具有中国特色。这首先以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论为根据，中国特色的国际私法立法是有中国特色的社会主义实践尤其是民主与法制建设的题中应有之义。而且，同世界上其它国家一样，中国有独特的法律文化传统和法律思想历史，在这种文化土壤上产生的中国国际私法立法必须具有中国特色。但是趋同化与本土化并不是相互对立、相互排斥的，只是它们在观察问题的角度、认识问题的侧重点方面有所不同，因而在总的趋向上有所区别，归根结底是中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。
正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性的认识，我们主张，中国国际私法立法应采一种折中的方法，坚持“两点论”，即趋同化与特色化相结合。一方面，国际私法的中国立法应具有中国特色。可以说，国际私法首先是民族的法或国家的法。因为国际私法最早是以国内立法的形式出现的，而且每个国家都有自己的国际私法立法。这两个事实同时表明，国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。故中国国际私法立法应以解决中国所特有的国际私法问题为中心，注意反映中国国际私法学者的研究成果，并在原则、规定、制度、体例等方面有自己的特色，才能在国际上独树一帜，才能既无愧于中国的国际私法地位，又对世界有所贡献。另一方面，中国的国际私法立法也应与国际社会的普遍实践保持一致，应有所趋同化。因为，尽管各国的国际私法立法都有反映其民族特色的一面，但国际私法调整的对象及完成的任务毕竟是相同的，其本质特征在于其国际性和所要解决问题的跨国性。同时，既存的和正在形成中的某些国际私法法规和规范，也在一定程度上反映了国际私法所调整的有关具体的国际民商事关系的本质和规律，因而具有科学性，能为不同法系、不同社会制度国家的国际私法立法所普遍采用。[10]（P.36-37）因此在中国国际私法立法的取向上应采趋同化与本土化相结合的折中方法或“两点论”，这是必要的，也是可行的。
三、全球化与中国国际私法立法的范围：大国际私法？小国际私法？
在国际私法的范围问题上，国内存在几种不同的观点，由此也直接影响到国内国际私法典的制定。在理论和实践中，比较普遍的观点是主张把外国人的民事法律地位、冲突规范、国际统一实体私法规范和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范都包括在国际私法范围之内。[11]（P.5-6）但对于国际统一实体私法是否应纳入国际私法范围之内，仍有持不同意见者，并由此而产生小、中、大国际私法之分。而对于国际私法范围的不同主张也直接影响到中国国际私法典的制定。在全球化时代国际私法典的制定是囿于传统的主张还是应有所拓展呢？笔者认为，这应从历史和发展的观点来考察，尤其是国际私法的发展历史可以用来分析这一问题。
首先必须明确的是，国际私法调整范围的扩大或国际私法渊源包括统一实体法的主张并不意味着国际私法的国内立法要包括实体法。国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其调整范围最初仅限于婚姻、家庭、物权、行为能力、合同、侵权等领域，而且其内容也基本局限于冲突法。随着全球化时代的到来，国际民商事交往较之以往更加频繁，国际民商事关系较之以往更加复杂，出现了新型的国际民商事关系，如国际票据、国际信托、国际证券、国际产品责任、国际环境保护、国际公司、国际保险、国际破产、国际劳务等等关系。而且国际民事诉讼和国际商事仲裁也有了很大发展。甚至在一些传统的本属于国际公法调整的领域，如外空，也有一些学者开始探讨其商业化而引起的国际私法问题。[12]（P.1382）这些新型国际民商事关系及争议解决机制的出现，充实、丰富了国际民商事关系的种类，也丰富了国际私法的调整对象，使国际私法的调整对象较之以往不断扩大，这是全球化的影响，也是历史发展的趋势。
随着国际私法调整范围的扩大，国际私法的渊源也不应再局限于冲突法，越来越多的学者将统一实体私法纳入国际私法的范围，使国际私法的渊源不断丰富，不但包括冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民商事诉讼程序规范和仲裁规范，而且还包括统一实体私法规范。国际私法渊源的充实只是表明调整国际民商事关系的法律在不断丰富，但在国际私法法典中加以规定的只应主要是冲突法部分，即传统的小国际私法的内容。综观各国国际私法的成文法典，也都主要是以冲突规范为主，包括若干外国人民商事法律地位规范、国际民商事诉讼规范以及裁决的承认和执行规范等等。在我国，尽管目前大国际私法的观点在学者中占主流，但具体在国际私法的中国立法上，多数学者还是赞成应以小国际私法的范围作为主要内容，主张只包括管辖权、法律适用及广义的司法协助三部分为宜。[13]（P.107）而且国际私法典只是国际私法渊源的一部分，称其为国际私法典并不意味着其应包括国际私法的所有规范。
另外，随着互联网的发展，网络国际私法也开始引起重视。因特网是一个没有国家、没有法律、没有警察的网络空间。但是，它并非完全独立于现实的物理空间，而是后者的延伸和补充，两者存在明显的共生关系。由于从事网上活动的人、法律关系的主体处于不同国家的控制之下，许多网上活动的标的、法律关系的客于不同国家，随着网上活动的日益频繁，它必然影响到各国的利益，国家便会对这些活动作出反应，加以调整。另一方面，网络空间并没有消除人们对秩序的渴望，当网上活动的效力扩及现实空间时，网络纠纷必然大量产生，这同样要求法律的调整。[14]网络法律冲突主要集中在跨国侵权、知识产权以及电子商务三个方面，而它在连接点、法律选择方法、准据法、管辖权以及司法协助等方面则对传统国际私法提出了挑战，关键在于因特网并不是一个完全脱离现实空间的虚拟社区。面对这种情况，最好的方法是对现有法律进行适当改革，发展出一些新的规则。具体在国际私法的国内立法层面上，笔者认为，考虑到网络法律冲突的特点，可以在先相关内容上适当增加有关调整网络法律冲突的规则，也可以在国际私法典中单独制定出调整网络法律冲突的篇章，以补充现行国际私法不能适应高新技术发展而带来的缺陷。
四、全球化与中国国际私法立法的理念：优位？国际社会本位优位？
从国际私法的起源来看，它是在涉外民事关系大量出现以后，以解决不同国家或城邦之间民商事法律冲突为根本任务的。最初，者根本不承认外国法，此时冲突之解决方法是一概适用内国法。后来，随着全球化进程的开始发展，在日益频繁的民商事交往中，各国家意识到如仍坚持只适用自己的法律，市场活动就无法维持，因而各者不得不考虑改变对待外国法和依外国法产生的权利的态度，渐渐注意在处理涉外民商事关系时，就相互冲突或抵触的外国法作出选择，从而开始产生国际私法。但由于时代的局限，国际私法从一开始就未能摆脱“优位”的观念的束缚，即者在通过立法或司法途径解决法律冲突时，总是努力选择自己的实体法，减少或排斥外国实体法的适用机会.[15]（P.117）
在“国内法”优先适用的优位的国际私法的发展过程中，一套辅的国际私法制度，如识别、反致和转致、公共秩序保留、法律规避、外国法的查明等，也相继发展起来，并被用作从不同侧面保证国内法优先适用的有力工具。[15]（P.119）这种向优位倾斜的法律选择作为解决民商事法律冲突的基本方法比原始的无视外国法要先进，但仍有一些局限性，如制约了者民商法律的合作，使国际民商事法律冲突复杂化，挫伤当事人参与国际民商事交流的积极性，从而妨碍国际民商资源的流动与优化配置。
二十世纪二战后，特别是80年代以来，国际社会政治、经济形势随全球化时代的形成而发生了诸多重大的变化，这种变化必然会导致以解决国际民商事法律冲突为己任的国际私法的性质和功能的重大变化，即国际私法由着眼于优位向追求国际社会本位方向发展，更加注重各国法律的平等，通过消除不同法律的冲突或减少、避免法律冲突来实现国际民商事法律的协调，实现国际社会的整体利益。这种国际社会本位观念在国际私法的国内立法中的表现形式便是各国法律体系的内部改造以及冲突规范的趋同化加强。具体体现在：一是大都采用双边冲突规范，将内、外国法置于平等的基础上；二是意思自治原则的适用领域大大推广；三是最密切联系原则越来越受到重视；四是通过调整自身冲突规范而使冲突规范的趋同化加强等。
国际私法由优位向国际社会本位方向的发展理应在中国国际私法立法中有所体现。在具体法律选择方法上，可采选择性连接点、意思自治、最密切联系等较为灵活性的选择方法，同时明确指出其适用范围，确定适用最密切联系应考虑的连接点以及具体的较特殊的民商事法律的法律选择规则，做到法律选择中的内、外国法律的平等，体现内、外国法律之间的协调，以与国际接轨。
同时，我国国际私法立法中还应体现保护弱方当事人正当、合法权益的保护，体现社会本位以及法律选择的适当性。二战以后，在整个民商法领域，世界各国无不把权利本位和社会本位奉为立法指导思想。因为在市场经济条件下，民商法更是担负着维护社会公平正义的重要使命，发挥着协调各种利益冲突的功能。法律一方面强调对当事人合法权益的保障，同时亦不允许损害社会利益和他人利益。其中，无论是英美法系还是大陆法系，各国民商法都凸现了对当事人的尊重、人格权的保护，进而发展到强调对弱者诸如老人、妇女、儿童、消费者、雇员等人类的保护，突出民商法维护社会公益的功能。国际私法作为民商法领域的一项重要法律，在法律适用上当然也应向有利于维护社会公益方向倾斜。[16]（P.78）而且在法律选择过程中，由于利益分析、政策定向和结果选择等法律选择方法受到重视，以及在立法中强调男女平等、保护消费者、劳动者以及弱者，故法律选择的适当性大大增强了.[17]（P.133）这既是全球化时代公平、正义观念的要求，也是国际私法追求自身价值之体现。因此，在中国国际私法的立法中，加入有关在法律选择时适用有利于弱者的法律的条款，以增强法律选择的适当性，是完全有必要的。
五、结束语
从以上所述笔者认为全球化时代国际私法有一系列新的发展趋势，中国国际私法立法也应顺应国际趋势，做到以下几点：在形式上采成文法典的立法形式，在立法取向上坚持“趋同化”与“本土化”相结合的折中两点论，在立法范围上以小国际私法为主，而在立法理念上则应以国际社会本位为主，促进并维护国际社会的共同利益。
国际私法立法论文范文第5篇
关键词：中国国际私法的特点；立法缺陷；立法走向
在当代中国整个法律体系中，实体法、程序法与冲突法三位一体，构成了我国社会主义法律体系的整体，但是，三者的发展极不平衡。其中，作为国际私法核心部分的冲突法的立法长期以来一直严重滞后于我国司法实践与改革开放的实践。然而，在中国法律发展的历史长河中，国际私法的立法有着灿烂辉煌的昨天。渊源流长的中国国际私法最早可以追溯到公元七世纪的大唐盛世，唐朝《永徽律》“名例章”中有关“化外人相犯条”的冲突法规定在立法技术上堪称一流，说明中国是国际私法立法最早的国家之一。但是，由于唐朝以后的历代封建王朝实行闭关自守的政策，唐朝形成的中国古代国际私法的萌芽未能延续下来，中国的国际私法立法一直沉寂了一千多年，直至1918年北洋政府颁布《法律适用条例》。新中国成立后，由于历史的原因，我国国内立法步履蹒跚，国际私法的立法更是裹足不前，成文的国际私法长期阙如，直到实行改革开放政策的第七个年头，具有中国特色的国际私法规范才正式登上立法的舞台。
在人类跨入新世纪及中国即将进入WTO的历史转折关头，回顾中国国际私法立法的曲折历程，正确评估与分析立法现状，对于完善我国国际私法的立法，促进我国社会主义法律体系的协调发展，确保我国依照WTO的规则正确地行使权利、承担义务，无论在理论上还是实践上，都具有十分重要的现实意义。
一、当代中国国际私法立法的特点
现代意义上的国际私法作为一种“舶来品”，属于国际通用的“游戏规则”，与一般的国内法迥然不同。国外的一些国际私法同行总是用一种怀疑的眼光来看待中国的现行立法，不相信中国也具有现代意义上的国际私法规范，除了偏见以外，更多的是缺乏对中国国际私法的了解，国内的有些学者也妄自菲薄，总以为中国的国际私法一无是处。当然，从总体上看，中国现行国际私法落后于国际社会国际私法发展的平均水平，但相当部分的法律规定与其他国家的国际私法相比，各有千秋，有些条文甚至不乏创新之举，与国际私法立法水平先进的国家相比，毫不逊色。在短短的十五年中，中国的国际私法经历了从无到有，从少到多的历史性变革，具有中国特色的国际私法的法律框架已初步形成。与其他国家的国际私法相比，中国的国际私法呈现出以下显著的特点：
第一，立法起步晚，但起点很高，一些国际私法的规定借鉴了现代国际私法立法的先进经验以及国际私法理论研究的最新成果。
国内学者一般认为，新中国成文的国际私法立法始见于1985年3月、4月我国相继颁布的《涉外经济合同法》与《继承法》，这两部法律分别规定了涉外合同与涉外继承的准据法。但从严格意义上讲，当代中国国际私法成文的法律规定最早出现在国务院1983年的《中外合资经营企业法实施条例》中，该条例第15条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均适用中华人民共和国法律。”虽然这是一条单边冲突规范，但意义非同寻常，标志着中国告别了缺乏成文的国际私法的时代。尽管中国国际私法的起步较晚，但客观上为我国立法借鉴、移植国外及国际上国际私法的最新的立法成果创造了条件。如有关涉外合同的准据法制度，采用了最密切联系原则这一当代国际私法最新的理论，最高人民法院的有关司法解释更是采纳了推定最密切联系点的“特征性履行说”（TheoryofCharacteristicPerformance），并对通常情况下如何按最密切联系原则推定十三种合同的准据法一一作了具体规定，其中有些规定是直接从1985年海牙国际私法会议通过的《关于国际货物买卖合同法律适用公约》中移植过来的。这种区分合同的不同种类，分别确定准据法的方法反映了合同准据法发展的趋势。再如，《民法通则》第148条将最密切联系原则适用于扶养关系，并以与被扶养人而非扶养人有最密切联系的法律作为涉外扶养关系的准据法。第146条则将当事人共同的本国法、住所地法作为侵权行为之债法律适用的补充原则。这些规定不仅在立法上颇具新意，同时也体现了当代国际私法立法所创导的保护弱者利益的原则。
第二，在国际私法的立法模式上，不拘于单一形式。
我国现行国际私法采取了以专章、专篇系统规定国际私法规范为主，以有关单行法中列入相应国际私法规范为辅的立法模式。在《民法通则》第八章（涉外民事关系的法律适用）中集中规定了一系列冲突规范，在《民事诉讼法》第四编中系统规定了涉外民事诉讼程序的特别规定，在《仲裁法》中也专门载入“涉外仲裁的特别规定”一章。与此同时，在《合同法》、《继承法》、《票据法》、《收养法》、《民用航空法》、《海商法》以及《海事诉讼特别程序法》等单行法律中列入了国际私法的有关规定。这种分散立法的方式虽然存在不少弊端，但在国际私法的立法体系不完善，立法缺乏规划的情况下，客观上有助于及时填补国际私法立法上的空白。
第三，国内立法体系多层次。
中国国际私法的国内立法体系由四个层次组成。其中，第一层次是宪法中有关公民的规定，有关社会经济和民事生活的基本原则的规定，有关我国发展国际经济技术合作和文化交流的基本原则的规定，这是我国国际私法国内立法的最高层次，对于我国制定和适用国际私法的各项规定具有指导作用；第二层次是以《民法通则》、《民事诉讼法》为核心的各种民商事法律、法规，这是我国国际私法国内立法的基本层次；第三层次是国务院、中央政府各职能部门为实施全国人大及其常委会制定的国际私法规范而制定的有关行政法规，如《中外合资经营企业法实施条例》、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》等。第四层次是最高人民法院对有关国际私法规范所作的司法解释和批复。后两个层次为我国国际私法国内立法的补充层次。这些规定构成了中国国际私法国内立法多层次、全方位的立法体系。
第四，法律渊源多元化。
在中国国际私法的法律渊源上，有关国际私法的国内立法为国际私法的国内渊源，而国际条约、国际惯例则为国际私法的国际渊源。尽管我国学者大都不承认判例是我国国际私法的渊源，但是，从我国司法实践来看，《最高人民法院公报》上刊载的国际私法案例对各级人民法院审理涉外民、商事案件具有直接的指导作用。最高人民法院对于有关国际私法规范所作的大量司法解释更是对下级法院具有普遍的约束力。值得关注的是我国有关国际私法的最新著述已明确将司法解释列入我国国际私法的法律渊源中。
第五，国际私法的立廓已初步形成。
经过将近十五年的努力，中国国际私法的立法有了长足的发展。现行立法对于不动产、票据、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承以及海商海事等领域的法律适用作了明确的规定，有关的程序法与仲裁法也配套齐全，从而有效地缓解了涉外民、商事案件无法可依、无章可循的矛盾。
二、当代中国国际私法立法的缺陷与不足
尽管中国国际私法的立法成绩斐然，但审视现行立法，无论是立法的总体水平、法律体系与结构，还是法律条文的具体内容以及法律解释，都存在重大的缺陷。
第一，国际私法的立法严重滞后于理论研究。
法学理论研究超越立法是一个一般规律，但在国际私法领域这一问题尤为突出。中国国际私法的理论研究起始于20世纪70年代末、80年代初。被视为中国国际私法拓荒之作的姚壮、任继圣所著的《国际私法基础》初版于1981年，由韩德培教授主编的全国第一部统编教材《国际私法》初版于1983年，基本上奠定了中国国际私法学的体系、结构。而成文的冲突法规范到1985年才开始出现。1986年《民法通则》施行后，除一些单行法规中出现一些零星的国际私法规范外，中国冲突法的立法再无实质性的发展。反观理论研究领域，在二十年的时间里，中国国际私法的理论研究无任在深度上还是广度上都有了突破性的发展。
从横向来看，国际私法理论研究的范围不断扩大。尽管有关国际私法的范围问题在理论上还存在争议，但持广义概括主义的学者作为主流派主张从实际出发，用发展的观点看待国际私法的范围问题。我国著名国际私法学家韩德培教授所提出的“一机两翼”的理论，形象与科学地勾画出了国际私法的范围。最新出版的几部国际私法统编教材字数最多的达八十多万，其内容几乎涵盖了整个国际民商、经济领域所有的法律问题。
从纵向来看，国际私法各个领域的理论研究都在不断地深化，已经或正在形成十几个相对独立的分支学科，国际私法学正在逐渐成为一个由诸多分支学科组成的学科群。
值得一提的是，中国国际私法学界多年来一直致力于推动国际私法立法的进程，这种努力集中体现为中国国际私法学会凝聚了我国国际私法学界专家、学者的共同智慧，历时七年，五易其稿，终于在2000年6月正式出版了《中华人民共和国国际私法示范法》。该示范法采取法典的模式，分为总则、管辖权、法律适用、司法协助、附则五章，共166条，对国际私法的各项制度作了较为全面、系统的规定，并在立法指导思想上具有相当的超前意识。目前该示范法已呈交全国人民代表大会，相信对我国立法部门将产生发聋振聩的影响。
第二，国际私法的立法缺乏规划，随意立法的现象严重。
长期以来，我国立法机关一直未将国际私法的立法挪入计划，在立法指导思想上存在等待、观望的消极保守倾向。有关国际私法的立法基本上是“头痛医头”、“脚痛医脚”，致使一些领域国际私法的规定顾此失彼，前后矛盾。如1985年颁布的《继承法》第36条规定在规定有关继承的准据法时没有区分法定继承与遗嘱继承，而次年颁布的《民法通则》第149条则仅规定遗产法定继承的准据法，却遗漏了遗嘱继承的准据法，从而引发了学术界有关两个法律相互之间关系的无谓争论。这种立法上挂一漏万的现象值得我们引以为戒。
第三，国际私法的体系与结构尚不完整，各类法律、法规严重失衡。
由于立法缺乏必要的规划，必然导致有关法律、法规的失衡，这种失衡表现在下列几方面：
其一，冲突法与程序法失衡。有关国际民事诉讼的程序规范早在1882年颁布的《民事诉讼法》（试行）第五编中就有了系统的规定，1991年颁布的《民事诉讼法》第四编使程序法的规定更臻完善。反观冲突法的规定，1986年颁布的《民法通则》有关冲突法的规定只有寥寥九个条文，且长期以来一直不作补充、修订。
其二，总则部分与分则部分失衡。我国国际私法分则部分（即各类涉外民、商事关系的法律适用）相对来说较为完整，而有关识别、转致、反致、法律规避、等总则部分的法律制度则迟迟不作规定，就连内容包罗万象的司法解释中也无法寻觅这类规定。
其三，成文法与司法解释失衡。如有关合同之债准据法的立法规定仅1条3款，而最高人民法院的有关司法解释却不厌其详。再如，《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”部分仅9条13款，而1988年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）对于该部分的解释却包括了18个条文。
其四，国内立法与国际公约失衡。如前所述，中国国际私法的国内立法已初具轮廓，但中国缔结或参加的国际公约为数甚少。实行改革开放政策以来，中国相继接受或加入了一些统一实体法和程序法方面的国际公约，但迄今为止尚未参加或缔结任何专门的有关法律适用的国际公约或双边条约.
第四，同属国际私法渊源的国际条约与国内立法的关系尚未理顺。
有关国际条约与国内法的关系理论上素有一元论和二元论之争。我国《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”该条款实际上把国际条约置于优先于国内法的地位。但仔细推敲，在有关国际条约与国内法关系问题上仍存在一些疑惑：
其一，上述《民法通则》第142第2款的规定具有局限性。整个第142条规定在《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”之中，且该条第1款规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。”是否可以理解为第142条第2款的规定只适用于《民法通则》第八章规定的定居国外的中国公民的民事行为能力、不动产的所有权、合同争议、侵权行为的损害赔偿、涉外结婚与离婚、扶养以及遗产的法定继承等七种法律关系？而由一些单行法调整的涉外民事法律关系在涉及国际条约和国内法关系时，能否援用《民法通则》第142条第2款的规定处置？更有甚者，《民法通则》第八章所规定的只是我国冲突法的规定，按照上述广义的概括主义的观点，国内法中直接适用于涉外民事法律关系的法律亦属国际私法范围，这类国内实体法与国际条约发生冲突时能否也适用《民法通则》第142条第2款处置？
其二，我国法律尚无将条约纳入国内法的明确规定。上述《民法通则》第142第2款以及《民事诉讼法》第238条等我国规定国际条约与国内法关系的法律条文如出一辙，都规定条约与法律发生冲突时适用条约的规定，在司法实践中也倾向于把条约与国内法存在冲突作为适用条约的前提条件，如此理解将导致比国内法的规定详细、具体但与国内法并无冲突的条约规定无法适用。在我国司法实践中也出现过应该适用条约而未适用条约的案例。
其三，纵观世界各国宪法，大都对国际法与国内法的关系作出明确规定，而我国尚未建立关于国际法与国内法关系的宪法体制，我国《宪法》虽规定了缔结或参加国际条约或协定的宪法程序，但对于生效的条约或协定与国内法的关系则未作规定，因而无法从总体上解决国际法与国内法的关系。中国加入WTO后，对WTO规则所包含的一揽子协议、附件、决定和谅解必须全单照收，我国最高人民法院几位领导也在多个场合宣布人民法院应优先适用WTO规则，建立中国有关国内法与国际法关系的宪法体制已经刻不容缓。
第五，立法内容残缺不全，严重滞后。
长期以来，我国有关立法部门立法不作为的现象严重，随着改革开放全方位、深层次地推进，对外经济贸易和人员往来不断增多，我国参与国际民、商事法律关系的形式日趋复杂，范围日益扩大，现行国际私法的规定相形见绌，除了上述国际私法总则部分的内容遗漏外，有关保险、信托、、法人的民事能力、不当得利、无因管理、公司、破产、产品责任、技术转让、知识产权以及法律的时际冲突、区际冲突等日常生活中频繁发生的法律冲突的准据法仍然是空白，一些新型商事、海事，特别是与internet有关的纠纷中出现的法律冲突问题更是无从解决。
第六，法律条文过于笼统，立法技术粗糙，法律规范不周延的现象比比皆是。
由于受“立法宜粗不宜细”的立法指导思想的误导，加之我国国际私法立法经验有限，立法人员不足，立法信息不全，立法手段落后，立法技术粗糙，国际私法规范缺乏周延性的现象十分严重。
其一，有关人的能力的法律适用。《民法通则》第143条只是规定，“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国的法律。”首先，纵观各国国际私法，有关人的行为能力大都以适用本国法作为一般原则，定居国法律只是补充原则。该条文只规定了补充原则，而丢掉了一般原则，不免有本末倒置之嫌；其次，该条文对于外国人在中国领域内所作的民事行为以及无国籍人的民事行为能力未作规定；最后，该条文只规定了行为能力的准据法，而遗漏了人的权利能力的准据法。
其二，有关物权的法律适用。《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法。”对于不动产所在地法适用于不动产的哪些具体领域，则不作具体列举。对于动产的法律适用，《民法通则》似乎视而不见。
其三，有关涉外结婚与离婚的法律适用。《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”然而，该条文无法适用于同样属于涉外婚姻关系范畴的中国公民双方在国外的结婚与离婚以及国籍相同或不同的外国人双方在中国的结婚与离婚。
其四，有关涉外继承的法律适用。《继承法》第36条第1款规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产，或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”该条款貌似严谨，但仍然没有穷尽所有的涉外继承关系，无法适用于同样属于涉外继承关系的侨居国外的中国公民继承中国境内中国公民的遗产。《民法通则》第149条虽然用“遗产的法定继承”一词涵盖了所有的涉外继承关系，但不知有意还是无意未对遗产的遗嘱继承作出相应的规定。
其五，有关国际惯例的适用。尽管我国学者无例外地将国际惯例作为我国国际私法的渊源，但是，我国法律与司法解释并未对“国际惯例”的含义作出解释。从我国国际私法的具体规定来看，只有《民法通则》、《合同法》中的冲突规范规定：中国法律未作规定的，可以适用国际惯例。而我国前后两部《民事诉讼法》却未对国际惯例的适用作出规定。据此是否可以认定我国国际私法中所指的“国际惯例”仅指冲突法上的国际惯例？难怪有的学者质疑国际私法所涉及的国际民事诉讼程序中是否不存在“国际惯例”，或者即使存在，我国立法也不允许适用。
第七，过多地依赖司法解释。
在我国司法实践中，最高人民法院经全国人民代表大会授权对如何适用法律规范所作的解释，以及在将法律规范适用于具体案件、事项时所作的解释，称为司法解释，只要这种司法解释不违反宪法和法律，对下级法院具有法律约束力。在我国国际私法的实践中，司法解释如同一把双刃剑，一方面，它能够有效地弥补我国现阶段成文法的严重不足。另一方面，过多地依赖司法解释将导致一系列的弊端：
其一，司法解释超常规的发展使得现行国际私法的法律体系严重失衡，并且在一定程度上助长了立法的惰性。
其二，过多依赖司法解释会造成法律适用上的不稳定状态。尽管立法与司法在国家权力问题上具有根本的一致性，立法也不排除司法在对法律全面深入理解的基础上对法律作必要的补充，但司法解释应该在法律的框框内使法律进一步详细、具体，以适用于现实的案件。但现有冲突法领域的司法解释所涉及内容大大超出其解释的法律本身，且自成体系，当作为司法解释母本的法律被废止时，作为衍生的司法解释是否仍然保持其效力，特别是司法解释中所涉及的超出母本范围的部分是否仍然有效是值得探讨的。1999年10月1日施行的《合同法》取代《涉外经济合同法》时，出现了最高人民法院1987年的《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》这一司法解释在一段时间内仍然有效的非正常现象。该司法解释被最高人民法院废止，而新的司法解释尚未对有关冲突法规定作出解释时，又出现了法律适用的“真空”现象。
其三，司法解释的过度膨胀有可能导致法外立法、司法专横的恶果。
其四，司法解释是以通过行政程序下发的我国人民法院的内部文件为载体的，这类文件并不经过翻译，正式对外国当事人公开。鉴于我国现阶段以司法解释作为审理案件主要法律依据，这一做法显然有违WTO倡导的透明度原则，同时也使外国当事人处于不利的诉讼地位。
第八，现行国际私法规范具有明显的属地主义倾向。
我国现行国际私法的立法基本上是在计划经济的体制下建立起来的，不少规定带有明显的计划经济的痕迹，集中表现为浓厚的法律属地主义倾向。
其一，以单边冲突规范规定一些涉外合同必须无条件适用中国法。这与绝大多数国家的立法不相吻合。
其二，在市场经济体制下，契约自由、意思自治等原则应得到更广阔的空间，但我国立法及有关司法解释对于意思自治原则适用的方式、范围、时间等作了较多限制性的规定。
其三，在现行的国际私法体系中，程序法的规范占据三分之二，大大超过了冲突法的规范。究其原因，无疑是法律属地主义作祟，因为审理涉外民、商事案件只适用法院地的程序法，而适用冲突法有可能导致适用外国实体法的结果。
由此可见，按照WTO规则以及市场经济的要求和发展规律重塑中国国际私法已成为当前我国法制建设紧迫而艰巨的任务。
三、世纪之交中国国际私法立法的走向
中国国际私法的立法在步履蹒跚地走完二十世纪后十五年的曲折道路后，迈入了充满希冀的二十一世纪。新的历史条件为我国国际私法立法的发展提供了良好的契机：
其一，影响深远的全球化作为新时代最重要的特征，将不断跨越空间障碍、不同社会制度和意识形态等方面的障碍，对法学领域产生不可低估的影响。在全球化的进程中，国际民商事关系作为国际关系中的基础性地位将日益受到重视，以民商法为主体的各国私法规范将逐步融合，调整涉外民、商事法律关系的国际私法在整个法律体系中的地位将大大提升。与此同时，全球化的浪潮进一步推动了全球法律趋同化和国际私法统一化的进程。中国作为最大的发展中国家，在二十一世纪的世界政治与经济舞台上将扮演越来越重要的角色，但中国现行的国际私法相形见绌。如何抓住机遇，顺应时代潮流，构筑反映时代特征的中国国际私法立法体系已经箭在弦上。
其二，以internet为标志的高新技术正以前所未有的速度跨入新世纪，并成为影响人类生活的主导因素，对传统的法律体制甚至法律思维方式产生深远的影响。在国际私法领域，internet所具有的全球性、跨国性、虚拟性、新颖性对传统的确定管辖权和准据法的国际私法规则产生了很大的冲击，传统国际私法的理论和基本制度已陷入困境。在人类所处的信息时代，internet正在不断地渗入社会生活的各个领域，而我国这方面的立法尚未起步，除个别不完整的实体法外，无任是冲突法还是程序法，都处在无法可依的状态。鉴于涉及internet的司法管辖与法律适用等问题属于国际私法中较为前沿的问题，国外的立法也刚刚起步，历史又一次赋予我国与国外在同一起点展开竞争的机遇，我们没有理由再一次落伍。
其三，诞生于计划经济体制下的我国现有的国际私法制度的种种缺陷在社会主义市场经济体制下已暴露无遗，随着我国加入WTO，中国的经济将完全融入世界经济，我国国内市场将与国际市场全面衔接，WTO规则作为典型的市场经济行为准则将在我国取得优先适用的效力。如何建立与社会主义市场经济相适应的并与WTO规则兼容的国际私法制度既是我国充分享受WTO所赋予的各项权利的法律保证，同时也是我国加入WTO必须承担的法律义务。
其四，世纪之交的中国正在孕育着一场深刻的法律变革，这一变革对促进中国国际私法的立法产生直接的影响。首先，从中央到地方，各级立法、司法、行政机关正在按照WTO的规则系统清理、修订法律、法规、行政规章以及司法解释，使之与WTO规则并行不悖。目前这项工作主要着眼于矛盾突出的实体法规定，但必将逐步扩大到冲突法领域；其次，在计划经济体制下运行了十五年之久的我国《民法通则》即将完成历史使命，我国有关部门正在着手制定中国《民法典》。由于现有的冲突法规定以《民法通则》第八章为主要载体，《民法典》的制定必然涉及现有冲突法制度重新定位的问题，并且直接关系到未来中国国际私法的立法形式。最后，中国国际私法学会多年来始终不渝地积极推动中国国际私法的立法，积累了丰富的立法经验，掌握了娴熟的立法技术。2000年正式出版的《中国国际私法示范法》更是为完善中国国际私法立法提供了可资借鉴的立法蓝本。
面向二十一世纪，中国国际私法应究竟应采取什么样的立法取向，这是学界近年来争论热烈的一个问题。其中，“特色论”与“趋同论”已成为最具代表性的两种思潮。“特色论”强调中国的特色，反对照抄照搬外国的做法，认为中国具有独特的法律文化传统和法律思想历史，在这块文化土壤里产生的国际私法必须具有中国的特色，中国国际私法立法的主要途径应该是总结建国以来，尤其是对外开放以来处理涉外案件的经验，充分尊重现有规范，努力追寻唐律中冲突规范所“蕴含的中国法律精神”。“趋同论”则认为在国际经济技术合作与交流不断扩大，不同法律文化相互传播的的当今社会，应该追随世界各国法律趋同化的发展趋势，并将之作为衡量国际私法制度是是否完善、健全的标准之一。国内的一些学者对于殚精竭虑地创造所谓“中国特色”持否定的态度，提出应大胆地借鉴西方国家先进的立法经验，结合我国国情，吸其精华，去其糟粕，以完善中国的国际私法。我国著名国际私法学家李双元教授在论证其提出的国际私法趋同化的理论时也一再强调在引进国外或国际社会先进的法律制度时必须符合中国的国情。这种在借鉴国际社会一般做法的同时兼顾中国特色的“两点论”代表了中国国际私法学界的主流。
笔者认为，在推动中国国际私法立法的进程中应以上述“两点论”作为基本的立法取向，使中国的国际私法具有以下特性：
第一，科学性和规律性。
完善中国国际私法应把立法的科学性放在首位，实现立法观念的科学化，从根本上纠正“立法宜粗不宜细”、“成熟一个，制定一个”、“需要什么，制定什么”等错误的立法指导思想，根除立法缺乏规划、随意立法、法律法规不周延等现象。应在认真总结我国国际私法立法经验的基础上积极探索和把握各国国际私法立法的科学性、合理性和规律性，将立法的科学性贯穿于中国国际私法立法的各个环节，以科学的立法学理论作为立法预测、立法规划的依据，并且在立法体系、立法技术、法规名称、法律术语、法的技术性结构等方面做到科学的统一。
第二，系统性与完整性。
鉴于现有国际私法各种规范支离破碎、严重失衡的矛盾非常突出，完善中国国际私法立法应将解决这一矛盾作为突破口。为此，必须坚持立法的系统性和完整性，将建立体系完整、结构严谨、门类齐全、和谐协调、形式科学、协调发展的国际私法制度作为首要目标，以编织一张“疏而不漏”的法网，确保各个领域的涉外民、商事法律关系有法可依。在这方面立法上最大的难点是如何确定我国国际私法的立法形式。由于分散立法是导致现行国际私法体系不全、结构紊乱、各种规范严重失衡的主要症结，采用法典化的立法形式无疑是消除这一症结最有效的手段。一些学者提出中国国际私法立法分两步走的设想：第一步是以《民法通则》第八章为基础，对现有国际私法规范作必要的修改、补充，制定单行的法律适用法；第二步是待条件成熟时制定完备的国际私法典。笔者认为，在中国《民法典》已经着手制定，特别是《中国国际私法示范法》已经正式问世的情况下，制定完整的中国国际私法法典的条件已基本成熟，我们应该牢牢抓住时代赋予我们的机遇，追随国际私法法典化的世界潮流，把制定中国国际私法典的工作列入议事日程。
第三，时代性与超前性。
新的历史时期国际私法所调整的涉外民、商事法律关系正在发生着令人注目的变化，中国国际私法的立法应反映时代特征，具有足够的超前性。当然，立法超前并不是闭门造车，凭空杜撰，而是注重立法的现实性、前瞻性和必要的敏锐性，及时捕捉国际民、商事法律关系变化的各种信息，预见和把握这种变化的发展趋势，通过必要的立法来引导国际民、商事法律关系的正确发展。如果立法只是被动地、机械地反映现有的法律关系，缺乏必要的超前性，必然出现动辄修改法律的现象，损害法律的稳定性，严肃性和权威性。
第四，先进性与兼容性。
在国际私法趋同化不断加剧的背景下，反映时代特征的中国国际私法应该开拓创新、积极进取、博采众长、兼收并蓄，在适合中国国情的前提下，大胆借鉴和移植国外国际私法立法的先进经验。与此同时，必须注重立法的兼容性，确保中国国际私法的立法与WTO规则以及国际通行的做法并行不悖。在充分吸收各国国际私法先进经验的基础上，我们完全有条件实现中国国际私法立法跨越式的发展。
第五，稳定性与规范性。
鉴于我国在国际私法领域过分依赖司法解释的弊端日渐显现，直接影响了法律适用的稳定性，在完善中国国际私法立法的进程中，亟需完善有关司法解释的对象、主体、权限范围、内容、争议解决等方面的法律制度，突出成文法的权威性，注重规范性的法律规定在国际私法体系中的地位。对现行的有关司法解释应作必要的清理，对于一些行之有效、内容相对稳定、成熟的司法解释，可以通过立法程序将之转化为立法。
注释：
[1]公元651年唐王朝颁布的《永徽律》“名例章”中规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本族法；异类相犯者，以法律论。”《唐律疏义》解释说：“化外人谓蕃夷之国别立长者，各有风俗，制法不同，其有同类相犯者，须问本国之制，依其俗法断之；异类相犯者，如高丽与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”由于中国古代法律刑、民不分，这一条文既是国际刑法的规则，又是国际私法的规则。这种区分法律关系主体的不同种类分别适用不同法律的冲突法规定在其他国家同一时期的法律中未曾出现。
[2]有关中国国际私法的立法沿革参见丁伟主编《冲突法论》，法律出版社1996年出版，第38－39页。
[3]参见洪莉萍《中国国际私法研究》，华东师范大学出版社1996年初版，第146－147页。
[4]参见李双元所著《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律趋同化》，法律出版社1999年8月第1版，第118－120页；徐冬根、薛凡所著《中国国际私法完善研究》，上海社会科学院出版社1998年出版，第110－112页。
[5]黄进所著《国际私法学》（2000年全国律师资格考试指定用书），法律出版社2000年出版，第10－11页。
[6]有关国际私法范围争议的焦点是国际私法的规范中是否应包括直接调整涉外民事法律关系的实体法规范，这一问题学界众说纷纭，可大体归为三种学说：第一种为限制主义，又称“小国际私法”，主张国际私法规范仅限于解决法律冲突的冲突规范；第二种为一般概括主义，又称“中国际私法”，主张国际私法规范主要包括解决法律冲突的冲突规范和避免法律冲突的统一实体法规范；第三种为广义的概括主义，又称“大国际私法”，主张国际私法规范包括冲突规范、统一实体法规范和国际惯例、国际民事诉讼程序规范以及国内法中专门调整涉外民事法律关系的实体规范。
[7]参见肖永平所著《冲突法专论》，武汉大学出版社1999年5月第一版，第302－304页。
[8]韩德培教授将国际私法描绘成一架飞机，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。内涵包括冲突法、统一实体法以及国内法中直接适用于涉外民事法律关系的实体法。两翼之一是国籍及外国人民事法律地位的制度，这是处理涉外民事法律关系的前提；另一翼是解决法律冲突时采用的国际民事诉讼及仲裁程序规范，包括有关管辖权、司法协助、外国判决与裁决承认与执行的规范。
[9]参见李双元主编《中国国际私法通论》，法律出版社1996年出版；韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年出版；黄进主编《国际私法》，法律出版社1999年出版。
[10]参见李双元所著《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律趋同化》，法律出版社1999年8月第1版，第79－80页。
[11]一些学者认为，根据特殊法的效力优于普通法的原则，《继承法》的规定应优先适用；另一些学者认为，根据新法优于旧法的原则，《民法通则》的规定优先适用。
[12]参见黄进所著《中国国际私法》，三联书店（香港）有限公司1997年出版，第43页。
[13]一元论分为国际法优先说和国内法优先说两大派；二元论则持国际法与国内法对等说或互不隶属说。，
[14]参见陈寒枫等《国际条约与国内法的关系及中国的实践》一文，载于《政法论坛》2000年第2期，第120－121页。
[15]参见最高人民法院副院长万鄂湘《WTO规则在我国法院的适用问题》一文，载于《国际商报》2000年11月19日。
[16]参见李双元所著《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年出版，第127－130页。
[17]参见董皓所著《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年出版，第368页。
[18]参见郭玉军《把握21世纪国际私法的发展趋势》一文，载于《法学研究》1999年第3期，第140－142页。
[19]引自吕岩峰《论中国国际私法的立法取向》一文，载中国人民大学复印报刊资料《国际法学》1997年第1期，第27页。
[20]参见肖永平所著《冲突法专论》，武汉大学出版社1999年5月第1版，第344－345页。
国际私法立法论文范文第6篇
[关键词]国际私法立法取向趋同论特色论两点论中国国情
一、引言
改革开放以来，我国国际私法立法取得了长足的进展，已经形成了一个多层次的法律体系。①到了90年代，中央明确提出以建立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标，全国人大及其常委会也把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为其工作重点。实践的发展对我国国际私法立法提出了更高的要求，同时也暴露了我国国际私法在立法方面存在的严重不足。其主要问题是，我国已经形成的国际私法规范体系，深受计划经济体制和属地主义的影响，在确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标以后，现有的国际私法规范体系，则显得很不完善，且其中某此具体规范与市场经济的要求很不适应。②这样，尽管由于种种原因，制订符合社会主义市场经济体制需要的完备系统的国际私法法规的任务尚未列入中国立法机关的议事日程，但是，中国的国际私法学者们却以极大的热情和“舍我其谁”的责任感，开始了“重构”、“完善和发展”中国国际私法立法的宏伟工程。其具体举措主要有二：其一，中国国际私法学会1993年年会决定成立“中国国际私法立法起草工作小组”，负责起草《中华人民共和国国际私法（示范法）》，迄今，已产生了第三稿；其二，围绕中国国际私法的立法取向问题，我国学者展开了广泛深入热烈的研讨，从而形成了中国国际私法的立法思潮。
二、两种主要思潮述评
在社会主义市场经济体制之下，中国需要什么样的国际私法立法和怎样进行国际私法立法，对此，学者们各有主张，归纳起来，主要有两种观点：
（一）“趋同论”。持此观点的学者认为，随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播，世界各国法律的趋同化走势愈益显著。③在这股法律趋同化的大潮中，国际私法的趋同化倾向也在不断加强。事实上，自二战以来，由于科学技术的迅速发展，国家间经济民事联系的大大加强，同国际社会的普遍实践接近或一致，日益成为各国共同追求的目标，其接近或一致的程度，也成为衡量一个国家国际私法制度健全与完善状况的主要标准之一。
“趋同论”者认为，国际私法趋同化倾向的加强不是偶然的，而是有着深刻的政治、经济和社会历史原因。首先，它根植于国际政治、经济形势的新发展。在当今的国际社会，各国都面临着发展经济文化和科学技术的艰巨任务，因而都需要创造一个有利于发展的国际法律环境和国内法律环境。这就有力地推动各国努力改善自己的国际私法制度，从而迅速地形成种种为国际社会较普遍接受的实践。其次，国际经济一体化的趋势，是国际私法趋同化倾向不断加强的内在的根本的原因。为了求得经济的迅速发展，全世界各种区域性经济共同体或经济联盟不断涌现，它们都致力于消除妨碍经济联系的、因法律歧异所引起的障碍。第三，各国法律思想、法律文化的相互交流和影响，也对国际私法趋同化倾向的加强起到了不可忽视的作用。由于以电脑、电视、卫星为主体的现代化传播网络覆盖全球，因而导致了“人类社会的活动方式信息一体化”。跨文化交流，或曰文化融合，已成为当代社会的主要趋势之一。随着信息资料的传播手段的迅速发展，并由于国际社会的客观需要，伴随着文化融合的大趋势，法律思想和法律文化的交流速度也日益加快，其规模在日益扩大，这在一定程度上促进了国际私法趋同化倾向的加强。④
“趋同论”者主张，在这种背景下，中国国际私法立法也应顺乎潮流，尽量与国际社会的普遍实践保持一致。而且，国际私法本来是市场经济和对外开放的产物，它反过来又以其独特功能对市场经济和对外开放起着推动和保障作用。在实行市场经济体制的约130个国家和地区，凡是搞得比较成功、经济和科技发展迅速的，都有包括系统的国际私法法规在内的比较健全的法制。⑤如果说，在改革开放之初，由于受计划经济体制和属地观念的制约，我国的国际私法立法不得不“颇具特色”的话，那么，在我们已经明确了建立社会主义市场经济体制的目标之后，即应毫不犹豫地向国际社会的普遍实践靠拢。同时，我国社会主义市场经济体制的建立，也为我们借鉴、“移植”国外先进的立法提供了基础。⑥这种必要性和可能性，都是由于国际社会中较为普遍的立法实践，大都是在市场经济体制基础上发展起来的，不接受它便不能顺利地开展对外经济交往，也不能很好地建立和完善社会主义市场经济体制。他们认为，从理论和实践两个方面解决中国法律如何与国际公约协调，与国际惯例接轨，以及中国法律如何更好地借鉴、吸收外国先进的国际私法制度，这是中国国际私法学的重要课题。（二）“特色论”。它强调中国的国际私法必须具有中国特色，反对对外国国际私法条文照抄照搬。⑦这一派学者的立论，首先以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论为依据，认为有中国特色的国际私法立法是有中国特色的社会主义实践，尤其是其民主与法制建设实践的题中应有之义。其次，认为同世界上其他国家一样，中国也有着自己独特的法律文化传统和法律思想历史，而且这种传统和历史较其他国家更悠久，更深邃，更成熟，更具个性。在这种文化土壤上产生的国际私法必然且必须具有中国特色，否则，便难于被国人接受，也难于同中国的文化积淀相融合。第三，认为中国国际私法立法需要有中国特色，主样才能表明中国已“自立于世界民族之林”，才称得上对世界和人类有所贡献，才无愧于古老的中华法系，才与泱泱大国的地位相当。第四，中国虽然推行改革开放的政策，建立市场经济体制，但终究是社会主义的发展中国家，对外开放的时间不长，处理涉外民商事关系的方式方法尚不成熟，这方面的立法和司法经验也不足。因此，中国的国际私法立法不应该简单地移植或抄袭西方发达国家的国际私法，也不应该简单地接受那些与中国的发展水平和社会状况不相适应的国际社会的普遍实践，无论它们是来自条约，是来自惯例。
基于上述认识，“特色论”者认为，完善和发展中国国际私法立法的主要途径是总结我国建国以来特别是改革开放以来处理涉外民事案件的经验，充分尊重我国现有的国际私法规范，并应努力追寻中国唐朝《永徽律》中规定的冲突规范所蕴涵的“中国精神”。
应该肯定，上述两种观点都是在我国改革开放已经取得了显著成效，建立社会主义市场经济体制的目标已经确立的形势下，针对我国国际私法立法存在的严重缺陷，为建立适应中国社会需要的国际私法规范体系而提出来的。它们的出发点和最终目标，都是在寻求一个理想的国际私法立法方案，以便完善我国的国际私法立法，促进对外开放，维持国际民商事活动的良好秩序，保障我国社会主义市场经济体制的建立和正常运营。
“趋同论”和“特色论”之间的差异，一方面，渊源于它们所受到的不同的哲学社会思潮的影响。“趋同论”主要是受到以贝尔、托夫勒、奈斯比特为代表的“后工业社会理论”的影响。这一理论的特征之一，是“以未来设计现代”，认为未来的社会生活将越来越国际化，国界将逐渐失去其原来的意义。因此，我国的国际私法立法也应依这种未来的趋势去设计、制订。“特色论”则主要是受到“后发展理论”，特别是其中以亨廷顿、佩鲁、马约尔为代表的“人文生态学派”的影响。这一理论在社会发展问题上，强调选择独特的发展道路，不重复不模仿，主张发展中国家应根据自己的特点来设计自己的发展道路，不应以发达国家的标准为标准，而应有自己的发展标准，注意提高人的素质，培养人力资源，并应保持其政治上、文化上的自主性，即应“从被动的依附性的发展转向开放的内源性的发展”。在文化问题上，“后发展理论”受20世纪的文化相对主义思潮的影响，认为各种文化都是等值的，它们之间是不可比的，对一种文化是抛弃还是保存，主要取决于文化群体是否适应。因此，中国的国际私法立法作为引导和保障中国社会发展的措施之一，也应具有独特性、自主性，不应受到外来法律文化的浸染。
另一方面，是由于其观察问题的侧重面不同。这可以从以下两个方面进行分析：第一，就对现实情况的认识而言。“趋同论”者看到了由于科技进步和市场经济的发展，当代世界作为一个整体，互相依存，互相影响，共同发展的大趋势，他们着眼于中国国内市场与国际市场的紧密联系和相互依赖，强调市场经济是开放的经济、国际性经济，经济一体化成为当今世界经济发展的重要特征，在合作中求发展已成为各国的共同选择，各国的法律思想文化也在相互交流，相互吸收。而“特色论”都则着眼于中国的社会性质和发展程度，强调中国是社会主义国家，属于第三世界，有着根深蒂固的历史传统和渊远流长的法律文化，并且认为，只有具务民族特色的东西，才能在世界上占据一席之地。第二，就对国际私法的认识而言。“趋同论”者认为，由于各国发展国际经济民事交流和合作关系的共同愿望，并为减少这种交流与合作的法律障碍，各国国际私法中接近的、比较协调一致的东西和属于国际法的因素会不断增加，从而，国际私法将在越来越大的程度上表现出由特殊主义向普遍主义的复归。国际私法作为市场经济和对外开放的产物，它所调整的社会关系在世界各个国家都有着基本相同的特点和规律性，因而国际私法的本质和目的，在世界各国也都是相同的，即解决各国法律的相互抵触问题，求得国际民事生活的安全和稳定。“特色论”者则认为，国际私法首先和主要是以国内法的形式存在的，只要有民族国家存在，国际私法因社会政治制度和法律传统等的不同而必然具有的民族特性和国别差异便不会消失。每个国家在运用国际私法解决法律冲突的时候，首先考虑的还是本国的和利益，它所追求的国际民事生活的安全和稳定，也首先是指其本国当事人在涉外民事交往中不受损害和免遭风险。因此，国际私法的功能，主要是实现其本国的对外政策目标，维护其本国及其当事人在对外交往中的权益。应该指出，“趋同论”和“特色论”二者并不是相互对立、相互排斥的，它们在阐述各自的主张的过程中，也往往兼及相对的一面，并在某种程度上赞同和接受对方的观点，只是它们观察问题的角度不同，认识问题的侧重面不同，因而在总的倾向上有所区别。这种在某种程度上的相互赞同和在总的倾向上的相互区别，归根结底是由中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。
三、中国国际私法立法应坚持“两点论”
正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法的特殊性的认识，我们主张，中国国际私法立法应坚持“两点论”，即，既要具有中国特色，又要借鉴国际社会的一般做法，两者应当有机地结合起来，而不应有所偏颇。
（一）国际私法的中国立法应有中国特色
可以说，国际私法首先是民族的法或者国家的法，从7世纪中国唐朝《永徽律》的规定，到18世纪巴伐利亚民法典和普鲁士地产法的条款，直至近现代各国的国际私法立法，都无疑问地证明了这样两个事实：其一，国际私法最早是以国内立法的形式出现的；其二，每个国家都有自己的国际私法立法。这两个事实则同时表明，国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。其所以如此，主要源于下述原因：
第一，国际私法的调整对象是涉外民事关系。其中的涉外因素无论是来自主体方面，还是来自客体方面，抑或是来自法律事实方面，都必须在同内国的联系中方有实际意义。内国因素是涉外因素存在的条件，内国因素与涉外因素是共生共存的。在一个民事关系中，只有内国因素而没有涉外因素，不成为涉外民事关系，只有涉外因素而没有内国因素，那么，对内国来说，也不成为涉外民事关系。所谓“涉外民事关系”，其实是由内国因素与涉外因素共同构成的矛盾统一体。在这一对矛盾中，内国因素是矛盾的主要方面，居于支配地位，起着主导作用，这是由国家原则决定的。基于原则，国家拥有属地优越权和属人优越权，它对在其境内的一切人员、物品、发生的事件和在其境外的本国国民都拥有管辖的权利和保护的义务。因此，一国在处理涉外民事关系的时候，基于原则，首先考虑内国利益和内国因素，并采取相应措施实现内国的政策目标和利益要求，是理所当然的，也是各国的普遍实践。这种相应的措施在法律上主要体现为各国在制定其国际私法的过程中，总是要采用有利于其本国的制度、规则和规范，甚至要规定一些特殊的原则和程序，各国对待反致制度的不同态度，对于“公共秩序”概念的不同解释，对于属人法中住所地法和本国法的不同识别，⑧都证实了这种情况。所以，各国用以调整涉外民事关系的国际私法，总是存在着某种差异。
第二，国际私法的任务是解决民事法律冲突，为调整涉外民事关系确定“准据法”。要完成这个任务，首先必须正视各国民事法律存在的差异以及这种差异由以产生的社会历史原因。事实上，各国的国际私法立法总是作为其民事立法的组成部分或其必要的补充而存在的，这在形式上的突出表现，即如我国《民法通则》那样，专辟一章，规定“涉外民事关系的法律适用”。当然，即使它以独立法典的形式出现，其性质也同样如此。唯其如此，所以，一方面，
各国的国际私法立法同基本国的民事立法的指导思想和基本原则是基本一致的；另一方面，作为“民事法律适用法”，国际私法在解决民事法律冲突时，又必须照顾到本国民事立法的制度和规则，保障本国民事立法政策和目标的实现，至少不应与之相违背。这两个方面的情况，使得各国的国际私法立法不可避免地打上“民族精神”的烙印，不可避免地带有它脱胎出来的那个国家的“痕迹”。这在那些深受宗教传统，民族风俗和心理定势影响的领域，如婚姻、家庭、继承领域，更是如此。正如恩格斯所说：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”⑨各国的社会经济生活条件不同，从根本上决定了各国民事法律必然存在差异，从而便决定了作为“民事法律适用法”的各国国际私法的差异。第三，国际私法是为国家的对外政策服务的。一国的对外政策是该国统治集团对外政治经济利益的集中体现，它是制定国际私法的依据之一。在国际社会中，每个国家都有自己特殊的位置和处境，都有自己特殊的政治经济利益，因而都有自己的特殊的对外政策。为使这种对外政策在调整涉外民事关系方面得以实现，便应将其反映在国际私法立法中。所以，一国的对外政策会直接间接地影响该国国际私法的内容，这是没有疑义的。这种影响也自然会导致国际私法的国别差异。
上述情形也同样可以用来说明国际私法的中国立法应有中国特色这个问题。中国的国际私法立法旨在调整与中国有关的涉外民事关系，是中国法院处理涉外民事案件、确定准据法的依据，也是实现中国对外政策的一个工具。这些因素，决定了中国的国际私法立法从内容到形式必然有自己的特色，而且，中国本来就是一个有着悠久历史的国家，博大精深、渊远流长的中华法律文化“深刻而广泛地影响着我们这个民族对法律的态度、情感和期待”，在这种文化传统中产生的国际私法立法，“不可能不具有、也不能不具有自己的民族品格或民族性”。⑩从整个世界范围看，中国国际私法立法只有在原则、规则、规范、制度、体例等诸方面，有自己的特色，有自己的独创，才能在国际上独树一帜，才能既于愧于中国的国际地位，又对世界有所贡献。为达此目的，至少应做到以下两点：
第一，应在立法中注意反映中国国际私法的研究成果，尤其是反映中国国际私法学者已经达成共识的见解和主张。一部成熟的国际私法立法应当是一种成熟的国际私法理论的体现。历史上的“法则区别说”、“法律关系本座说”、“国际礼让说”等国际私法学说，都曾深刻地影响了国际私法的立法。在国际社会颇具影响的美国的两部《冲突法重述》更是这方面的典型例证，1934年的第一次“重述”是以“既得权说”为理论基础的，1971年的第二次“重述”是以“最密切联系说”为基础的。应当承认，由于众所周知的原因，中国的国际私法研究起步较晚、相对落后，但是经过我国国际私法学者的辛勤努力和不懈奋斗，近年来已经取得了很大的进展和可喜的成果。这些成果反映了现阶段中国学者对国际私法各种问题的看法和主张，应该且有必要在立法中得到反映。中国学者的国际私法理论思维必然使中国的国际私法立法透射出中华法律文化的灵光。
第二，应以解决中国所特有的国际私法问题为重心。社会主义市场经济体制的建立，“一国两制”局面的形成，“三个法系四个法域”状况的出现，诸如此类的问题都是中国的“专利”，而这些问题也直接关系着中国对外民事交往的方式和途径，影响着与中国有关的涉外民事关系的形成和特点。注意通过国际私法立法妥善而适当地解决相关问题，既是中国国际私法立法的特殊使命，也会使中国国际私法立法独领，并使中国国际私法立法的内容异常丰富而充实，成为当代中国改革与发展状况的一个写照。
（二）中国的国际私法立法应与国际社会的普遍实践保持一致
各国的国际私法立法尽管各有特色，但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的，可以说，国际性和所要解决的问题的跨国性，是国际私法的基本特征。在国与国之间的联系日益紧密，彼此的依赖程度愈益加深的情况下，任何国家都不能“不顾国际间的联系和国际法上的某些基本原则而仅凭独立国家的身份专断地规定国际私法规则”，而“必须衡量一下究竟怎样做才有利于它的国际交往与合作”。⑾
法律既是统治阶级意志的表现，又在一定程度上反映着客观规律的要求，尤其是与市场经济密切相关的法律，更应当首先反映市场经济规律，而不应一味按主观意志来制订，否则，在对现实经济生活调整的过程中就会遇到障碍。西方国家的市场经济已经有几百年的历史，有关市场经济的立法不仅十分发达，而且在很大程度上反映了市场经济规律的要求，因而愈益为国际社会所普遍接受。国际私法作为市场经济法律体系中的重要组成部分，当然应该注意遵循市场经济规律来制订，并应随着人们对市场经济规律认识的深化而加以完善。在制订和完善国际私法的过程中，注意借鉴和吸收发达国家先进的立法经验显然是会大有裨益的，它将有助于使我们的国际私法立法成为促进和保障社会主义市场经济体制建立和运作的有力措施，并与国际社会的普遍实践保持一致。转同时，既存的和正在形成中的某些国际私法规则和规范，也在一定程度上反映了国际私法所调整的有关具体的涉外民事关系的本质和规律，因而具有科学性。例如，确定合同准据法的“当事人意思自治原则”，解决不动产物权关系的“不动产物权依不动产所在地法原则”等等，都是从相应的涉外民事关系的本质特征出发而确定的法律适用原则，因而它们能为不同法系、不同社会制度国家的国际私法立法所普遍采用。
我国的国际私法立法，既要考虑促进国际交往与合作的实际需要，也要考虑法律规范的科学性与合理性，因此就必须注意借鉴和采纳国际社会的一般做法。这至少表现在以下两个方面：
第一，应注意接受存在于各国国际私法中的“一般法律原则”。诸如“当事人意思自治原则”、“不动产物权依不动产所在地法原则”等，已为各国法立法所普遍接受，它们构成了所谓“一般法律原则”，在调整相关领域的国际私法关系中具有普遍效力。⑿中国的国际私法立法已经在采用此类“一般法律原则”方面取得了一定成效，但还远远不够，在未来的立法中，应在对国际私法进行比较研究的基础上，更多地采用“一般法律原则”，从而保证中国的国际私法立法与国际社会的一般实践相一致，实现国际私法所一贯追求的法律适用的一致性、稳定性和可预见性的价值目标。此外，像“识别”、“公共秩序保留”等各国国际私法普遍采用的行之有效的制度，也应在我国的立法中作出明确的规定。这些既是国际社会的一般做法，也是维护我国利益和当事人合法权益的工具。
第二，注意采纳有关国际私法的国际公约的规定。有关国际私法的国际公约，是缔约各国在充分协商的基础上达成的协议，反映了各缔约国在有关问题上的相互都能接受的做法，也在很大程度上反映了国际社会的一般实践。因此，中国的国际私法立法应该注意采纳有关国际公约中的规定。这又包括两个方面的含义：其一，根据“条约必须遵守”这一国际法准则，凡是我国缔结或参加的国际条约，除声明保留的条款外，我国都应遵守，并应在我国的国际私法立法中作出相应的规定。这种规定，不能仅仅理解为在立法中作出上述承诺，而且应理解为对国际条约所涉及的问题，在我国的立法中作出相应的规定和安排，以便保证该条约在我国能够充分有效的实施。其二，即使我国尚未参加的条约，我国也应注意研究和借鉴，对其中反映国际私法立法的一般趋势和国际民商事交往的一般规律的规定，应吸收到我国的国际私法立法中来。这样做，既是我国国际私法的现代化的要求，也有利于实现我国国际私法增进国际和平与合作的社会职能。
（三）“两点论”的客观依据是中国的国情
在国际私法立法上，既要具有中国特色，也要与国际社会的普遍实践保持一致：这二者不是对立的，而是统一的；不是主观的臆想，而是客观的要求。其统一的依据和客观要求的基点，便是中国的国情。
一方面，现代中国是古老的中国的延续，中华民族的传统、风俗、习惯、心理、乃至中国社会历史在其沿革递嬗过程中沉积、遗传下来的文化血脉，深刻而牢固地凝结在中国人的骨子里，这使得中国人的法律思维，总是离不开“中国心”的驱使，因而无论是创立法律还是认知与接受法律，总是要以中国的民族特性为土壤。
另一方面，现代中国又是一个开放的中国，一个大踏步地走向世界走向现代化的中国。这是使我们这个古老的国家获得新的生机与活力的重要条件。因此，中国需要而且应该了解世界，需要学习和采纳国际社会的通行做法，“与国际惯例接轨”。尤其是社会主义市场经济体制的建立，必将涉及经济基础和上层建筑的许多领域，需要有一系列相应的政策更新和法律调整。这本身就需要我们注意采用与市场经济相适应的法律原则、规则和规范，使得在本质上就具有国际性的中国的市场经济能与国际社会的市场经济相互协调，相互借鉴，促进中国和整个世界的繁荣与发展。总之，历史悠久、文化深厚的中国正在成为国际社会中愈益重要、愈益活跃的一员，中国的国际私法立法在具有中国特色的同时也应与国际社会的普遍实践保持一致，这是必要的，也是可能的。
注：
①②③⑥李双元主编《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社，1994年版，第153～154页，第165页，第3页，第177页。
④李双元：《国际私法的趋同化问题——<中国与国际私法统一化进程>序言》，《法学评论》1993年第1期。
⑤⑦《中国法律年鉴》，1994年，第966～967页，第968页。
⑧李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社，1991年版，第89～90页。
⑨《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年版，第248～249页。
⑩刘升平、张文显：《论建构有中国特色的马克思主义法学》，《法制与社会发展》创刊号，第4页。
⑾卢峻：《战后国际私法的新发展》，《中国国际法年刊》，1987年，第21页和第22页。
国际私法立法论文范文第7篇
2013年9月，武汉大学120周年校庆前夕，在珞珈山的蒙蒙烟雨中，记者来到武大法学院院长办公室采访肖永平。自1988年从西南政法大学法学院毕业，考取武汉大学国际私法硕士研究生，他已扎根武大25年。
传承·跟随韩德培求学为人
光阴荏苒，岁月如梭。肖永平望着窗外，思绪被迷蒙秋雨带回初到武汉大学的难忘记忆：“我最初是怀有律师梦踏入西南政法大学的，电影中大律师的博学善辩，匡扶正义，让我神往。在本科期间，我凭着对法律的浓厚兴趣，刻苦攻读，本科期间曾连续三年成绩居全校第一。后来我考入武大读研，尔后又提前攻博，此后一直在韩德培先生门下学习、工作。武大法学院浓厚的学术氛围和雄厚的师资力量使我改变初衷，决心致力于法学教育和法学研究。”
武汉大学1979年恢复重建法律系。30多年来，著名法学家韩德培教授、著名刑法学家马克昌教授、知名民法学家马俊驹教授、知名国际法学家余劲松教授、曾令良教授先后出任负责人、系主任和院长。
肖永平记得，当时国际法研究所在一座破旧的小楼里，他常在研究所的资料室里刻苦攻读，忘却时间。他读硕士研究生期间，韩德培承担着繁重的行政和社会工作，因而师生俩没有很多直接交往的机会。“在研究生二年级时，先生看了我写的一篇学术论文，大概觉得我有培养前途，便鼓励我提前报考博士研究生。那时社会上流行着‘读书无用论’的思想，考博士的竞争也没有现在这么激烈。1990年提前攻读博士学位后，肖永平与韩先生的交往和交流慢慢多了起来。先生的为人、为学和为师经常让他感动。”
在韩德培的悉心指导下，肖永平以《中国冲突法立法问题研究》为题基本完成了学位论文的写作，发表了20多篇学术论文。肖永平博士毕业时，中国的高校普遍很困难，武汉大学也不例外，社会上因此有了“孔雀东南飞”现象，他也打算到南方实务部门找工作。回想起这段心思不定的茫然期，肖永平动情讲起韩德培先生对他的影响：“韩先生找我谈心，希望我不要放弃已经起步的学术研究，鼓励我继续就中国的国际私法立法问题进行深入研究。为此，他在1993年中国国际私法学会深圳年会上倡导起草《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》），并任起草小组组长。我深受感动，决心追随先生走学术之路，留在武汉大学教书。”
此后8年间，韩德培不顾80多岁高龄，亲自主持召开了十几次全国性学术会议和起草小组会议，就《示范法》的结构、内容和每一条规则进行深入的讨论，认真拟订和修改所有的条文。前后六易其稿，终于在2000年由法律出版社公开出版。该《示范法》是中国法学界的第一次，它对中国国际私法立法和司法实践产生了深远影响。后来，韩德培又组织中国学者把《示范法》翻译成英文和日文，分别在荷兰和日本发表。韩德培对学术的不懈追求和学以致用的一贯做法，时常感动着肖永平，引领着他在学术的道路上不断前行。
韩德培自1946年来到武汉大学，一直扎根在珞珈山。从1957年开始，在“反右”和“”的动荡岁月里，同那个年代的众多知识分子一样，韩德培遭遇了政治迫害和打击，历经两次劫难，忍辱负重地消耗了人生中最珍贵的岁月，被免去了一切职务，遣送劳改农场劳动教养。其间虽然被摘掉了“”帽子，并在学校领导的干预下回到了武汉大学，但没能回到他热爱的法学教育和研究工作上。直到“”结束，他度过了整整20年的政治屈辱、学术沉寂时期。肖永平和其他同学曾多次问韩先生：“您在‘’前后蒙冤20余载，为什么没有选择离开武汉大学？”他总是笑而不答。但在2005年法学院为韩先生主办的95岁华诞的庆祝会上，他的一席话给了这些后辈坚定的答案。肖永平回忆道：“韩先生说，武汉大学的法学在解放前就很有名，因此当周鲠生校长约我来武大任教时，我就答应了。到武大以后，我发现图书馆的法学资料很丰富，外文书刊几乎应有尽有，这是一个做学问的好地方。几十年来，武汉大学的法学一直保持了这种优良传统。所以，大家要树立‘久居’观念，就是要把珞珈山作为自己‘永久的家’。先生的讲话，让我深刻领悟到武大精神。”
“韩先生在组织修订了他主编的高等教育出版社出版的《国际私法》，我只是协助做了一些统稿工作，但韩先生坚持要我做署名副主编，我很惶恐，觉得自己不配，他就亲自给高等教育出版社的编审宋军写信，要求在出《国际私法》第二版时把我列为副主编。我把这看成是先生鞭策我的一种方式，他希望我成为一名真正的法律人。我当不懈努力，像先生那样既要教书，又要育人；教书侧重于言传，育人更需要身教。”在一代法学宗师韩德培教授的指导下，肖永平以一种“衣带渐宽终不悔”的精神倾注于国际私法的探索。自留校以来，他先后主持或参加了“市场经济与中国国际私法立法的完善”等6项全国性重点课题的研究。2007年9月，肖永平接任武汉大学法学院院长。
发展·探寻国际私法中国化
随着经济全球化的不断深化，中国的开放程度和国际民商事交往必将更加深入和频繁。中国以建立公平合理的国际新秩序为目标，通过国际法治来发挥自己的作用。我国未来的国际私法研究之路应该如何走？
“转移研究重心，实现国际私法的中国化。”肖永平给出了这样的答案。他说，对于中国的国际私法研究来说，要把重心从学习、引进和借鉴外国的国际私法转到研究、总结和提炼中国的国际私法实践和理论上来，就是要实现国际私法的中国化，即解决中国的实际问题，制定中国的完善立法，创立中国的系统理论。
1996年，肖永平的专著《中国冲突法立法问题研究》出版后引起学术界关注。该书通过对各国冲突法立法体制及其基本运作方式的比较研究，剖析了我国冲突法立法现状，提出了一系列极有价值的立法建议。尤为可贵的是，他率先引入实证分析方法，在我国理论界第一次论证了国际私法法典化问题，从而在诸多学术领域实现了突破。此外，他先后出版学术著作12部，其中个人独撰3部，并在《中国社会科学》《美国比较法杂志》等国内外权威、核心期刊100多篇。
1997年，31岁的肖永平破格晋升为教授，成为中国当时最年轻的法学教授；次年又被增列为博士生导师，是法学界最年轻的博导。“我觉得首先是武大对青年教师的鼓励与提携政策是我破格提升的最主要原因。武大有一套完善的且具有武大特色的支持青年教师的行政政策，这项政策着重对青年教师的培养与挖掘，我本人即受益于武大的此项政策。其次，是在自身教学发展方面，我认为教师的第一要务就是站好讲台，博士毕业留校任教后，我在探究教学方法上下了一番苦功，课前充分地备课，课堂讲授时是几乎不需要再翻阅讲义了，因此我的课是很受学生欢迎的。第三，我个人对从事教学研究非常感兴趣，有激情做好教学工作，对教学工作也因此十分投入。在读研与读博期间，我积累了相当多的学术论题，在教学中发现新问题就立即查阅各方面资料解决问题，因此，我在那段时间发表了40多篇论文。这是我能够很快被评为教授的一个根本原因。”
1998年，肖永平又访学哈佛，并以其学术功底赢得了美国法学界人士的尊重，他们邀请这位来自中国大陆的年轻法学家赴纽约、华盛顿等各地作学术报告。他也利用这一难得的机遇与美国法学界广泛交流，拓宽学术视野，并在美国权威法学期刊《美国比较法杂志》上发表了《评香港终审法院关于港人在内地所生子女的港居判决权》一文。
作为中国法学新生代的代表人物之一，肖永平力求形成鲜明的学术风格：在反思中求创新，在创新中求突破，开放、多向和动态地思考问题。他主张，新一代学者要实现发展与重构国际私法学，须在人文积淀与研究方法上不断开拓，并力求掌握现代科技知识。他说，独特的国情为每一个有强烈民族和社会责任感的法学家提供了肥沃的研究土壤，建立中国特色的国际私法学体系是我们义不容辞的任务。
理论是灰色的，而实践之树常青。肖永平认为，脱离司法实践而局限在“象牙塔”里做文章，无法迎接新时期的挑战。他讲起自己亲身经历的一个案例：“1998年2月，江苏南通某国有进出口公司与俄国商人发生经济纠纷，后来，英国银行在英国伦敦对中国某银行提讼。我听说后，为当事人在英国法院提供了令人信服的专家证言，为国家挽回经济损失千万余元。”
在肖永平看来，研究成果主要是理论化表现形式。大多数教科书从内容到形式没有鲜明的特色，专著一般是围绕某一专题的专门研究成果，但从中国的问题出发，从中国的社会实际寻求理论资源的专著还不多见，研究中国问题、提炼中国经验的论文在总量上也是少数。这些过于理论化的成果对上影响中国国际私法立法的力度还不够，对下容易失去对中国相关司法实践和仲裁实践的指引能力及培育人们国际私法意识的影响力。这样一来，不仅一般民众很难理解国际私法，就是其他领域的法律人也不太了解国际私法。因此，在国际私法传入中国100年，经过了30年持续发展的今天，国际私法并没有真正融入中国社会。这是值得理论研究者、立法者、实务工作者共同思考的。
国际私法立法论文范文第8篇
论文关键词 国际私法 弱者 弱者利益保护原则
梅因在其《古代法》中曾经指出：“进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动”。?然而，人类进入20世纪之后发现，20世纪法律史的演进在一定程度上体现了“从契约到身份”的这样一个过程。??很多国家在国内实体法中详实了保护特定人员如消费者、妇女、子女的相关条文，以间接调整为主的国际私法也有所体现。施米托夫早在《国际贸易法文选》中就认识到国际贸易保护若放当事人的利益，不仅是正义的需要，而且是发达国家自我利益的需要。?卡弗斯提出了弱者利益为优先结果的“优先原则”。??弗朗西斯卡基斯提出的“直接适用的法”理论也包含有保护弱者利益的判断标准。?由此可见，国际私法视阈下强调对弱者利益的保护是大势所趋。
一、国际私法弱者利益保护原则的阐释
（一）弱者的界定
从目前情况看，各国对弱者的内涵、外延并没有一个统一界定，国际私法中关于对处于弱者地位的当事人列为下述几类：一是家庭、婚姻领域中的妇女、婚生和非婚生子女、被监护人、被收养人、被抚养人；二是合同领域中的特定当事方，譬如消费者、雇员等；三是在侵权领域中的被侵权方，不管是一般侵权行为还是特殊侵权行为的受害方。事实上，弱者的范围远远超出上述列举，这因为造成弱者地位的原因的复杂性，如有的是单纯由于生理、家庭背景等个人因素导致的不利状态，有的是因为市场力量不平衡导致的经济地位悬殊，还有的是因为在知识、技术和信息方面不对等而产生的强弱之分。因此，笔者认为，国际私法上弱者身份的确定实际上就是一个比较的过程，国际私法的弱者即为特定民商事关系中处于劣势或者不利地位的当事人。
（二）弱者利益保护原则的理论思考
虽然启蒙思想家很早就提出了“人生而平等”的理念，但从客观事实看，现实生活的资源占有、身体实力等原因却造成了人与人之间的不平等，产生了强者和弱者，而公平正义，这一亘古不变的价值取向，决定了法律可以对弱者利益进行倾斜性的保护，也就是实施弱者的人权保护，从而实现正义。国际私法作为一个调整涉外民商事关系的法律部门，同样肩负着这一使命，这构成了国际私法保护弱者利益的正当性。??在强调以人为本、人文关怀的理念下，国际上形成了对弱者利益保护的理论主要有：人权保护理念下国际私法对弱者利益的保护、正义价值论下国际私法对弱者利益的保护、实体法回应下国际私法对弱者利益的保护以及和谐社会构建下国际私法对弱者利益的保护。
（三）弱者利益保护原则作为国际私法基本原则的特点
弱者利益保护原则作为国际私法的基本原则，第一，体现了国际私法的基本精神。法的基本精神体现立法者的价值取向，国际私法是调整涉外民商关系平等主体间的人身关系和财产关系，其价值在于人的保护，而弱者利益保护原则正是这一价值的反映。第二，具有广泛的适用性。在国际私法中，这一原则体现在了国际私法的各个分支，如涉外婚姻家庭领域、涉外合同法律关系等，同时它也在具体制度，如反致、公共秩序保留中有所体现。第三，具有稳定性。虽然国际私法调整的涉外民商事关系处于变动之中，但其中的核心内容不会发生变更，即平等保护与特殊保护的平衡问题。弱者本身是一个变动的范畴，但弱者利益保护的原则具有稳定性，以维系国际私法中人文关怀的情结。
二、国际私法弱者利益保护原则的适用
（一）国际私法立法对弱者利益保护的现状
1.海牙国际私法会议立法对弱者利益的保护
目前，海牙国际私法会议作为制定统一冲突法和程序法方面最具影响、最具成效的国际组织，截止2008年底，制定的国际公约达到39个，其在有关弱者利益保护方面的公约，尤以家庭、婚姻领域的相关保护公约为主，其中关于保护被抚养人、儿童的特点主要表现为下述几点：一是通过对冲突规范的选择使用来保护被抚养人的相关利益。譬如，在1973制定的《海牙扶养义务法律适用公约》中，关于第4-6条就体现了这一特点，该条文规定，在扶养义务方面应该首先采用扶养权利人常住居所地的相关国法，但如果其常住居所地的相关国法不能让扶养权利人得到扶养，就可采用扶养义务人和扶养权利人共同国法，假如依据上述的规定，仍然不能使得扶养权利人获得扶养义务人的扶养，就应根据受理机关的相关国内法来执行。二是有关儿童的利益主要是以从未主管机关制定权利以及义务来保护。譬如，1965年制定的《海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约》，其中第6条就是从儿童的利益角度出发，详实了收养批准的相关规定，其规定要求在批准收养前，主管机关必须通过适当的当地机关，详细调查收养人或夫妻共同收养人、儿童及其家庭进行详细调查。?虽然公约的通过不等于生效，但公约的存在本身就是国际社会关注弱者利益的很好例证。
2.欧洲联盟法的立法对弱者利益的保护
从区域国际立法来看，欧盟的立法堪称典范。关于弱者利益保护主要有：第一，《罗马公约》中对消费者和受雇人的利益进行了保护。其中第5条第1款对消费合同做了界定，第2款和第6条即规定了消费合同、雇佣合同当事方尽管有选择法律的自由，但是不得剥夺消费者、受雇人由法律的强制性规定给予的保护。第二，1968年《布鲁塞尔公约》从管辖权与判决的承认执行方面对被侵权人、受雇人、被保险人的利益保护进行了规定。第三，1998年《布鲁塞尔公约Ⅱ》对有关离婚、司法别居或婚姻无效的民事诉讼及婚姻诉讼中夫妻双方对子女的亲子责任的民事诉讼作了规定。第四，《罗马公约Ⅱ》规定了通过重叠适用的冲突规范、最密切联系原则及对意思自治的限制方式来实现弱者利益的保护。
3.各国立法对弱者利益的保护
尽管各国立法中都有关于弱者利益的保护，但是不同地区的立法侧重点有所不同。例如非洲国家侧重于传统的婚姻家庭领域的保护，如1972年《塞内加尔家庭法》第844条规定：“因确立亲子关系而变更子女的国籍时，这种变更可选择对子女最有利的时机以确定可适用的法律”。而立法较先进的西欧及美洲地区，除了婚姻家庭领域，还涉及雇员及消费者利益的保护。目前在各国对弱者利益的维护方面，国内立法保护的特点主要体现如下：其一，家庭婚姻领域中的儿童、未成年人的利益保护，总体上各国都比较重视并成为其关注的焦点。其二，合同领域中对弱者的利益保护，主要是通过对意思自治原则加以限制来维护其利益。其三，侵权领域受害者的保护主要在产品责任保护上，且主要将选择适用法律的权利提供给原告。
（二）国际私法基本制度与弱者利益的保护
1.识别的依据与弱者利益的保护
识别作为法官的一种思维活动，会受到一国规则制度的制约，但一国良好的规则制度应当体现人道、公正，是能够保护弱者利益的；如果一国本身没有这样的规定，那么一个有良知的或者真正合格的法官也应本着人文关怀之情作出有利于弱者的识别。??截止目前，学者们关于识别的根据主要存在如下一些主张：功能定性说、准据法说、法院地法说、个案分析说、分析比较说、折中说等。??笔者认为，虽然法院地法说是目前较多国家的做法，但是国际私法案件毕竟与国内案件不同，过分强调法院地法的结果可能是以否定事实上应皈依的其他有关法律的适用为代价的。准据法说无疑是本末倒置，翻了逻辑错误。而剩下的如分析法与比较法、个案分析说等作为弹性的识别依据更能保护弱者的利益。
2.公共秩序保留与弱者利益的保护
公共秩序保留的职能，是为了保持内国的重要利益而例外地排除原则上应适用的外国法，此类规则的产生经常源于政治、经济利益、国家安全或者源于一国善良风俗，并未直接与对弱者利益保护联系起来。因此通过公共秩序保留保护弱者虽然是一种很好的理想，但是在实际运用中目前上不具有普遍适用性。??但是公共秩序在运用过程中，确实又在一定程度上保护了弱者的正当权益。例如，1926年10月3日德国最高法院一个判例：一个船员雇佣合同因订立时有胁迫情形而被请求撤销。按照当时德国国际私法应适用土耳其法，依土耳其法，该胁迫不构成撤销合同的原因，该法院根据公共秩序保留排除了土耳其法律的适用，适用了德国法，撤销合同，保护了受雇佣船员的利益。?
3.反致制度与弱者利益的保护
尽管国际社会对反致的态度不一，但反致制度使得一国法院以其冲突规范指引适用外国法时，创造出适用内国法或者外国法或者第三国法的多重选择范围，为在具体案件中实现特殊政策或结果的选择提供了回旋空间，增加了法律选择的灵活性，扩大了法律选择的范围。??法国最高法院曾判决通过接受从婚姻举行地法向当事人本国法的反致，两个信仰犹太教的叙利亚人在意大利由犹太教教士举行的宗教婚姻为有效婚姻（本来依意大利法则无效），并声称：“这种反致的运用是有道理的，因为它导致摩西法律的适用，当事人本来就希望按照该法规定的意识举行婚礼，而且反致使得他们的结合有效”。??该案中善良的夫妇，相对于不同的，一定程度上可看作是弱者，而他们利益的保护恰好得益于反致制度。
（三）国际私法对弱者利益保护的不足
1.保护的范围不足及保护的不当
如前所述，各国关于弱者的判断标准及识别方法的不用，使得国际私法无法很好地、完全地保护真正的弱者，即使对比较容易被识别为弱者的对象也没有全部进行保护。而且现有的一些规定是不利于发展中国家及其当事人这类弱者的。
2.缺乏完善的保护弱者的国际私法方法
当前，总体上各国国际私法对弱者的保护还不完善，立法中的有关规定较为简单，使用范围狭窄。各国多采用“盲眼”的冲突规则方法，虽然该冲突规则在本质上表现出了对弱者的保护，但是按照这种规则来援引的实体法不一定能达到真正保护弱者的效果。譬如在《瑞士联邦国际私法》中的第120条规定：“不允许当事人自行选择适用的法律，而只适用消费者惯常居所地国家的法律”。但实际上，消费者惯常居所地的法律有可能在消费者保护方面存在一定的盲区，并不一定适用于保护弱者利益。另外，国际私法对弱者利益的保护存在的问题还表现在保护弱者的法律法规尚没有当作一种首要的系属公式，对弱者利益保护同其他冲突规则方法的关联缺乏研究等。
三、中国国际私法与弱者利益的保护
（一）中国国际私法弱者利益保护的立法现状
在实体法方面，我国是采用刚性宪法的国家，宪法是我国的根本大法。我国宪法的一些原则规范已经体现了对弱者利益的保护，如《宪法》第48条、49条规定了对妇女、儿童利益的保护。我国以保护特定主体权益为标题的法律有无不，分别是《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》、《残疾人保障法》、《归侨侨眷保护法》和《消费者权益保护法》。此外《婚姻法》第25条对非婚生子女的利益进行了规定。
在冲突法方面，在《涉外民事关系法律适用法》出台以前，我国的国际私法则采取的是分散式立法，其法律适用规定分散在《继承法》、《海商法》、《民法通则》等法律规范中。而在《涉外民事关系法律适用法》中的规定体现了该原则：在家庭领域，父母子女人身、财产关系适用与共同惯常住所地的法律，如果是处在不同居住地的，适用于一方惯常住所地的法律或是国籍国法中有利于保护弱者权益的法律；扶养，适合于一方当事人国籍国法律、经常居所地法律或者当事人主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。
（二）中国完善国际私法弱者利益保护的措施
《涉外民事关系法律适用法》相对于以往的分散式立法，有明显的进步，首先，在婚姻家庭领域将“规则选择”方法改为“结果选择”方法；其次，在合同领域采用有限分割，将消费合同和劳动合同单列出来采用有限制的意思自治；最后，在侵权领域区分了一般侵权行为与特殊侵权行为，对产品责任和网络侵权的被侵权人做了特殊保护。
1.条约批准方面的建议
这里所指的条约主要是指国际私法会议制定的冲突法方面的条约。中国加入了1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》两项海牙公约，签署了1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，但是中国内地迄今为止并没有批准任何有关法律适用的公约。一般来说，条约只对缔约方有约束力，我国不加入条约，就有可能游离于“游戏规则”之外。因此，我国可以考虑批准某些冲突法方面的条约，尤其是涉及弱者利益保护方面的条约。
2.在国内立法方面将弱者利益保护引入公共秩序保留
我国关于公共秩序保留的规定在《涉外民事关系法律适用法》中，“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”。由此可见，我国是采取直接限制的立法模式，是基于外国法的适用将违背我国的社会公共利益，而法律却为明确社会公共利益的外延，因此我国立法可以将特定情况下的国际民商事关系中的弱者利益作为社会公共利益的一部分，从而利用该制度实现维护社会公平正义。
国际私法立法论文范文第9篇
论文关键词 国际私法 发展趋势 趋同化
两年前的“ipad下架”让深圳唯冠公司名声大噪。世人很难把一家名不见经传的公司和苹果这样巨头联系起来，更惶事件焦点竟是苹果“ipad”侵犯深圳唯冠公司的商标权。如今“ipad”依然属于苹果。在本文中，笔者不会去回顾案件纷争始末分析双方诉讼表现。笔者关注的是此案折射的由知识产权地域性这一特点引发的关于国际私法发展趋势的若干思考。
一、国际私法发展趋势论概述
国际私法一般被认为萌芽于罗马法的“万民法”，严格意义上产生于巴托鲁斯“法则区别说”。其主要是为解决不同国家（城邦）之间的民商事法律冲突。从通俗层面意义上来看，国际私法天生便有“超越国界”、“共有的法律”等特点。
在全球化时代背景下，国际私法发展走向也成为学界争议较多的课题。笔者将对国内几种代表观点予以说明。
（一）“全球化”
“全球化”的兴起要追溯到上世纪80年代冷战时期结束。全球化论者以经济基础决定上层建筑为起点，认为经济全球化必然导致法律全球化。国际私法“跨越国界”、“共有的法律”的特点在发展模式上是否“全球化”更是争论激烈。当然并非所有法律领域全球化，有学者对国家部分就作出保留，如朱景文教授认为，即使经济全球化必然会在法律领域作出相应体现，但“也应看到所谓的法律全球化并不是在一切法律领域都发生，在其他领域，法律仍然受到国内的经济、政治和文化条件的制约，是国家意志的体现。”
（二）“本土化”
不同于“全球化”单一的逻辑论断，“本土化”论者从法律发展的多元化角度出发，否认存在普适规则，强调法律的地域性、民族性。苏力教授认为尽管市场经济的发展要求建立与之适应的现代法制体系，然而“社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要的作用，甚至是法治的不可缺少的组成部分。”“国家法律有国家强制力的支持，似乎容易得以有效贯彻；其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定；一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上其再公正，也肯定会失败。” 笔者认为苏力教授的观点有合理性，但国际私法的发展模式上却易陷入“死胡同”。国际私法属“国际法”或“国内法”的性质之争仍未定案。只能确定其解决不同国家之间的民商事法律冲突。因此国际私法在处理跨越地域性的民商事纠纷方面的灵活性优于其他部门法。一旦将国际私法划归“本土化”发展，国际私法失去存在发展的优势，势必衰落。
（三）“趋同化”
趋同化观点在国内首先由李双元教授提出。 他认为法律趋同化“在本质上是双向的。”“故而法律的趋同化不等于承认带有浓重的意识形态色彩的‘法律的殖民化’和‘法律的西方化’，更不是鼓吹‘西方中心主义’。” 这一观点得到国内学者的纷纷响应，而李双元教授也尝试从多个角度阐述这一观点。
这一论断可以说是前两种观点的融合。尽管李教授关于此议题的著述颇丰，但大多以国际化的视角论述，很少论及国内法法律趋同的必要条件和基础。因此“法律趋同化”在笔者看来更似“空中楼阁”。但“趋同化”为国际私法的发展提供了更靠谱的道路，更符合国际私法的“国际性”，又未忽视法律地域性特点。
除以上三种论断外，学界还有“国际化”论、“现代化”论等观点。笔者认为这些学说更多的不同体现在名称文义的区别上，本质上还未见有超出以上三种观点的新见解，因此，笔者不再进行列举说明。
二、国际私法的演进历程
笔者认为对国际私法发展趋势的判断只能依据其演进历程考究。故尝试对其原理、制度、原则、立法形式及内在价值进行回溯，以期能做出一些判断。
（一）原理的发展
国际私法原理的发展主要体现其概念、性质、范围、功能均得到延展。如传统冲突规范向现代冲突规范的转变，连接因素的不断软化，准据法适用的多元化等。这些无一表明国际私法自产生至今内部原理的不断发展；
（二）制度的完善
通说认为国际私法基本制度包括识别、反致、法律规避、外国法查明及公共秩序保留。需要说明的是这一小节的阐述前提是承认这五项制度存在的合理性，对这五项制度存废之争不会进行论述。
1.识别。在识别问题上各国没有统一的标准，因此识别制度的完善更多体先在其标准上，而其标准的丰富则体现在学说理论的丰富。根据各国的立法、理论及司法实践，有关识别的标准有以下学说：（1）准据法说；（2）法院地法说；（3）分析法学说；（4）比较法学说；（5）折中说。
2.反致。我国在立法上不承认反致，但这不妨碍反致成为国际私法的基本制度之一。在实践上，反致为解决国际民商事纠纷起过十分积极的作用并显示出顽强的生命力。但反致其本身过于明显的优劣势也导致了自身发展的怪异——国内立法接受反致的国家数量日益增多但国际立法层面接受反致的国际条约数量逐步减少。 总的来说，反致的适用范围正在逐步萎缩。
3.法律规避的不断完善主要体现在规避对象、规避构成要件及规避效力这些方面；外国法查明的发展则体现在查明方法的丰富及解决无法查明外国法办法的完善；公共秩序保留的发展则是在限制滥用中呈现不断扩张的趋势。
（三）原则的丰富
国际私法的原则包括国家、平等互利、优先适用国际条约、国际惯例补缺、保护弱者利益等。原则的发展趋势便是日益摆脱国内法的桎梏走向国际化。主要体现在法律文化的交流与传播过程中，各个国家的法律制度在某些方面互相接近乃至融合，形成了一个相互依存，相互连接的国际性法律发展趋势。
（四）立法形式的进步
立法形式上的进步主要体现在法典化趋势。国际私法在法律部门中算是“老资历”，但较于如民法、刑法来说，其立法的发展是相当迟缓。18世纪中叶前，国际私法立法领域还处于“处女地”状态。至18世纪末才开始进入立法时期。到19世纪早期，国际私法主要散见于民法典中冲突规范的规定或某些冲突法的单行法规。虽成效未明，这已然构成突破。在上世纪中期前，世界上还没有几个拥有系统国际私法的国家。二战后，国际民商事活动进入空前的发展阶段，欧洲率先掀起了国际私法立法浪潮，各国国际私法法典纷纷出台，在立法规模和立法技巧上都取得显著进步。此后，科技、经济迅猛发展，全球化已是客观事实，越来越多的国家相继颁布或修改了国际私法。无论是欧洲大陆法系各国的国际私法法典化浪潮，还是英美法系中具有代表意义的美国两次《冲突法重述》，均是国际私法法典化的典型代表。
（五）价值层面的转变
价值对于法律就像血液于人。每个部门法均体现着价值研究的痕迹，这些价值来的无声无息。一旦割裂法律与价值的关系，便陷入“法律工具论”的窠臼。国际私法也不能忽略对其价值层面的探究。国际私法发展至今其价值内容包括正义、秩序、自由、效率等等，正义是其首要价值。在其发展历史上，传统的国际私法更多追求的只是一种形式正义而非实质正义。德国学者凯格尔就曾表明“国际私法旨在达到空间上的最有解决方案，而实体法则旨在实质意义上的最优解决。 ”究其原因还是在于实质正义难有一个统一的标准也只能在形式合理和形式正义上下功夫了。20世纪之初涌现很多新的法学流派，他们强调平等、博爱，保护弱者，通过国家规制加以实现。 这些变化也在悄无声息的影响着传统国际私法的正义追求。其次，传统国际私法对形式正义的盲目追求在司法实践上的弊病不断涌现。因而“冲突法实质正义”，即事实上和实质上的正义，成为现代国际私法所追求的首要价值。 这种变化也体现了国际私法价值层面的发展趋势。
国际私法立法论文范文第10篇
一、国际私法有关弱者利益保护原则的确立
"弱者保护原则"是在第二次世界大战后发展起来的一个国际私法基本原则，其目的在于实现法律所追求的公平和正义。" 20世纪初期， 动荡的社会催生了许多新的法学流派，①这些新学说认为，法律的适当性应当从法律适用的实质意义上， 而不是空间意义上来界定。此后以美国冲突法革命为代表，现代国际私法逐渐突破传统僵硬、单一的法律选择方法，努力实现法律选择过程中的灵活多样，人文关怀和实质公平的价值取向也成为指导国际私法法律选择的重要原则，是立法者制订国际私法规则和法官处理涉外民商事案件的重要考虑因素。其中最引人注目的是软化冲突规范中的连接点，由"规则导向的法律选择方法"转向"内容导向的法律选择方法"②，立法者在制定相关国际私法规则时尽量采用有利于弱方当事人的连结点，从而采取了弱者利益这一具体方式实现了冲突法的此次变革。
二、我国在涉外民事法律关系适用法颁布实施前的弱者保护状况
在涉外民事关系法律适用法颁布之前，我国的冲突法规范零散地规定于各项法律、司法解释中。如《民法通则》第108条规定扶养适用于被扶养人有最密切联系的法律和《中华人民共和国合同法》第126条第l款适用最密切联系原则的规定，《1988年最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）中的几条保护弱者的规定，另外，《收养法》第2l条和《外国人在华收养登记办法》第3条外国人在华收养子女应重叠适用中国法和其所在国的法律。
三、涉外民事法律关系适用法颁布后对弱者利益保护的改善
涉外民事关系法律适用法的颁布在很大程度上改变了我国国际私法对于弱者利益保护规定的粗陋局面，涉外民事关系法律适用法对弱者合法权益的保护，体现在明确的具体规定中，也蕴含在抽象的一般原理里。
有关弱者保护的具体规定主要体现在三个方面，即涉外婚姻家庭方面，涉外合同方面，涉外侵权责任方面。
涉外民事关系法律适用法在婚姻家庭一章中，对三种情况进行的规定体现了对弱者权益的保护。③（1）在涉外父母子女人身、财产关系中确立对弱者权益的保护。该法第25条在立法时，直接规定适用"有利于保护弱者权益的法律"，是典型的"有利原则"的运用。父母子女人身、财产关系中。是父母还是子女处于弱势地位，并不能笼统概括。规定适用"有利于保护弱者权益的法律"，是一种弹性的表述，具有较强的灵活性，有利于在具体的案件中加以适用。（2）在涉外抚养关系中确立对被抚养人权益的保护。该法第29条相比较之前我国国际私法有关在涉外抚养关系的规定中体现出的对弱者权益的保护更为直接。（3）在涉外监护关系中确立对被监护人权益的保护。该法第30条规定："监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。④
在涉外合同方面，涉外民事关系法律适用法对涉外消费合同和涉外劳务合同具体确定了对消费者和劳动者更有利的规定，第42条规定，"消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。"第43条规定，"劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的。适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。"
在涉外侵权责任方面，第45条："产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。"体现我国在涉外侵权方面对弱者权益的保护。
有关弱者保护的一般原则，则在该法总则中有所体现，涉外民事关系法律适用法第2条第2款明确规定了最密切联系原则："本法和其他法律对涉外民事法律关系适用没有规定的，适用与该涉外民事关系法律适用有最密切联系的法律。"第4条则规定了"直接适用的法"，"中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。"最密切联系原则的确立和"直接适用的法"的运用，都是弱者权益保护的方式。⑤
四、涉外民事关系法律适用法有关弱者利益保护的不足
综上内容我们可以看出，我国颁布的涉外民事关系法律适用法有关弱者保护的确有长足的进步，就该法而言，我国冲突法视野中的"弱者"范围与当代世界各国的规定大致相同，更加系统、全面地对弱者利益加以保护，但仍然存在诸多的不足。
首先，就该法的立法内容来看，该法并未在总则中将对弱者利益的保护作为原则确定下来，而只是在涉外婚姻家庭、涉外合同和涉外侵权等领域分散地进行规定，且目前我国国际私法中关于弱者利益保护的规定只是应当确立弱者保护原则法律关系中的小部分。
其次，涉外民事关系法律适用法对"弱者"的范围界定太窄。根据其现有规定，"弱者"的范围包括父母子女、被扶养人、被监护人、消费者、劳动者、被侵权人。相比国际条约以及其他国家的国内立法，该保护范围明显过于狭窄。一般来讲，除了上述弱者之外，至少还应包括涉外保险合同中的投保人或被保险人、涉外雇佣合同中的雇员、国际技术转让合同中的技术受让方等。甚至，还有学者主张，国际私法中的"弱者"应远远超过以上范围，应存在于国际民商事关系中的各个领域。⑥
再次，涉外民事关系法律适用法中对弱者的保护方法不完善，多采用"盲眼"的冲突规范，即冲突规则本身虽然体现了保护弱者的精神，但是根据该冲突规则援引的实体法的规定可能与保护弱者的精神完全背离，无法保护真正的弱势群体。⑦例如，第43条中规定的劳动合同适用劳动者工作地法律，第45条规定通过网络或者采取其他方式侵害人格权的适用被侵权人经常居所地法律，表面上看起来是保护了劳动者和被侵害者，但事实上，劳动者工作地法律和被侵权人经常居住地法律并不一定真正对劳动者或被侵权者有利。⑧
五、总结
涉外民事关系法律适用法的颁布，为我国国际私法立法体系中确立弱者保护原则奠定了基础，是一大进步，但该原则并未在我国国际私法立法中确立，与之相关的规则还存在着不规则的情况，弱者保护原则在我国国际私法中的确立仍然有着较为漫长的路要走。
注释：
①如凯弗斯的"规则选择"和"结果选择"说、柯里的"政府利益分析说"、艾伦茨维格的"法院地法说"等。
②论文：杜新丽，消费者弱者利益保护的冲突法视野，中国政法大学法学院。
③同⑧。
④论文：张丽珍，论《涉外民事关系法律适用法》的实质正义取向，载于《中国海洋大学学报》（社会科学版），2011年第2期。
⑤论文：潘瑾，浅析《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》优缺点，载于《科教探索》，2011，3。
⑥论文：屈广清，论保护弱者的国际私法方法及其立法完善--以冲突规范的保护方法为中心，载于《法商研究》，2006年5月。
⑦同①②。