论医患纠纷损害赔偿范围的确定

论医患纠纷损害赔偿范围的确定

——对《医疗事故处理条例》第49条的质疑

【摘要】《医疗事故处理条例》与民事法律原则以及审判实践的冲突，造成当前患者获得司法救济的困难

， 同时法

官在审判中遭遇诸多难题。本文通过解释医疗损害方面的概念，引用最新的案例，对国内相关法律的比较分析

， 以及论

述鉴定对裁判的不当影响，从几个角度对“不属于医疗事故不赔偿”观点进行否定。并针对医学会鉴定的缺陷，提出法官

审理案件中3种可行的方法：限制鉴定机构的权限；事故鉴定结论仅为证据；司法鉴定、医学会鉴定、法官共同判断侵权

事实。

【关键词】 医疗事故，医疗损害，医疗过失，医疗事故技术鉴定，司法鉴定

【中图分类号】d922．16；r593．1

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)叭一0001—05

determine the extend of compensation association with medical dispute- call in question to the section 49 of the the rule of

medical accidents settle．ma jun．the people’s court of haidian，b ing，100081

【abstract】there are contradictions between“the ru1e of rnedical accidents settle”and the principle of civil law and the

judicial practices，so that some difficulties was caused for the patience when they try to obtain the judicial remedies，while the

judges face the very similar problems．this essay tries to disavowal the view “no medical accident no compensation”by explain．

ing the concept of medical malpractice，citing the very lately judicial practices，comparing the relevant domestic laws as well as

discuses the improper infection of the evaluation to the judgment．besides，this essay brings forward three kind of viable mea．

sures：restrict the lim its of authority of the medical academy evaluation：conclusion of accidental evaluation is only a kind of evi—

dence；the judicial expertise；medical academy evaluation and judge himself can identify the tort facts．

【key words】medical accident；medical damage；medical malpractice；technical evaluation of medical accidents；judicial

expertise

一

、问题的提出

“不属于医疗事故不赔偿”理论始于《医疗事故处理办法》而

成于《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第49条规定，即

“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。该规定对医

疗机构就非医疗事故的赔偿责任予以否定，从而使医疗行为承

担赔偿责任的界线得以明确。然而该规定是否符合民事法律原

则，是否符合时代进步之需求，是否解决审判实务所面临的问

题，则要通过实践予以验证。笔者通过对大量医疗事故纠纷案

件研究后，认为《条例》的上述规定与民事法律原则以及审判实

践的冲突已造成当前审理医疗事故纠纷案件的困境。最高人民

法院为解决案件审理中的冲突于20__年1月下发法[20__]20

号《最高人民法院关于参照< 医疗事故处理条例>审理医疗纠

纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)，其中规定“医疗事故引

起的医疗赔偿纠纷诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理”，

“进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴

定。”但也因此带来了难以克服之新问题，为解决审判中将有可

能长期遭遇之难题，笔者试予以分析讨论。

二、医疗损害与《条例》中医疗事故概念的厘清

医疗纠纷是医患双方基于医疗活动而产生的争议，包括医

疗侵权纠纷和医疗服务合同纠纷，依最高人民法院确定的案由

则涉及医疗事故赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷、名誉权纠纷、损

害赔偿纠纷。患者以医疗机构的医疗活动存在医疗损害或医疗

事故而的案件占医疗侵权纠纷案件的绝大部分，故在此有

必要阐述医疗损害与医疗事故的概念。首先，笔者将医疗机构

在医疗活动中过失造成患者人身损害的判断与认定分为3个层

面：第～ 是事实状态的层面，即客观存在的医疗损害，是未经确

认但存在的事实；第二是专业技术认定的层面，即医疗事故技术

鉴定和医疗过错因果关系鉴定，是对损害事实的技术确认；第三

是法官裁量认定的层面，即由法官对损害、因果关系、过失、事故

责任等进行判断，是对损害事实的法律确认。上述第一个层面

所表现的是医疗损害，第二个层面中医疗事故技术鉴定和其鉴

定依据的法规所确认的就是医疗事故。笔者认为只有3个层面

涵盖范围一致，才能建立完整的医疗损害责任认定体系。

一般认为医疗损害，是在诊疗护理过程中，医疗行为对患者

产生的不利益的事实① 或指在医疗活动中发生的患者生命、健

康、隐私等人身权损害。② 其外部表现为患者的死亡、残疾、组织

器官损伤、身体受到损害、健康状况恶化等情形，同时，还可以侵

① 龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社出版，20__年9月第1版，第122页

② 王晓路、李卫著：《医疗损害的司法认定》，《人民司~}20__年9月，9卷第3期，57页。

· 2 ·

害患者隐私权、名誉权、知情同意权的形式表现。在诉讼中表现

为患者以医疗行为侵犯其人身权而主张赔偿提起的侵权之诉。

对于医疗机构尽到注意义务的正当医疗行为所造成的损伤，如

医疗过程中的手术、x射线等侵袭性治疗，虽有可能造成损伤，

但因给患者带来利益，而不属于本文讨论的医疗损害： 本文所

指的医疗损害界定在因医疗过失情况下对患者产生的不利益，

是未尽注意义务的过失行为所造成的损害。

一般理论界对医疗事故概念定义较宽，而本文的医疗事故

仅以《条例》对医疗事故的定义为准进行探讨。《条例》中医疗事

故的内涵和外延在以下3条规定中得以体现。《条例》第2条规

定“医疗事故是指医疗机构及其医疗人员在医疗活动中，违反医

疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过

失造成患者人身损害的事故”。《条例》第4条规定“根据对患者

人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：一级医疗事故：造成

患者死亡、重度残疾；二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组

织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故：造成患者轻度残

疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故：造成患

者明显人身损害的其他后果的。”《条例》第24条又规定“医疗事

故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织

专家鉴定组进行”。以上3条规定表明了医疗事故的概念、判断

标准、事故等级内容、事故的认定机构，可理解为《条例》所建立

的故事处理制度核心内容。比较而言医疗损害主要从患者人身

权损害角度出发，描述的是行为事实及后果状态，《条例》中的医

疗事故则立足于事故认定角度，对损害事实所做出的达到某种

条件属于事故的专业技术判断。应该说《条例》的目的在于描述

患者的损害是否构成事故，从而为下一步是不是承担赔偿责任

确立前提。在《条例》实施前，一般认为医疗损害较医疗事故的

范围要宽，包括医疗事故、医疗差错等情形。① 在过去的概念中，

《医疗事故处理办法》中规定直接造成患者死亡、残疾、组织器官

损伤导致功能障碍的构成“医疗事故”。而不属于卫生行政部门

规定的“医疗事故”，但同是因医疗机构的过错而给患者带来损

害的，称为“医疗差错”。“医疗差错”同“医疗事故”的区别在于它

们所造成的后果的严重性不同。“医疗差错”所造成的后果属一

般性的，未达到导致病员死亡、残废或组织器官功能障碍的程

度。自《条例》实施后，事故内容、范围扩大，“过失造成患者人身

损害的事故”的表述，导致“医疗差错”无存在的法律依据，“医疗

差错”被涵盖在现在的医疗事故范围内。医疗事故认定范围的

扩大，是否代表着事实状态的医疗损害已得到专业技术判断的

全面涵盖，并依此可以主张司法救济呢?笔者认为医疗事故认

定之外，仍然存在着种种医疗损害的事实，即可能出现技术鉴定

确认范围中不能涵盖客观存在的损害事实，而法官对损害事实

却不能视而不见，于是冲突在损害事实、技术鉴定、事故范围、法

律原则、法官裁判间产生。

三、法院审判对不属于事故不赔偿规定的突破和遭遇的问

题

《条例》所确立的”不属于医疗事故不赔偿”的解决机制，首

法律与医学杂志20__年第ll卷(第l期)

先在审判实务中遭遇难以克服之问题 法官在具体案件中适用

法律做出的判决，从实务角度反映出《条例》在解决实际问题时

存在种种缺陷。笔者先列举一些统计数字．然后再加以探讨

以北京市海淀区人民法院为例，1999年该院受理医患纠纷案件

9件，20__年受理医患纠纷案件l3件，20__年共受理22件．

20__年共受理55件。而20__年9月1日至20__年4月30日．

7个月间，该法院共受理医疗事故纠纷案件4l件．其中委托海淀

区医学会鉴定案件40起，经海淀医学会鉴定认定有事故为l起：

同时期该法院审结医疗事故案件33件(包括9月1日以前受理．

但《条例》颁布后审结的)，医疗机构承担赔偿责任的l8件，其中

经医疗事故技术鉴定不构成医疗事故而判决医疗机构承担赔偿

责任的6件，而l8件赔偿案件无l件属经医疗鉴定机构认定为

医疗事故而赔偿之案件(2例认定为事故因委托伤残鉴定而未判

决)。何以“不属于医疗事故不赔偿”之规定在审判中不能得以

执行呢?总结审判实务与“不属于医疗事故不赔偿”遭遇之冲

突，笔者提出以下几个问题：(1)《条例》确定构成医疗事故标准

是否符合损害赔偿原理?(2)鉴定不属于医疗事故或未经鉴定

为医疗事故是否存在损害赔偿，其判决赔偿的标准是什么?(3)

医疗事故技术鉴定认定事故是否科学合理?《条例》规定的鉴定

与其他合法鉴定的冲突? (4)医疗事故鉴定是否已取代法官的

裁判权?鉴定在法院审判中的地位?

(一)《条例》确定构成医疗事故标准是否符合损害赔偿原理

首先要看《条例》中所确定的医疗事故是否能对因医疗过失

所造成的全部医疗损害予以涵盖。如果损害的范围与事故的范

围是同一的，也即事故的认定涵盖了所有损[文秘站:]害，那么在认定的医

疗事故之外应无任何损害。基于无损害则无赔偿的原则而进一

步推出“不属于医疗事故不赔偿”的结论。显然，构成最低级医

疗事故的规定“造成患者明显人身损害的其他后果的”已引起法

学界和社会的关注，从逻辑学角度分析其“明显人身损害”与“不

明显人身损害”的概念属于矛盾关系， 两个种概念的外延之和

共同构成“人身损害”这一属概念。依此分析，“明显人身损害”

之外应存在其他人身损害。曾世雄先生著述认为“违反义务侵

害或损 苫他人权利或法益者，则必须承担其私法关系不利益之

效果，亦即承担其民事责任”。⑧ 在医疗行为同时具备过失、因果

关系、损害后果时，却将不明显损害排除在人身损害赔偿之外而

不予赔偿，让损害他人权利的行为不承担民事责任，有悖于侵权

损害赔偿基本原理。如法院审理刘某某与某口腔医院一案，④

刘某某因牙病而到医院诊治，医院因漏诊致其l颗牙长达1个多

月未得以治疗，而同时对另l颗牙误诊，刘某某因此在一定期限

内经受牙痛带来痛苦。此医疗行为虽然未造成明显人身损害，

难以构成医疗事故，但损害事实确实存在。笔者认为按照我国

《立法法》的规定，法律的效力高于行政法规，地方性法规、规章，

作为规定我国民法基本制度的《中华人民共和国民法通则 》(以

下简称《民法通则》)，其法律效力高于《条例》。《民法通则》中规

定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财

产、人身的应当承担民事责任”，这说明民事责任的承担以过错

① 龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社出版发行，20__年9月第1版122页。

② 吴家国主编：《普通逻辑原理》，高等教育出版社出版，1989年3月第1版，第40页：

③ 曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社出版，20__年l0月第1版，第4页。

④ 参见(20__)海民初字第l4161号民事判决书(本文中所引判决均判于20__年9月1日以后)。

法律与医学杂志20__年第l1卷(第l期)

侵权造成损害为前提，并不将损害明显与否作为是否赔偿的标

准。所以当《条例》规定的赔偿标准与《民法通则》的规定不一致

时，法官应选择适用《民法通则》予以裁判。上述案件中，法院认

为疾病的自然发展与转化和医院的漏诊、误诊是导致患者人身

健康损害的成因，因医院未尽到注意义务而有过失，最终判决医

院赔偿刘某某治疗费l 000元和精神抚慰金2 000元。以上判

决足以证明《条例》认定医疗事故的标准存在缺陷，在其最低标

准“明显人身损害”之外，仍有损害赔偿责任。

(二)鉴定不属于医疗事故或未经鉴定为医疗事故是否存在

损害赔偿

确定医疗损害赔偿责任，过失是其不可或缺的要件之一，医

疗过失是指医疗机构在实施具体的诊疗行为时没有履行其应尽

的注意义务。① 在对医疗过失判断标准上，应审查医疗机构是否

尽到最善注意义务，② 主要是综合医疗常规、医疗水准、专业性、

地域性、紧急性、对结果的预见与回避的可能性等因素考虑。应

当指出过失的判断即具有专业化的层面判断，也具有～般性层

面的判断，前者要借助于专家，而后者则因违反一般注意义务而

以一般行为人的标准判断即可。审判实践中一些医疗行为虽未

被认定为医疗事故或鉴定不属于医疗事故，但是存在违反注意

义务的医疗过失，在此情况下法官做出医疗机构承担赔偿责任

的判决。除上文所引的刘某某一案外还有以下几种应引起注意

的情况：

1．经医疗事故技术鉴定不属于医疗事故，但医院有过失承

担赔偿责任的情况。陈某某在北京某医院接受’肾移植手术后，

出现多器官功能损害并去世。市级医疗事故技术鉴定指出“院

方对患者的病情及手术风险估计不足，选择手术不够慎重”，法

院则判决认定医疗机构的行为存在过失并与患者死亡有因果关

系，因而北京某医院承担赔偿责任。⑧ 黄某某在武警某医院治疗

期间因急性胰腺炎病情恶化而死亡。医疗事故技术鉴定认为

“不构成医疗事故，但在诊疗过程中对病情的急剧恶化认识和估

计不足，治疗措施欠有力，此外医生给家属解释患者的病情欠充

分，言语有不严谨之处”，此案在法院认定医院存在医疗过失的

情况下，医疗机构向患者家属支付8万元。④

2．因丢失、修改病历不能进行医疗事故鉴定，进而无法得出

是否属于医疗事故的结论，医院承担赔偿责任情况。贾某某在

某医院进行左下肺叶切除术后，出现霍纳氏综合征，造成

左眼睑下垂、眼球内凹、左交感神经损伤等症状。在鉴定过程中

医院提交病历因有多处修改而中止鉴定，法院依证明责任判决

医院承担赔偿责任。⑤ 同样李某在某医院出生时右侧锁

骨骨折，某医院在鉴定过程中提交病历对骨折的记载为

补记内容，故法院判决医院承担赔偿责任。⑥

· 3 ·

3．因医疗机构诊疗过程中使用假药的过失行为，造成延误

诊疗而赔偿的情况。朱某某因患直肠癌而到北京某中医医院治

疗，医院不具备直肠癌诊断设备，治疗手段为使用一些无批准文

号药，经药监部门认定药品属假药，延误朱某某的治疗时间长达

到2月。因医学会解释已有药监部门的认定和对损害后果及属

于那一等级事故难以认定，也可能因损害不明显而鉴定不是事

故，故法院在未鉴定的情况，直接判决医院因销售假药和延误患

者选择其他治疗机会而承担赔偿责任。⑦ 本案例还引发另～ 个

问题，即延误最佳治疗时机是否应当赔偿，从损害上因属于病情

自然发展而难以得到确定，而从治疗上则可能因时间的延误导

致病情加重或因体质下降、年龄增长而不能进行手术：上述案

件中，朱某某提出因治疗的延误致使其无法选择其他手术治疗。

笔者以为这种情况也应当由医疗机构承担赔偿责任，只是在赔

偿额计算上有难度。

4．因不具有相应手术资格给患者造成医疗风险增加，鉴定

不属于事故但医疗机构承担赔偿责任的情况。某乡医院为李某

某实施输卵管结扎术，后李某某出现出血量大、腹痛加剧等症

状，并在其他医院进行输卵管切除术。经某法庭科学鉴定中心

鉴定其构成九级伤残，而经医疗事故技术鉴定认为手术符合正

规操作规程，术后宫外孕属于手术失败，但应视为在现有医学科

学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果，故不构

成医疗事故，鉴定机构同时提出应继续治疗的建议。医院的两

名医生在手术时虽属注册的执业医师，但一名医生超出被批准

手术术种范围，另一医生所持证书未按时复核，均违反《中华人

民共和国母婴保健法》的规定。因医生无相应手术资质．造成患

者医疗风险增大，而最终形成手术失败的后果，对此法院判决认

定不具有资质人员进行手术，是导致手术失败的原因，由医院承

担赔偿责任。⑧

5．因医院未尽告知义务，而导致患者知情权、选择权被侵

犯，并造成损害后果，未经鉴定为医疗事故，但医院赔偿的情况：

某专科医院为姜某某实施心包穿刺治疗，在治疗过程中姜某某

猝死，而医院在实施穿刺前未按规定，让患者及家属签字，医院

因该过错行为承担责任。⑨李某某在某妇幼医院接受产前检查，

在检查过程中，医护人员未告知李某某在孕后20周左右应做一

次b超检查。同年在该院生一子，该子左前臂缺失：法院因医

护人员未充分履行告知义务，使李某某错过最佳检查时机，判决

医院承担一定赔偿责任。⑩ 上述5种情况均属于审判实践中，对

是否属于《条例》规定的医疗事故存而不问，直接依侵权行为构

成要件分析做出判决。笔者不厌其烦的罗列了诸多案例，其目

的在于揭示医疗过失造成损害的多样性，《条例》的医疗事故认

定无法全部涵盖。而法官如严格执行“不属于医疗事故不赔

① 龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社出版，20__年9月第1版，第163页。

② 王敬毅著：《医疗过失责任研究》，梁慧星主编《民商法论从》第9卷，法律出版社出版1998年5月第1版，第720页。

③ 参见(20__)海民初字第12146号民事判决书。

④ 参见(20__)海民初字第9275号民事判决书

⑤ 参见(20__)海民初字第7141号民事判决书。

⑥ 参见(20__)海民初字第6493号民事判决书。

⑦ 参见(20__)海民初字第1068号民事判决书。

⑧ 参见(20__)海民初字第336号民事判决书

⑨ 参见(20__)海民初字第12173号民事判决书

⑩ 参见(20__)海民初字第24lo号民事判决书

· 4 ·

偿”，医疗过失的存在将被视而不见，其他多样的损害将难以赔

偿，受损害的患者将无法得到救济。

(三)医疗事故技术鉴定认定事故是否科学合理，《条例》鉴

定与其他合法鉴定的冲突

依《条例》的逻辑，只有医学会可以进行医疗事故技术鉴定．

只有该鉴定可认定医疗事故，而只有医疗事故才可以赔偿，那么

法官只有计算赔偿数额的权利。其实，如何计算赔偿额在《条

例》中也有所限制，《条例》对精神损害赔偿最高限额就有明确规

定。显然依此逻辑法官在审理医疗事故纠纷案件时，能做的事

情非常有限，而医学会是否认定医疗事故就显得非常重要。依

《条例》规定鉴定事故已成为赔偿的必要前提条件，那么鉴定本

身的科学合理就显得十分重要。根据美国的统计每年因医疗事

故致死的人数平均在4，4万至9．8万人之间。①② 上海司法鉴

定中心受理300多例医疗纠纷案件中，有80％ 的医疗鉴定被推

翻。相比而言，以北京市法院中委托鉴定最多的海淀区人民法

院为例，在7个月中委托40件医疗事故技术鉴定。其中，被确定

为医疗事故的案件仅1件，占2．5％ 。医疗水平比发达国家低，

事故认定却如此少，司法鉴定与事故鉴定结论的差异，令人怀疑

鉴定的合理性。经对北京市海淀区人民法院20__年审理的22

件案件和20__年审结的55件案件以及近期的案卷调阅，笔者发

现患者大多主张进行司法鉴定或在事故鉴定后又要求司法鉴

定。笔者认为其原因有4：第一，鉴定机构问题。鉴定机构并未

完全与卫生主管部门割断关系，医会学鉴定机构的组建基本由

卫生局来进行，而医学会鉴定机构的人员大部分来自于医疗系

统，根据国务院《社会团体登记管理条例》的规定，学会成立须经

其业务主管单位审查同意，并要向行政管理机关申请。学会领

导层通常由医疗行政首长担任，甚至一些医学会的办公场所仍

在卫生局院内。医学会还具有较强的行业特点。新修改通过的

《中华医学会章程》增加了“本会依法维护医学科学技术工作者

的合法权益，为医学科学技术工作者服务”等内容，这种行业倾

向明显的学会性组织，有别于纯粹的学术团体，其具有维护自身

利益的要求。而患者和医方发生纠纷的时候，由具有行业倾向

和行业利益要求的医学会来组织鉴定，有违法治所要求的公平

原则。《条例》正是基于卫生主管部门与医院的关系才将鉴定机

构改由医学会负责，而现状却又不得不让人怀疑是否“换汤不换

药”。第二，鉴定结论分析的模糊和法律知识的缺乏。鉴定机构

人员基本无法律专业知识，其判断因果关系、过失并不是基于法

律知识，在医疗事故技术鉴定书中我们常常找不到法官裁判所

需要的合理、清晰、明白的分析结论，本文选一鉴定抄录如下：

“(1)该患者在某医院整个就诊过程中无明显原则性错误。(2)

拔牙后继发全组副鼻窦炎，继而导致颅内感染，临床极为罕见，

且该患者早期颅内感染体征不明显，医生难以预料。(3)20__年

1月23日某医院头颅ct片显示右额部及大脑镰已有显示低密

度阴影，但此时患者无明显临床体征，难以明确诊断。结论：综

上所述，专家组一致认为，该病例不构成医疗事故。”

上文仅百余字的内容，并无对因果关系、违法性、符合常规

法律与医学杂志20__年第11卷(第1期)

否、义务履行、责任程度的分析，而“无明显原则性错误、难以预

料、难以明确诊断”的措词，明显表述模糊，界定不清，并非科学

鉴定的准确分析用语，使阅读者难以信服其结论 第三，程序问

题。鉴定机构不注重程序问题，如因医学会违反《条例》规定在

当事人尤其患者一方不在场情况下，开启封存的病历，造成患者

对病历的否认，对鉴定机构的不信任。第四，与司法鉴定分析论

证的科学性相比，医学会所组织鉴定相差太远。医疗事故技术

鉴定与司法鉴定结果的不一致，更造成人们对医疗事故鉴定合

理性的怀疑。如张某某等与某医院医疗事故一案，医疗

事故技术鉴定认为不属于医疗事故，而司法鉴定则认为“术前出

现发热且发热原因不明的情况下，应推迟手术，待发热原因明确

后再行相应处理”、“手术造成王某某机体抵抗力下降与其术后

发生的病毒性脑炎并最终死亡之间有少部分关系，参与度的理

论系数为25％”。司法鉴定对多因一果的死亡成因进行了分析，

从而确认了较为科学的因果关系参与度系数，法院最终判决医

院承担赔偿责任。目前的《条例》、《通知》共同确定医学会是事

故鉴定的惟一机构，但却未设计出对医学会行使鉴定权的监督

机制，医学会在认定事故时享有不受制约的权利，足以影响结果

的公正。

分析《条例》规定的鉴定与其他鉴定之间的关系，主要在于

确定其鉴定领域问题。笔者认为，《条例》所确立的鉴定机构并

不是有权对所有的医疗行为做出鉴定。如根据《 计划生育技术

服务管理条例》规定，“计划生育手术并发症鉴定和管理办法由

国务院计划生育行政部门会同国务院卫生行政部门制定”，而该

条例由《中华人民共和国人口与计划生育法》授权，因而《条例》

不能与其抵触，医学会将不能进行计划生育技术服务事故或并

发症的鉴定。再者《中华人民共和国母婴保健法》和其《实施办

法》也规定了母婴保健医学技术鉴定委员会的设立、程序、组织、

分级均与《条例》的鉴定有别，而其法律规定效力高于《条例》。

依上述法律法规，在医疗领域中同时存在多种鉴定体系，而《条

例》和《通知》对医学会是惟一组织鉴定医疗事故机构的确认，自

然与效力等级更高的人大立法及由法律授权的法规相抵触。

(四)医疗事故鉴定是否已取代法官的裁判权，鉴定在法院

审判中所属性质

从《条例》对医疗事故概念定义及鉴定规定分析，其鉴定内

容已涵盖了民事侵权认定的所有构成要件，即过失、违法性、损

害、因果关系这四方面的判断，④④ 这可以使法官从繁琐的查明

认定事实中解脱出来，将所有医疗事故纠纷案件交由医学会鉴

定确认，然后根据《条例》规定“不属于医疗事故不赔偿”做出判

决。这种判决符合《通知》的精神，但是笔者认为，因医疗事故鉴

定虽有其技术专业性的一面，但其鉴定的内容却有别于其他鉴

定。如笔迹、伤残等鉴定仅以专业知识和技术确定案件所涉及

的某一方面事实，并不包括因果关系、过失、违法性等方面的认

定，而医疗事故鉴定则包括上述认定。在医疗事故鉴定涉及损

害事实时，医学会也可能以无因果关系或难以预见、并发症等情

况而将损害排除在医疗损害之外。根据《中华人民共和国民事

① 龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社出版，20__年9月第1版，第1页。

② 祁颀著：《医疗事故：可怕的灾难》，《南方周末》，1999年12月24日9版。

③ 孙东东、刘瑞爽著：《医疗事故处理条例辨析》，《法律与医学杂志》2oo2年8月第9卷第3期，第3页。

④ 蒲川著：《关于医疗纠纷司法处理的几点思考》，《中国卫生法制》第20__第6期，第16页。

法律与医学杂志20__年第ll卷(第1期)

诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下

简称《规定》)的规定，医疗事故技术鉴定只能属于证据，绝不是

法院判决的惟一依据，法院可以进行全面、客观的审核证据，但

这种审核因专业化的问题，法院只能做程序方面的审核，而实际

上医疗事故的认定涉及法律上之因果关系、过失、损害、违法性，

其鉴定结论无形中替代了法官的裁判。应该说这种鉴定实际上

是法官将是否构成侵权的判断交由鉴定机构判断，而鉴定机构

做出法律判断的人员是具有医学背景的医学专家们，这也许就

可以解释为什么医疗事故技术鉴定在实务中总存在种种缺陷、

不合理以至于被法官所否定。法院将医疗事故中所有问题都交

给医疗事故技术鉴定机构认定的办法，实质上是移交了裁判权。

四、否定《条例》规定的“不属于医疗事故不赔偿”，建立医疗

过失侵害赔偿理论和完善鉴定制度

法院审理案件中对《条例》“不属于医疗事故不赔偿”规定的

否定依据，是来源于法官对裁判权的行使，法律要求法官在查明

事实的基础上做出判决。证明责任的分配、事实的判断、侵权构

成的认定均属于法官的权利，行政法规无权规定，鉴定机构不能

行使。法官就什么情况下判决承担赔偿责任应依据《民法通则》

的规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人

财产、人身的，应当承担民事责任”。属于行政法规的《条例》所

确立原则与效力高于它的基本法律所确立原则相抵触时，法官

在选择适用时应予否定。而实践中如果依据《通知》规定，法官

却不得不选择医学会鉴定和参照《条例》“不属于医疗事故不赔

偿”规定进行判决，正如上文已论述过的医疗事故技术鉴定的不

完善，其鉴定所确认的事故难以令人信服，鉴定事故之外存在损

害的多样性和医学会与其他鉴定体系的冲突，同时《条例》与基

本法律抵触以及其所建立的赔偿体系更存在种种问题，都造成

了法官裁判上的困惑，对此笔者试图在否定的前提下探讨一种

更为合理的处理机制，以求将责任认定的裁判权还权于法官，使

法官能够更合理地对医疗事故纠纷做出裁判。

依据《民法通则》的过错侵害原理和医疗行为特殊性，笔者

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认为将医疗机构承担民事赔偿责任的前提基础确定为医疗过失

侵害，即指医疗活动中因医疗机构未尽最善注意义务的过失行

为给患者造成的不利益侵害，提出此概念的意义在于区别当前

诸多概念，而同时涵盖医疗事故、医疗差错、医疗机构举证不能

赔偿、医疗未尽告知义务损害等所有应承担赔偿责任的损害事

实，使法官依此对医疗行为致患者的各种不利益损害均能予以

司法救济。对于因专业知识障碍而不得不选择的医疗事故鉴

定，笔者建议可采取以下3种办法改进：

(一)限制鉴定机构鉴定权限

由于鉴定人员不具有法律专业知识，同时其在进行医疗判

断时不应进行法律判断，故将鉴定中可能涉及法律专业的内容

排除，如法律上之因果关系、违法性。笔者以为其应主要限于对

过失的判断标准一一注意义务方面进行评价，同时结合医学上

之因果关系、损害成因予以分析，这种分析不再以认定事故的形

式出现而以专家鉴定的形式作为证据供法院判决时考虑，其作

用如美国法官审理医疗案件时的专家证人。

(二)仅将事故鉴定结论作为证据

不将事故鉴定结论作为是否赔偿的依据，就《条例》没有修

改或被取代之前，将鉴定结论作为判断的专家意见参考，并可另

行委托司法鉴定机构在医学专家的意见上进行因果关系分析，

对医学会鉴定不构成事故，但符合侵权行为构成要件的仍判决

承担赔偿责任。

(三)司法鉴定、医学会和法官共同判断侵权事实其目的在

于从委托司法鉴定机构、医学会专家库中直接选择专家、法官参

与听取鉴定，取医学专家的专业知识，让其解释医学上之因果、

注意义务、常规行为、医学知识；取司法鉴定专长之损害程度、损

害因果关系参与度、法医学经验；取法官对法律上之因果、过失

判断综合形成对侵权事实的分析结论，当然法官也可只参与旁

听而不发表意见，而在判决中结合司法医学鉴定结论予以裁判。

(收稿：20__—08—06，修回：20__—01—17)