政府采购国际法律制度及我国政府采购法适用范围的比较分析

摘要：目前我国正在开始申请加入WTO《政府采购协定》的谈判，由于我国《政府采购法》适用范围立法上存在缺陷，研究修正并发展我国政府采购法律的调整范围是一项十分必要和紧迫的工作。本文对比政府采购国际法律制度，分析了我国政府采购法适用范围的相关问题，并提出政府采购法适用范围的发展方向：从采购项目的角度出发，设定规范的主体和统一的门槛，制定明确的标准来衡量相应的采购项目是否应该纳入到我国《政府采购法》的调整范围之中，使之与我国《招投标法》内容保持一致性，并逐步与GPA、《示范法》等国际政府采购规则有效趋同。

关键词：政府采购国际法律制度适用范围

作者简介：富天放(1975―)，女，北京市人，武汉大学法学院博士研究生

法律的适用范围决定了其调整对象的范围，也是法律据以发挥作用的基础。一个国家或地区政府采购法的适用范围决定了本辖区内该纳入其调整范围的政府采购市场的大小，而国际法律制度的适用范围则不然。以WTO《政府采购协定》(GovernmentProcurement Agreement)(以下简称《GPA》)为代表的国际政府采购法律制度，其适用范围是决定成员方对外开放的政府采购市场的大小。目前我国正在开始申请加入《GPA》的谈判，笔者认为，以政府采购国际法律制度为视点，研究修正并发展我国政府采购法律的调整范围是一项十分必要和紧迫的工作。

一、政府采购立法适用范围的国际比较

(一)《GPA》《GPA》在第一条中对其适用范围作了规定。该范围的划定是从以下角度进行的：一是对各成员方采购实体上的限制――规定凡是在该协定附录1中所列的实体所从事的采购都应遵守该协定；二是对采购形式进行了界定――规定成员方政府的任何以契约形式进行的采购，包括购买、租赁、分期付款购买、有无期权购买以及产品与服务的联合采购都要遵守该协定；三是从采购标的价值上所作的界定――规定凡是符合以上两个标准并且标的额高于政府在附录l中所承诺最低限额的采购项目，都要遵守该协定。由此可见，GPA的立法目的是尽可能大的政府采购范围纳入其适用范围，以利于促进政府采购市场的开放和国际贸易的发展。但考虑到各国尤其是发展中国家和最不发达国家的实际需要，不可能将各国的政府采购市场毫无保留地对外开放。问题的关键是如何处理两者之间的比例关系，换言之，为了争取有更多的成员方加入，《GPA》对各国的自主决定权还是给予了一定的尊重，因为各成员方可以在附录中自主承诺适用该协定的采购实体具体范围和内容。而事实上由当事方自由裁量的空间是非常有限的，而且在国与国之间的双边谈判中，各国往往都非常重视其它的成员方已有承诺范围的示范作用。总体上看，各国的承诺范围差别并不是很明显。合同标的额的门槛价格是划定政府采购范围的一个重要因素，《GPA》合同的估价方法做出了极为详尽的规定：估价应该考虑所有形式的报酬；不得规避本协定的适用而分割合同；必须分解采购项目的估价要参照近期的类似合同的实际价值进行；租赁合同的估价应为合同的总价值11倍和或月摊付额的48倍；对于包含选择性条款的合同，估价基础应为允许进行的最大限度的采购的总价值等。

(二)《示范法》另―个在政府采购国际法领域颇具影响力的条约――联合国贸易法委员会颁布的《货物、工程和服务采购示范法》(UNCITRAL Model Law DnProducts of Goods,Construction and Service以下简称《示范法》)对其适用范围的规定则较为笼统，其规定了该法适用于采购实体进行的所有采购。要实现《示范法》的目标，需要使其得到最广泛的应用。虽然《示范法》有关条款规定把涉及国防和安全的采购项目排除在外，颁布国在其采购法或实施条例中也可指明另外的不适用部分，但颁布国不宜在其立法中对《示范法》的适用范围作更多的限制。为使《示范法》得到最广泛的应用，又进行了规定：即使是排除在外的采购类型，也可以由采购实体斟酌决定适用《示范法》。从某种意义上讲，该法实际上是将适用范围相当程度上的规定权交给了各国政府。这有利于各国针对本国的不同情况做出适合本国国情和利益最大化要求的规定。

(三)《中华人民共和国政府采购法》2003年起生效的《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)规定：在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

二、我国《政府采购法》适用范围立法缺陷分析

首先，从我国《政府采购法》适用主体看，《政府采购法》所明确规定的主体范围是在我国境内的各级国家机关、事业单位和团体组织。没有涉及国有企业。在如前所述的GPA、《示范法》等国际政府采购法律中均规定：凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目，无论采购主体是政府单位、公共机关还是国有企业或者民营企业，都要纳入政府采购法所规范的主体范围。我国《政府采购法》没有将国有企业等市场主体的采购行为纳入政府采购范围，这与国际惯例严重脱轨，给我国加入《GPA》的谈判带来障碍。在国有经济占主导地位的我国的社会主义市场经济体制下，国有企业的采购资金在财政资金支出中占有相当重要的比例。其次，从我国《政府采购法》适用法律行为看，笔者认为，我国《政府采购法》存在疏漏。我国《政府采购法》第二条规定：在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。同时，《政府采购法》第四条则规定：政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》。最后，笔者从不同试点解读上述法律条文：第一，从《政府采购法》第二条可以得出结论――政府采购对象中的货物、服务和工程都应该适用《政府采购法》的规定进行采购；第二，从《政府采购法》第四条可以的出结论一以招标投标方式进行的政府工程采购不适用《政府采购法》，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾；但工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用《政府采购法》的规定；第三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标法》的规定，都将遭遇法律障碍；第四，工程采购如果非公开招标则可以排除《招标投标法》的强行性规定。

针对上述存在的问题，笔者认为：首先，可以肯定的是货物和服务的公开招标应该适用《政府采购法》的规定进行。由于《政府采购法》第四条明确规定，工程的公开招标适用我国《招标投标法》的规定，这意味着货物和服务的公开招标不适用《招标投标法》。然而我国《政府采购法》又没有条款对货物和服务进行公开招标的具体操作规程进行规范。因此，势必会造成法律适用方面的“真空状态”，为政府采购主体任意选择采购方式提供了机会。由于采购主体对采购方式的随意选择权不受任何法律监督，法律所要

求的采购过程中的透明、公平和公正，也就形同虚设，于是在无明文规定的情形下，供应商的权利受到侵害也就无从救济。其次，工程采购不适用政府采购法这一规定与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾。《政府采购法》第四条明确规定，工程采购适用《招标投标法》，意味着采购主体、投标供应商的权利义务、招标采购的全部程序、法律责任等方面的内容都应该适用《招标投标法》的规定。这样，政府采购法第二条的适用范围和调整对象应该进行相应的修改。货物、工程和服务这三类政府采购对象就需要删除“工程”这一项。否则，必然会造成法律适用方面的冲突和矛盾。再次，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面则将遇到两难境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都会遭遇法律障碍。如果工程采购不适用《政府采购法》的规定，根据《招标投标法》第三条规定，与工程相关的货物和服务存在法定情形的却必须公开招标采购。《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。这与《政府采购法》又存在冲突，因为《政府采购法》所指的工程中并不包括货物和服务的采购而是指建设工程，即建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。政府采购货物和服务有多种方式，不论是以那种方式都没有规定要适用《招标投标法》的规定。《政府采购法》与《招标投标法》又属于同位阶的法律，上述冲突会直接导致具体采购行为当事人无所适从。最后，从发条规定上来看，非招投标方式采购工程也就可以排除《招标投标法》的适用。但这又违反了法律的强制性规定：由于政府采购方式除了公开招标，还有邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式；根据《政府采购法》第四条的规定，如果政府采购工程不是通过招标投标活动，则只能适用政府采购法的规定；但我国《招标投标法》规定，只要是使用了国有资金，都必须进行招投标；这是法律的强制性规定，况且这部法律对此又没有除外规定。因此，两部法律对于采购工程就有了不同的标准。由于两部法律都是属于同一位阶的，因而又造成了在适用法律方面的冲突。

三、国际政府采购法律制度划定适用范圈的标准

目前对纳入政府采购调整范围的种种争论的焦点，实际上是政府采购的适用范围到底应该依何标准进行划定的问题。笔者认为，无论是一个主体还是一项具体的采购行为，将其纳入政府采购的范围总是依照一定的标准进行的，尽管这种标准有时是非常不．明确的，但可以肯定的是它是客观存在的。从对《GPA》分析来看，这一标准应该是：成员国从自己对成本――效益(Cost-benefit)的分析出发，决定其提交协议附件中名单的自主选择权。各国在进行这种分析过程中，应该适当考虑开放采购市场所获得的额外采购的机会。但这一标准在更大的程度上是平衡各缔约国利益的一个标准，而非实质意义上划定其适用范围的标准。

联合国贸易法委员会的《示范法》对其适用范围的规定采用了选择方案的形式。根据《联合国贸易法委员会货物工程和服务采购示范法立法指南》第二条的规定，决定是否应该将某一实体的采购纳入适用范围时，应该综合考虑下列因素：政府是否向该实体提供了大量的公共资金，是否为了确保与采购合同有关实体履行付款义务而提供担保或其他的保证，或以其他的方式确保采购实体履行合同义务；该实体是否由政府管理或控制，或政府是否参加对该实体的管理或控制；政府是否对该实体销售货物或提供服务给予独家经销特许，垄断权或准垄断权；该实体是否负责向政府或财政部门报告盈利情况；是否有国际协议或国家的其它国际义务适用于该实体从事的采购；该实体是否由特别法设立，以便开展活动，实现法定的公共目的；通常适用于政府合同的公法是否适用于该实体签订的采购合同。可以肯定的是，《示范法》的这一规定几乎包括了所有的应该考虑的重要因素，这些因素可以分为资金来源、管理特点、项目性质、采购竞争性和采购实体等法律形式几个方面。但这些规定似乎只是一种表面现象，从本质上讲，决定将某一类政府采购纳入政府采购法调整范围的问题，实际上是要确定对其进行法律规制的必要性的问题。

四、我国政府采购法律适用范圈标准的制定

笔者认为，划定一国政府采购法律适用范围的标准有：首要是采购资金的公共性，但在一定程度上是一个扩张性的标准，可能不适当地扩大政府采购的适用范围；其次是竞争性的标准，可以在一些采购主体的不断变化的采购时间中，动态地确定哪些项目应该纳入政府采购法的调整范围；最后是公益性，这一标准涉及到现代公共管理变革的主导思想，相对于传统的采购理念来讲具有革命性的意义。上述三个标准中，第一个是基本性的，第二个是排除性的，第三个是补充性的，只有将三个标准综合在一起考虑，才能科学地划定采购法的适用范围。确立这一标准的出发点应该是政府采购的立法目标。从基础上讲，一国建立政府采购制度的首要目的是提高采购资金的使用效率，进而节省公共资金。所以，政府采购资金的公共性无疑将成为确定政府采购法适用范围的首要标准。从前面的比较可以看出，这一标准目前已经被我国的国内立法所确认，并在《政府采购法》中有所反映。然而，随着经济发展的客观要求和各国对相关经济政策的调整，一些利用公共资金的实体逐步参与了商业性或竞争性活动，因此。对这些实体的公共管理必要性就需要重新考虑。因为这些主体从事的活动具有竞争性，其业绩就可以通过市场得到检验，如果政府对其补贴或管制，就很容易造成市场竞争的扭曲；相应的这些竞争性的采购活动就不宜被纳入到政府采购法的适用体系之中，即竞争性国有企业或者非竞争性国有企业所从事的竞争性采购活动，都不应该纳入政府采购法的适用范围。所以，竞争性也就应该成为划定政府采购法的适用范围的标准之一。在现代政府采购的发展中，出现了一种新的趋势，而且该趋势有愈演愈烈的倾向；即利用私有资金进行公益采购，BOT融资便是其适用的典型代表。这类采购的特点是用私人的资金建设公共工程，再用该公共工程收回的资金清偿私人的债务。由于这种采购往往与特许经营权相挂钩，且涉及重大的公共利益，各国往往都将其纳入到政府采购法调整的范围之内。这类采购的本质特点是采购项目的公益性，由此又得出了规范政府采购法适用范围的第三个标准：项目本身的公益性。值得强调的是，以上三个标准的载体或对象，应该是个体或是某一类的采购项目，而不应该是某种采购主体或是采购对象。这样，就可以较为精确地划定出政府采购法的适用范围，既不会造成对经济主体正常经营的不适当的干预，又不会留下管理上的漏洞，造成对财政资金的浪费。

五、我国政府采购法律适用范围需修正发晨前

从上述比较分析中可以看出，我国目前国内政府采购立法适用范围的相关规定是从以下角度进行的：一是其适用的主体，二是采购的资金来源，三是政策性的限制。这样的规定具有“一刀切”和抽象性的特点，不利于很好地指导司法实践。因为，实践中所遇到的是采购项目，要决定该项目是否应该遵守政府采购法的相关规定，是否要按照特定的程序运行。规定得过于原则，且不明确三者之间的关系，往往会使执法人员无所适从。笔者认为，我国《政府采购法》也应该考虑从采购项目的角度出发来规定其适用范围。在确定政府采购法的适用范围的时候，应该从采购项目的角度出发，设定明确的标准来衡量相应的采购项目是否应该纳入到该法调整范围之中。这一标准中首要的是采购资金的公共性，其次是竞争性，最后是公益性。三个标准中，第一个是基本性的，第二个是排除性的，第三个是补充性的，只有将三个标准综合在一起考虑，才能科学地划定采购法的适用范围。笔者建议，首先要解决我国《政府采购法》在招投标程序、工程这一采购对象等方面的法律规范存在的疏漏。为加入《GPA》做好准备，现最基本的是保证我国法律规制上的统一。一方面，货物、工程和服务的政府采购行为必须要有规范的采购方式和程序，明确各采购方式所适用的范围和条件；另一方面，要有规范的采购程序，采购主体才能依照法定的程序开展采购活动。其次，《政府采购法》还应当考虑设专门的章节规定政府采购货物、工程和服务的公开招标程序。最后，在修订后的政府采购法律条款中，应当增加必须规范的主体和统一的门槛，并使之与我国《招投标法》内容保持一致性；根据国际政府采购惯例，完善我国《政府采购法》中其他相应条款，使之与《GPA》、《示范法》等国际政府采购规则日益趋同。