此行为是否构成盗窃、诈骗或信用卡诈骗罪

一、主要案情

吴某编造一个事实，说要转账但没有银行卡，所以把朋友林某的银行卡借来用，林某把密码告诉了吴某，之后吴某利用骗取的卡和密码从银行取得5000元。吴某的行为应如何定性。

二、定性上的分歧与争议

一种观点认为吴某的行为构成盗窃罪，一种观点认为吴某的行为构成信用卡诈骗罪，另一种观点认为吴某的行为构成诈骗罪。

三、法理解析

（一）吴某的行为不构成诈骗罪。

诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

首先，吴某编造一个虚假的事实，即自己需要转帐但没有信用卡，实施了欺骗的行为。

其次，吴某虽实施了欺骗行为，使林某产生了错误的认识，但林某并未基于此错误认识而处分自己的财产。即吴某使用欺骗行为骗得了被害人林某的信用卡及密码，但被害人林某借给吴某信用卡并告知其密码并非出于处分自己财物的意愿，而是为了让吴某转帐方便之用，因而行为当时不是出于处分自己财产的意愿而交给吴某信用卡及密码，不符合诈骗罪的客观构成要件，不构成诈骗罪。

（二）吴某的行为不构成盗窃罪。

盗窃罪是指非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗取的行为。本案中吴某行为当时虽具有非法占有的故意，但其取得被害人林某的信用卡是采取欺骗的手段而非窃取，故而不适用刑法196条第三款“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处，不能定为诈骗罪”之规定，也不符合盗窃罪的客观构成要件，因而不应以盗窃罪定罪处罚。

（三）吴某的行为构成信用卡诈骗罪。

首先，吴某的行为是侵犯法益的行为。吴某以非法占有的故意，采取欺骗的手段骗取林某的信用卡及其密码，并进而取走5000元现金，其行为是对刑法规范的违反，已侵害了社会主义法律所保护的社会关系（刑法所保护的客体），即不仅具有社会危害性、刑事违法性，而且具有应受刑罚处罚性，因而其行为不是一般的违法行为，已构成犯罪。

其次，吴某的行为符合信用卡诈骗罪的构成要件。一是其行为实质上侵犯了刑法所保护的社会主义市场经济秩序，即金融管理秩序，符合信用卡诈骗罪所侵犯的客体要件。二是其行为符合信用卡诈骗罪的客观构成要件，即冒用他人的信用卡，骗取财物，且其使用信用卡不是在ATM机上而是在银行柜台前办理（不是对机器而是对自然人），因而排除适用盗窃罪的可能性，符合信用卡诈骗罪的客观构成要件；三是吴某作为具有完全刑事责任能力的公民，骗取他人信用卡进而在银行柜台前支取他人钱款，其行为当时不仅具有非法占有的故意，并且支取他人钱款的数额较大（5000元）。符合信用卡诈骗罪的主体、主观与客观构成要件。

综上所述，吴某采取欺骗的手段骗得林某的信用卡与密码，但被害人林某不是基于处分自己财产的目的将信用卡及密码给给予吴某，且吴某的行为侵犯了社会主义法所保护的社会主义市场经济秩序（客体），骗取的数额较大，其行为符合构成信用卡诈骗罪的构成要件，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。

（作者通讯地址：漳州市芗城区人民检察院，福建 漳州 363000）