浅析我国双边投资协定应有之转型

【摘 要】国际投资争端阻碍了国际投资的正常运行。双边投资协定（BIT）对解决投资争议国际中心（ICSID）管辖权的影响越来越显著。自2001年年底至2002年年初阿根廷经济危机以来，大量外国投资者向国际投资仲裁庭提起了以阿根廷为被申请人的仲裁申请。中国与阿根廷同为发展中国家，在国际投资领域具有许多相似性。研究阿根廷国际仲裁危机，对中国国际投资双边投资协定法制与缔约实践都将产生重大借鉴意义。本文拟从双边投资协定的具体规定来浅析其应有之转型。

【关键词】阿根廷国际投资仲裁危机；双边投资协定；转型

一、双边投资协定与国际投资的关系

（1）什么是双边投资协定。双边投资协定（Bilateral Investment Treaties，简称BITs）是国家与国家之间为鼓励、促进和保护本国在对方境内的投资而签署的双边条约。此类协定的签订，对于促进和保护一国在另一国投资起到了重要的作用。通常情况下，双边投资协定包含的主要内容有：投资的范围和定义、批准和设立、国民待遇、最惠国待遇、公平和公正待遇、征收以及投资损害的补偿、资本自由转移、争端解决机制等。保护国际投资的双边协定，模式并不一致，例如可能采取友好通商航海条约、投资保证协议或者促进和保护投资协定的形式。我国自实行改革开放政策以来，对利用双边条约的形式保护国际投资一直持积极态度。（2）国际投资争端解决机制。众所周知，在国际直接投资争端解决领域中，依据1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》成立的ICSID（International Center for the Settlement of Investment Disputes，即“解决投资争端国际中心”）向来起着举足轻重、不可或缺的作用。这是世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构。是一个专为解决政府与外国私人投资者之间争端提供便利而设立的机构，通过调解和仲裁方式。其宗旨是在国家和投资者之间培育一种相互信任的氛围，从而促进国外投资不断增加。我国于1993年正式加入该公约，并在十余个双边投资条约中正式承诺，同意接受ICSID的管辖权。自从 1998年与巴巴多斯签订双边投资协定开始，我国政府所签订的新式双边投资协定在投资者与缔约国之间争端解决方面就采取了更为开放的态度，有多个双边协定全盘接受中心的仲裁管辖。

二、阿根廷的国际投资仲裁危机

阿根廷是“卡尔沃主义”的发源地，也曾是国际投资仲裁领域中发展中国家利益的代言人。但是，阿根廷国内投资法制的自由化改革使阿根廷完全背弃了“卡尔沃主义”，并最终导致在面对国际投资仲裁危机时，无力应对。阿根廷是《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》（简称《华盛顿公约》）和《联合国承认和执行外国仲裁裁决公约》的签字国，这将在一定程度上保障投资纠纷的解决和境外仲裁结果的执行。目前，中国是吸收外资最多的发展中国家。中国与世界上100多个国家签订了双边投资保护协定，并于1990年签署了《华盛顿公约》。阿根廷国际投资仲裁危机的出现，主要原因在于阿根廷与发达资本主义输出国签订的双边投资条约过于自由化，仅强调对投资者利益的保护，对东道国管理经济、社会的权力或者没有规定或者规定过少。检视中国的双边投资条约，自20世纪末以来，也逐渐出现了自由化的倾向。笔者认为，阿根廷上述国际投资立法的演变可以为中国今后的国内投资立法提供某些思考，为中国完善国内投资法制提供某种借鉴。

三、我国双边投资协定应有之转型

根据联合国贸发会议公布的《2007年世界投资报告》，目前中国是世界上吸收外国投资最多的发展中国家。为了避免重蹈阿根廷的覆辙，化解可能存在的危机，中国应当吸取阿根廷的教训。在无法改变ICSID体制的情况下，检视中国双边投资条约的规定，在与其他国家签订新的双边投资协定或签已经到期的现有双边投资协定时，修改那些存在问题的条约条款。

1.管辖权条款选择性接受。ICSID仲裁的管辖权包括对

“人”（rationepersonae）管辖权和对“事”（ratione materiae）管辖权。第一，阿根廷的危机。阿根廷双边投资协定完全放弃了“卡尔沃主义”，一揽子接受了国际投资仲裁庭包括ICSID和UNCITRAL等的仲裁管辖权，仅在一些双边投资协定条约中要求投资者将投资争端在一定期限内首先提交阿根廷国内司法机构解决。即便这些期限附期限的当地救济条款，在国际投资实践中，仍然被国际仲裁庭以最惠国待遇条款为由弃之不用。第二，中国的现状。中国双边投资协定对于ICSID仲裁管辖权的接受，经历了由否定到部分肯定到完全肯定的阶段。以往的BIT中的争端解决条款对于接受ICSID的管辖权都比较保守，而自中德2003年新订BIT起，部分BIT的争端解决条款表现了对ICSID的极大的接受。这样一来，我国政府等于是放弃了“逐案审批”的权利，也就是说投资者依据两国政府签订的双边投资协定就可以将投资争议提交仲裁。并且仲裁的范围不再限制为“与征收的补偿额有关的争议”，而是扩展到“与投资有关的任何争议”。第三，应有的转型。中国在与发展中国家签订双边投资条约时，可以继续上述全面接受ICSID仲裁管辖权的实践，为中国海外投资“保驾护航”；中国在与发达国家签订双边投资条约时，应当恢复部分接受的缔约传统，即仅同意将投资者与东道国间的征收补偿额争端提交国际仲裁机构，其他争端由投资者与东道国协商决定是否应当诉求国际仲裁，以保护中国的经济。

2.条约序言中加入公共政策条款。条约序言是国际投资仲裁庭据以解释条约条款的依据。中国双边投资条约仅强调投资保护的条约序言，为仲裁庭作出单方面有利于投资者的条约解释留下了自由裁量的空间。虽然序言不是条约的实质性内容，但是当投资争端交由仲裁庭裁决时，这部分内容往往会成为实质性条款的辅助，帮助仲裁庭判断东道国实施的措施是否符合条约目标的实现。加入公共政策条款后，仲裁庭在评判东道国的政策措施时，除了考虑保护和促进投资的目标之外，还要考虑公众健康、公共安全、环境保护和消费者权益的保护，或者国际承认的劳工权利的维护等公共政策目标的实现，从而做出有利于东道国的判断。我国可以在条约中规定：涉及国家安全领域和人类环境、健康等社会公共利益领域所采取的措施作为整个条约的例外不得作为争议事项提交仲裁。这样的例外规定作为安全阀条款有利于保护我国在特殊情况下的行使，给我国政府管制权留下较大的空间。

3.投资待遇条款。一是国民待遇条款。由于投资争端一旦提交国际仲裁，东道国便无法控制国际投资仲裁庭的自由裁量权。因此，为了进一步明确该条款的含义，中国双边投资条约应当继续沿用2007年中国——韩国双边投资条约的缔约方式，规定在“扩张、运营、管理、维持、使用、享有、销售和其他对于投资的处理方面，每一个缔约方应在其领土内提供给缔约另一方的投资者和他们的投资不低于在相似条件下其提供给其本国投资者和他们的投资者的待遇”。中国应当坚持与发展中国家签订的双边投资条约对国民待遇条款的表述，即在不影响其法律法规的情况下，给予外国投资者国民待遇，从而为中国政府保留在特定情况下是否给予外国投资者国民待遇的裁量权利。二是最惠国待遇。我国近期签订的双边投资协定对中心管辖全面接受，而根据最惠国待遇的“多边自动传导效应”，凡是与我国签订了双边投资协定的国家的投资者都能援引最惠国待遇条款而主张将投资争端交由中心仲裁。这会使我国陷入烂诉的漩涡。为此， 在最惠国待遇的适用范围方面应该使用更明确的措辞，规定最惠国待遇条款不适用于程序性规定，以防止中心管辖权的扩大化。三是公平与公正待遇界定为最低法待遇标准。公平与公正待遇在双边条约中被广泛采用，因其内容抽象，容易造成理解上的分歧，并且公平与公正待遇不存在国际上统一的判断标准，这无疑为肆意诋毁和排斥东道国国内法提供了机会。发达国家的实践中倾向于将公平公正与国际法联系起来，与充分的保护和安全联系起来。仲裁庭倾向对公平与公正待遇做宽泛理解，从而使得这一待遇标准成为投资者索赔的重要依据。因此有必要在协定中对公平公正待遇做出解释：只要给予对方缔约国投资及其相关活动以与本国或其他国家的投资及其相关活动相同的待遇，就应当认为这种待遇是公平公正的。避免投资者和仲裁中心将公平与公正待遇与国际义务联系起来，以维护我国正常的法律管制措施和正当的外资管辖权。

4.限制间接征收的范围。虽然在已经作出终局裁决的案件中，尚没有仲裁庭认定阿根廷处理经济危机的措施构成间接征收，但在近年来的国际投资仲裁实践中，越来越多的投资者以东道国管理社会公共事务的行为构成间接征收为由，向国际投资仲裁庭提起仲裁申请。一方面，我们要对间接征收的定义进行明确规定，对于政府采取的某些管制行为对投资经济产生的不利影响，应当区别对待，应结合政府管制行为的目的、性质、对投资经济影响的相关程度等等因素进行综合评价认定。另一方面，对于涉及国家安全领域和人类环境、健康等社会公共利益领域所采取的管制措施不应被认定为间接征收，以充分发挥例外条款安全阀的作用。

5.根本安全例外条款。对东道国而言，根本安全条例外款意义重大。缺少这一条款，东道国管理本国经济危机的权利就会受到外国投资者私有财产权利的约束。例外条款是国际法赋予国家暂时不履行条约义务的权利，是各个国家可以充分利用的安全阀。我国可以在条约中规定：“涉及国家安全领域和人类环境、健康等社会公共利益领域所采取的措施作为整个条约的例外，不得作为争议事项提交仲裁。”这样的例外规定作为安全阀条款有利于保护我国在特殊情况下的行使给我国政府管制权留下较大的空间。

阿根廷国际投资仲裁危机无论是在国际投资法律发展史中，还是在国际投资仲裁发展史都是一个非常值得研究的问题。中国在与其他国家签订新的双边投资协定时或者谈判修订已到期的双边投资协定时，应对上述问题加以考虑。通过这些途径才能使中国经济出现困难时，不至于被投资者蜂拥诉至国际仲裁庭。防患于未然，即使被诉至国际仲裁庭，中国也不至于像阿根廷一样对仲裁庭的倾向于投资者利益的条约束手无策。

参 考 文 献

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