代孕行为的法律思考

摘要：作为生物技术的最新成果，“代孕”的出现解决了不育夫妇无子女的难题，但现今我国关于它的相关法律并不完善，社会上关于代孕产生的纠纷层出不穷，而目前我国卫生部制定的《人类辅助生殖技术管理办法》不能解决这个问题。及时修补和完善我国代孕相关法律，保护代孕者及代孕委托人的合法权益，解决亲子认定问题，以及规范代孕行业，都势在必行。

关键词：代孕；人工生育；亲子关系；生育权

一、代孕的概述

（一）代孕的界定代孕指代他人怀孕及生育，是指女性接受他人委托，用人工辅助生育方式为他人生育子女的行为。委托她人生育子女的一方称为委托方或委托夫妻，为她人怀孕生育的女性为母亲。

（二）代孕与相关概念的区别1.代孕与人工生殖。人工生殖是人类传统的自然生育过程。它是将自然生育过程中的某一环节用人工技术替代了。我国卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》将其定义为“人类辅助生殖技术”。代孕是人工生殖技术的一种，它以代孕母亲的存在为实施的必要条件。2.代孕与借腹生子。有人将代孕与借腹生子混为一谈，这种观点是错误的。“虽然这两种行为都要借助于妻子以外的人生子，但二者存在本质上的不同。”[1]传统意义上的借腹生子，只能通过自然方式受孕。我们所讲的代孕是通过人工生殖技术使代孕者受孕。

二、代孕引发的法律问题

（一）代孕存在法律盲点

现在的代孕行为，主要分为两种形式，一是有代孕要求的夫妻提供和卵子，受精后由代孕者代为孕育生产。二是由男方提供，与代孕者的卵子结合，由代孕者生育子女。目前，我国还没有任何一部法律就“代孕”行为予以更加明确的规定。只有2001年2月卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。由于代孕行为存在法律上的空白，极易引发一系列道德、伦理、社会和法律问题。

（二）对于孩子的归属问题

1、对于代孕所生的孩子的归属问题，各国的判例和法律规定并不完全一致，主要有三种，一是生者为母，如瑞典和澳大利亚等；二是以遗传学为根据确立亲子关系，婴儿就提供卵子来源的男女所有。如英国；三是按照契约确定亲子关系，即订立合同的委托一方为代孕婴儿的父母，这以美国为代表。

2、在我国，缺乏代孕相应的法律，与此相关的只有最高人民法院（91）民他字第12号函中认为：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意人工授精，所生子女视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务适用《婚姻法》的有关规定。”这一复函表明了我国最高司法机关对人工授精生育子女法律地位所持的态度，“但对代孕所生的孩子的归属问题还是没有明确的规定，所以一直存在争议。”[2]

3、我认为婴儿应该属于卵子和的提供者可能比较合理。因为委托代孕夫妻双方的受精卵植入代孕者身体而生育的孩子，其遗传基因是委托代孕夫妻双方的，与委托代孕夫妻双方有着必然的血缘关系，且代孕母亲同意且实施代为怀孕分娩的行为，其本意并非要与所生子女发生母子女关系，应视为其放弃了认定所生子女为己之子女的权利，故二者间不发生母子女关系，另外同时还要尊重、考虑双方代孕协议的真实意思表示。

三、对不同国家、地区代孕发展情况的分析

（一）完全开放代孕法律规制国家、地区举要

“一般来说在代孕问题上大陆法系国家立法多采取了禁止的态度，英美法系国家立法多采取了肯定的态度”[3]，这类国家的典型代表为印度，其他还有俄罗斯、美国一些州以及东欧一些国家。在印度，自2002年起，商业性代孕就已经属于合法行为。2008年，印度还专门出台了一项规范代孕市场的法律。据报道，在印度政府的政策推动下，目前印度的代孕产业年收入接近3亿英镑，极为可观。此外，美国从1981年起代孕就合法化，不少州均容许代母产子（但美国目前仍有包括纽约、新泽西和密歇根在内的12个州拒绝承认代孕合法）。美国首例确认代孕协议有效的案件便出自加州，那就是“1993年Calvert诉Johnson案，该案中，Mark Calvert夫妇委托黑人妇女Anna Johnson为他们代孕生育，和卵子由Calvert夫妇提供。双方于事前签署了代孕协议，规定所生孩子归Calvert”[4]。

（二）完全禁止代孕法律规制国家、地区举要

对代孕不加区分，一概禁止，以避免伦理和法律纷争，例如法国、瑞士等。在法国，1991年最高法院根据“人体不能随意支配”原则，颁布了禁止代孕的条例，并在1994年通过了生命伦理法律，全面禁止了代孕的做法，组织、策划代孕的协会或医生将面临3年监禁和4.5万欧元的罚款。在瑞士，所有形式的代孕和借腹生子行为都是法律禁止的。即使在国外签署了代孕协议，根据法律，瑞士官方也无权认可。

（三）限制开放代孕法律规制国家地区举要

即符合法律规定的某种特定条件时方被允许进行代孕行为，例如我国香港特别行政区、澳大利亚、英国的立法。由于历史原因香港地区的立法在很大程度上受到英美法系国家立法的影响，在代孕问题上该地区的立法也采取了英美法系国家的立场即允许非商业代孕。“2000年6月香港立法会通过的《人类生殖科技条例》中明确规定代孕合法，但同时规定禁止商业性代孕”[5]。

四、结论

（一）婚姻法应肯定代孕的地位

但是，我们要正视的一个问题是，社会是不断进步的，这种具有开创性的行为总的说来是具有进步意义的，正如克隆技术在经历了各种非议之后最终被人们说承认一样，笔者相信代孕也会获得社会的认可。但是，在立法时应当注意以下问题：

1.将代孕定位为生育辅助手段，仅用于治疗不孕不育

利用法律的强制性将其限制在合理使用范围之内，不在其他人群中推广，更不能使之成为取代自然生殖。并且要明确适用人工生殖的当事人资格，只有具备合格条件的夫妇才可采取代孕的方式生育后代。

2.确定保密原则

从保护契约父母利益，孩子健康成长，家庭稳定和供体利益出发，在人工生殖中应坚持保密原则。

3.而在处理代孕情况下的父母子女问题是应该遵循保护子女利益的原则

在优先考虑子女利益的前提下，比较代孕母亲和委托母亲的情况，推定最有利于子女成长的契约父母为法律父母。

（二）代孕契约效力应得到肯定

代孕合同即是一种私人契约。它体现了契约自由的理念，也同样彰显着生育权的神圣与尊严。因此，契约一经依法缔结，契约上的权利义务即为法律上的权利义务。就司法实务中遇到的代孕合同而言，均是两方具有完全民事行为能力的人在不违反法律和不损坏公序良俗的前提下，经意思表示真实一致，自愿订立的关于身份关系的条款，也是实现当事人生育权的途径，因此有必要肯定它的效力。但是，并不是任何协议都应取得法律的肯定，以营利为目的的商业代孕应当被严格禁止。

立法者对任何一种社会行为加以规定，其目的都是更好的服务于人民，保障人们生活稳定，维护社会治安。我国要紧跟国际立法的趋势，从我国的国情出发，制定出有关代孕问题的专门立法，使得这种新型的人工辅助生殖技术能够得到良性的发展。由于“无偿代孕行为是一种公益，有利于家庭和谐、社会的稳定，法律应当承认该行为的合法性并制定相关的法律予以保护。”[6]（作者单位：四川大学法学院）

参考文献：

[1]黄邦道；代孕行为引起的法律问题探究[J]；重庆交通学院学报（社会科学版）；2004年01期

[2]张燕玲；论代孕母的合法化基础[J]；河北法学；2006年04期

[3]叶剑；吴敏；代孕技术的伦理与法律反思[J]；河南医学研究；2006年02期

[4]胡廷松，汪琴；代孕生育法律问题初探[J]；佳木斯大学社会科学学报；2004年03期

[5]徐继响，杨文心；论代孕的合理使用及其法律调控[J]；科技与法律；2003年03期

[6]李洪文；论代孕之法禁[J]；边疆经济与文化；2005年06期