中国企业海外投资架构搭建优化方案设计

【摘要】伴随着中国企业海外投资规模不断扩大，由境内投资企业设立的境外企业的数量也在不断迅速攀升。巨量的境外企业对于境内投资企业而言，在公司治理、经营实质等方面存在一定的弊端，从而为投资项目的前景埋下了一些隐患。本文提出在海外控股公司（“中间层公司”）的搭建过程中，境内投资企业应当遵循3条设计标准，以优化其海外投资架构。

【关I词】海外投资；多级海外投资架构；优化设计； 走出去

【中图分类号】F275

随着中国政府积极推动“一带一路”倡议，并稳步开展国际产能合作，中国企业海外投资规模迅速扩大，我国已进入海外投资的快速增长期。2015年中国对外直接投资实现历史性突破，投资流量首次位列全球第2位。[1]

与此同时，中国企业在境外设立的投资企业数量也迅速上升。截止2015年底，我国2.02万家境内投资者在国（境）设立了对外直接投资企业3.08万家，分布在188个国家（地区）。

在日益复杂的国际税务、法律环境下，中国企业为搭建海外投资架构而设立的境外企业越来越庞大，从而给境内投资企业正在执行境外投资项目的前景埋下了一定的隐患。应该说，大多数中国企业还没有做好优化海外投资架构的准备，或者说还没有意识到优化海外控股公司（以下简称“中间层公司”）的搭建问题。

一、设立中间层公司的主要优势

由于跨境投资的难度大、风险相对较高，为规避相关风险、实现税务效益最大化，搭建多层海外投资架构已成为境内投资企业实施境外投资的“惯例”。一般而言，设立中间层公司在投资项目的实施过程中会有以下几方面的好处：

（一）合理降低有效税负

由于跨境投资交易涉及的国际税收环节较多，大多数跨国企业会进行全球税务筹划。通过对全球业务的合理安排，对各国税务政策以及双边多边税收协定的合理运用，合理降低投资交易带来的全球有效税负。

搭建的海外中间层公司设立地一般选在既与投资人所在国有税收优惠协定，又与投资目的国有税收优惠协定的国家（地区）。相较于直接投资而言，通过搭建投资中间层公司，能够享受到实际并有效利用各海外投资国现存和未来可能的各种税收优惠政策，起到“节税”的作用。

此外，根据我国《企业所得税法》，中国纳税居民企业可以就“直接税负”和“潜在税负”进行抵免。对持有外国企业20%以上的股份，且在“三层外国企业”以内所缴纳的境外税负可以抵免中国境内的企业所得税。

（二）法律及经营风险隔离

设立中间层公司后，即起到了隔离投资目的公司（以下简称“目标公司”）与投资人风险的功能。倘若目标公司发生重大经营风险，投资人因该交易而受到法律、财产、声誉等方面的波及和影响有限。

（三）引入投资人的便利性

投资期间内，如需引入新的投资人，可以在中间层公司引入，不需要涉及变更投资人的股权架构，从而增加了成交机会和灵活性。由于中间层公司的业务比较单一，设立中间层公司方便吸引只对特定项目有兴趣的投资人，并方便通过向投资人转让或者增发中间层公司的股份使其完成投资。在未来退出投资时，可以通过转让中间层公司的股份实现退出，不会影响目标公司的股权架构、融资架构，退出难度小，容易获得其他股东及融资方的许可。

（四）增加了融资的便利性

设立中间层公司往往有利于项目后续融资。以香港为例，香港联交所只接受在香港、开曼群岛、英属维尔津群岛、百慕大群岛、泽西岛等有限的几个地区设立的公司在联交所挂牌上市。因此，选择上述地区作为中间层公司的设立地为将来上市筹集资金创造了便利条件。此外，在项目运营后，若人民币汇率继续下行，香港中间层公司还可以以发行美元债券方式融资，有助于提前回笼资金和股息，从而降低外汇风险。

二、选择中间层公司设立地的主要考量因素

诚如以上所述，一般在大型非金融类境外投资项目中，境内投资企业往往会在境外设立中间层公司，搭建多级海外投资架构，然后通过中间层公司间接对目标公司进行投资。甚至可以这样讲，设立一个能够保护中国企业规避风险的、合适的、法律形式的商业实体，是海外投资获得成功的重要基石和有力保障。[2]

在搭建中间层公司时，合理选择中间层公司设立地点也是非常重要的环节。以下是境内投资企业在选择中间层公司设立地时应当考量的主要因素：

（一）有效税负最低

这里所指的有效税负最低主要指：1.取得股息红利免税或税负较低；2.分配股息免税或税负较低；3.撤资灵活且免税或税负较低；4.资本利得免税或税负较低；5.股权交易环节税负较低；6.支付融资利息免税或税负较低。

（二）成熟的税收及投资保护协议网络

中间层公司设立地应与目标公司所在国家存续有现行有效的税收保护协定，从而使得中间层公司既能避免双重征税，又能享受一定的税收优惠，从而有助于降低目标公司向中国直接分配股息的有效税负。同时，中间层公司设立地与目标公司所在国应有现行有效的双边投资保护协定或双方均已成为投资争议有关国际公约的成员国。例如：双方均加入了《解决国家和他国国民之间投资争议公约》（又称“华盛顿公约”）。这样，在发生投资争议时，投资人既可主张适用双边投资保护协定，也可向世界银行旗下的投资争端解决国际中心（InternationalCentreforSettleme ntofInvestmentDisputes，ICSID）提请仲裁。

（三）法律环境良好

中间层公司设立地应该具备完善且国际化的法律体系，特别是与外国投资准入、投资保护、争议解决等方面相关的法律法规应明确且体系完善。

（四）地理位置、社会文化环境和商业环境

除了考虑中间层公司的交易功能外，还需要衡量中间层公司设立地区与投资人所在国的位置便利性，双方社会文化环境的差异性，以及该地区的商业环境。选择与境内投资企业在地理位置、文化环境、商业环境最适合的地区设立中间层公司，将有助于境内投资企业开展更多的当地业务，也为未来进一步优化企业全球化与运营效能提供了空间。

三、设立数量庞大的中间层公司所带来的弊端

一般而言，对于大型非金融境外投资项目，外部专业税务和法律顾问会建议境内投资企业对于一个投资项目设立一个独立的中间层公司，以便于隔离不同项目之间的风险，也方便利用中间层公司进行投融资。

但是，随着境内投资企业不断参与境外投资，在境外设立的中间层公司的数量不断增加，也就必然会暴露出诸多弊端：

（一）中间层公司治理成本高

1.设立及维持成本高

目前，新设并运营一家中间层公司，一般会涉及到以下十余种费用：公司执照申请费、经营执照延期费、税务居民身份申请费、年度审计费、税务申报费、律师及合规咨询费、房租及日常办公费、固定资产购置费、员工聘用费、社保及财产险保费等。

以笔者亲身经历的案例为例，如果选择在阿联酋迪拜国际金融中心自贸区设立中间层公司，年运行维护成本约为20万美元左右。由于投资项目跨度往往要持续十几年甚至几十年，维持公司运营的成本是相当可观的。

2.消耗境内投资企业有限的人力资源

设立并维持一家中间层公司运营，需要我国投资企业对中间层公司配备董事、业务人员、管理人员、财务人员等员工。如果中间层公司的数量不断增加，境内投资企业有限的人力和业务资源将被无谓地消耗掉。

此外，在投资过程中，融资银行、其他潜在投资人也会要求境内投资企业提供投资架构上各级公司的公司治理规范及投资决策相关文件。境内投资企业有限的业务和人力资源疲于编制各类规章文件，管理效率低，耗费大量人力资源。

（二）难以达到公司经营实质要求

2015年10月5日，“经济合作与发展组织”（以下简称“OECD”）了《税基侵馈及利润转移》（以下简称“BEPS”）15项行动计划最终报告，该报告在20国财长会议上获批通过并得以背书。该报告的第3项行动计划就是要强化“受控外国公司”规则和第6项行动计划要妨止“滥用税收协定”。这些规定都客观上要求中间层公司一定要具备经营实质，否则会可能会被认定为“受控外国公司”或“滥用税收协定”，从而达不到海外投资架构在税务方面的设计初衷。

对于经营实质的要求，虽然各个地区的要求不尽相同，但是一般来讲，需具备几个基本的要素：1.在当地有办公场所；2.在当地开展一定的商业活动；3.重大决策在当地做出；4.重要公司文件、账簿和记录应留存在当地；5.聘用专职人员从事公司日常管理工作。如果中间层公司的数量较多，境内投资企业很难保证所有中间层公司的经营实质，一旦某个中间层公司被认定为“僵尸”企业或“空壳”公司，则该项目的海外投资架构筹划好处将荡然无存。

此外，根据《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税发[2009]82号文）和《特别纳税调整实施办法》（国税发[2009]2号文），我国税务机关也在持续监控境内投资企业在境外设立的中间层公司的经营实质。如果中间层公司被认定为“中国居民企业”或“受控外国企业”，则中间层公司的利润即使不作分配也须在中国纳税，不能再通过利润滞留境外或延迟纳税，以其为核心的海外投资架构也将失去价值。[3]

（三）国资委管理企业面临压缩管理层级、减少法人户数的要求

如果境内投资企业是中央企业，还需要关注国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）的《关于中央企业开展压缩管理层级减少法人户数工作的通知》（国资委改革（2016）135号文）。该通知已明确要求中央企业优化组织结构，提高管理效率，解决中央企业法人户数多、法人条长、管理层级多、机构臃肿、管理效率低等问题。

目前，很多中央企业确实存在层级过多、决策效率低的F状。以中国电力建设集团有限公司（以下简称“中国电建”）为例，在其发展历程中，随着其投资体制改革和商业模式创新，投融资类工程承包、电力投资和房地产项目“一项目一公司”成为行业惯例。中标或投资一个项目，业主或部分地方政府要求在当地注册成立法人企业，甚至同一项目因跨地市也要求设立两家以上法人企业。2016年，中国电建盘点出下属178户法人基本上属于此类情况，约占其法人户数的21.3%。[4]

此类情况对于中央企业在境外设立的中间层公司同样适用。如果境内投资企业不控制其海外中间层公司的数量，适必会带来管理松散、决策链条长、规模小等一系列弊端，不利于提升中央企业整体效率效益、优化配置资源。

四、海外投资架构优化设计方案

在中国企业“走出去”的大趋势下，在海外投资架构的设计过程中，如何节约资源、提高效率，是摆在境内投资企业的重要课题，不可“因嗑废食”，也不可“带病运转”。本文针对海外投资架构的设计，提出3条设计标准，以规避设立数量庞大的中间层公司所带来的上述弊端。

（一）根据境内投资企业的业务市场，选择现行有效的税收优惠协定最广泛的国家（地区）设立中间层公司

在海外投资交易实践中，针对不同的目标市场，选择不同的最优中间层公司设立地。境内投资企业在针对某一投资项目在某国家（地区）设立中间层公司时要兼顾与该地区签订“税收优惠协定”的国家（地区）与境内投资企业业务市场的重合度。尽量选择能够覆盖境内投资企业最多业务市场区域的国家（地区）。

以阿联酋为例，截止2017年2月，阿联酋与91个国家（地区）签订了税收协定，其中70个税务协定已生效。[5]

（二）选择对经营实质要求较低的地区设立中间层公司

如前文所述，中间层公司的经营实质对于投资架构设计的有效性至关重要。但是，不同的设立地对于经营实质的要求差别很大。以中间层公司常用的设立地：毛里求斯和香港为例。

1.毛里求斯对于公司的经营实质要求主要包括以下几点：

（1）至少聘有两名毛里求斯居民董事，并应具备相资质和水准以独立发表观点及进行商业判断；

（2）主要银行账户在毛里求斯开立；

（3）进行会计记录并将其始终留存于毛里求斯登记注册的办公场所；

（4）公司注册地应为毛里求斯，且聘用公司秘书；

（5）在毛里求斯安排召开董事会议；

（6）公司财务报表需每年在毛里求斯进行审计；

（7）聘用毛里求斯居民担任行政或技术方面的全职员工。

以上经营实质性要求更多地停留在形式上，要求比较低，境内投资企业可以优先选择。

2.而在香港设立中间层公司，则对于经营实质的要求更为严格，主要包括以下几点：

（1）管理人员在香港召开的董事会上商议并审批所有重大商业决策，管理层应亲自出席董事会会议（即不得通过电话和/或视频会议系统）；

（2）所有重大决策应在香港召开的董事会会议上作出，董事或高级管理人员不得在香港境外履行董事或高级管理人员职责范围内的活动；

（3）董事必须具备履行职能所需的专业知识。董事会必须提供决策所需的所有信息，董事会应切实地考虑审议事项，不得“例行公事地”通过决定；

（4）董事或经理应具有代表公司达成具有约束力决定的职权，并应具备相关的领导力或管理资格；

（5）股东大会和董事会会议应在香港兴行，并且会议真实和权威，并留存书面记录；

（6）应在香港开设银行账户并用于维持日常运营成本，所有业务相关的现金收入或支出均应通过该银行账户在香港进行管理；

（7）发票和采购订单应以公司名义出具；

（8）由香港董事会指定的代表签订并执行合同；

（9）相关往来信件、通知及协议应寄入香港境内，并最好由香港人员作为收件人；

（10）重要公司文件、账簿和记录应留存在香港；

（11）在香港设有办公地点，配有足够的物资及人员进行相关业务；

（12）公司应至少在香港留有一名兼职人员从事日常管理工作。

从以上可以看出，一旦境内投资企业选择香港设立中间层公司，就必须谨慎满足香港中间层公司经营实质的相关要求。

（三）充分挖掘现有中间层公司的效能，通过发行不同类别的股票替代新设数量庞大的中间层公司

在税务最优和当地法律允许的前提下，现有中间层公司可以发行不同类别的股票。通过不同类别的股票对应不同项目，来实现项目与项目之间的风险隔离。以图3为例说明：

图3中，在投资和获得股息阶段，各类别股票彼此间在财务和法律上完全隔离，可以清晰地区分不同类别股票所对应的不同投资项目的权益。在撤Y或引入其他战略投资人时，可以由境内投资企业通过剥离或转让不同类别的股票来实现，对目标公司层面的股权交易文件、融资文件等影响非常小，操作方便。

五、结论

基于目前的国际法律和税务环境，本文针对境内投资企业在设计其海外投资架构应遵循3条设计标准，以优化其海外投资架构。同时，我们也应当看到，国际法律和税务环境仍在不断变化中，境内投资企业只有紧跟政策环境导向，不断调整自身的策略，才能够在瞬息万变的国际环境中设计出最有利于境内投资企业自身业务发展的海外投资架构。

主要参考文献：

[1]商务部，国家统计局，国家外汇管理局.2015年度中国对外直接投资统计公报[R]，2015.

[2]刘五丰.海外投资税务架构设计思路解析[J].中国经贸导刊，2015.

[3]陈弓.海外投资的税务构架设计及征管双方的挑战与应对[J].跨境税收，2016.

[4]中国电力建设集团有限公司.中国电建“压减”工作情况及下一步打算[OL]，2016.

[5]阿拉伯联合酋长国财政部.双边税收协定[OL].2017.