动产浮动抵押制度简析

摘要：随着市场经济的飞速发展，企业财产的流动性不断加快，动产浮动抵押制度应运而生。浮动抵押制度摆脱了固定抵押制度对抵押物流转的限制，增强了企业资本的利用率，更符合市场经济效率优先原则。本文就浮动抵押制度进行了研究和分析，在此基础上提出了现阶段浮动抵押存在的问题，并提出了解决措施。

关键词：浮动抵押，问题，解决措施

一. 引言

所谓浮动抵押是相对于固定抵押而言的，是指债务人以其现有的和将来取得的全部财产或部分财产为其债务提供担保。浮动抵押的显着特点是作为抵押物的财产不确定，抵押人在一定范围内自由处分抵押财产，从而实现浮动抵押制度的效率追求。传统意义上的浮动抵押有三大特点：抵押物的广泛性和浮动性、抵押人享有抵押物的自由处分权、结晶转化为固定抵押。

二. 浮动抵押制度的国内外发展现状

浮动抵押制度源于英国判例法上的浮动担保。英国上诉法院于1870年正式确定了浮动抵押制度，经过半个多世纪的完善和补充，这种制度己经成为一种应用极为广泛的担保方式。新的体系中，优先权规则不再区分浮动抵押和固定抵押。 "按照提交通知体系的规定，担保的优先权以提交融资报告进行登记的日期来确定，两种担保之间的区别由此被取消，取而代之的是先担保优先于后续担保"[1]。

美国的浮动抵押制度是为满足商业融资的需求而产生的，最初规定于1952年初颁布的《统一商法典》[2]。这是美国的成文法首次对浮动抵押做出立法规定。《统一商法典》第9-204(1)条规定:"……担保协议可以规定以将来取得的担保物作为担保协议中全部或部分债务的担保"[3]。从浮动抵押制度的延续来看，美国《统一商法典》第九章统一了多种既存的个别担保物权，创设了担保利益核心的担保制度，具有革命性，备受重视"[4]。

在当代德国民法物权理论体系中，《德国民法典》规定的唯一的动产担保方式是质权。但是，"德国的贷款人或者权利人往往不使用质权，而使用作为担保转移所有权和作为担保让与债权两种模式。质权现在或多或少被担保信托取代"[5]。因此，菲利普·伍德认为"在德国，浮动抵押经过合同实践发展起来，而没有立法，动产抵押和应收账款的转让在那里不需要登记"[6]。德国法上的信托转让最初使用的法律手段是把作为抵押财产的所有权转移附加一项条件，即财产于清偿时重新转移。实际上这是一种拟制，信托转让在商业宗旨上和法律性质上是一种担保权益，并不需要物质上的转移，债务人凭《德国民法典》第690条的寄托协议保持占有。

1995年6月，我国颁布的《担保法》规定了五种担保方式，即保证、抵押、质押、定金和留置，但是在抵押中并未规定浮动抵押。尽管我国《担保法》第34条第2款规定:"抵押人可以将前款所列财产一并抵押"[3]。《物权法》第181条规定"经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿"[7]，以及第189条和第196条关于浮动抵押权登记和确定事由的规定，创设了一个全新的动产浮动抵押制度。

三.浮动抵押制度存在的问题

(一)浮动抵押的主体问题

因在浮动抵押权实行之前，企业仍可自由处分其财产，如在债权届期之前企业财产急遽减少、企业经营状况严重恶化，都将影响浮动抵押权的实现，甚至使债权人设立担保权的目的落空，对债权人甚为不利。有鉴于此，各国遂对浮动抵押权的设定人和受担保债权予以限制。如日本企业担保法规定，唯股份有限公司发行公司债，可以设定浮动抵押。这是因为股份有限公司通常运行比较稳定且其发行得公司债，通常金额大且期限长，适于设定浮动抵押予以担保。鉴于我国公司法规定，国有企业采取国有独资有限责任公司形式，如我国物权法创设浮动抵押制度，应规定设定人限于公司法人，将国有独资有限责任公司包括在内，以方便国有独资有限责任公司采用浮动抵押方式。

(二) 对债权人的保护问题

英美法在浮动抵押特设了接管命令、财产控制和禁令三项制度保护债权人的利益。但是我国物权法对上述措施均未规定，从理论上分析，由于我国浮动抵押仅局限于动产，故接管命令起不到拯救企业的作用，不宜引进。而财产控制可能过分限制抵押人的处分自由，同时我国物权法第一百八十九条并不区分买受人的善意和恶意，即使第三人知道设定了浮动抵押，也可以取得相应权利，因此财产控制与立法宗旨不符。禁令原则上可通过司法解释予以借鉴，但其仅限于不利结果没有发生的情形，对于已经发生的损害无能为力。由此，我国物权法对浮动抵押权人保护力度尚有不足，实践中抵押权人在设定浮动抵押时应灵活运用各种制度，以保障自己利益。

四.完善动产浮动制度的措施以及策略

(一) 从保护抵押权人视角

浮动抵押的局限性体现在保护债权人利益方面效果较差。可以通过以下方式平衡抵押权人与抵押人的风险，一是采用浮动抵押与固定抵押相结合的方式，在重要的财产上设定固定抵押，在其他财产上设定浮动抵押。二是规定"限制性条款"。禁止担保人设立优先于该浮动抵押权得到清偿或与该浮动抵押权按比例同时受偿的固定抵押条款。

后者在浮动抵押中加入限制性条款，可以较好的平衡双方的利益。如果说限制性条款限制了借款人在一定范围内处分公司资产的权利，这种限制亦是必要，如果在浮动抵押的标的上后位设定固定抵押，而固定抵押不论先于浮动抵押实现或者与浮动抵押同时实现，在法律效力上固定抵押皆优先于浮动抵押。在设定浮动抵押时，作为抵押人一方在某些财产上的某些特定行为受到一定限制，这是担保物权的必然代价，也是抵押人一方诚信抵押的体现。更为关键的是只有抵押权人认为浮动抵押不是完全的风险抵押，而是比固定抵押可清偿率更高更保险的抵押才会扩大浮动抵押的适用。

(二) 从浮动抵押实现方式视角

（1）债务履行期届满，债权未受清偿时，确定抵押财产。此种情况是绝大多数引起抵押实现的情形，与普通抵押权的实现相似。在这种情况下应当注意的是，一旦债权到期未履行，浮动抵押自然要确定，不以抵押权人向抵押人提出实现抵押权的要求为限，即自债务履行期届满之日起，抵押人不得再处分抵押财产。

（2）抵押人被宣告破产或者被撤销的，抵押人停止营业，进入清算程序，依据破产法的一般原理：破产宣告时未到期的债权，视为到期债权，由于其财产不再发生变动，抵押财产必须确定。英美法系在此种情况下规定了区别于清算制度的接管制度。我们不赞同引入接管人制度，一则国外实行的是"完全的浮动抵押"以公司的总财产为抵押，我国本身就是限缩了的动产浮动抵押。二则接管人制度需有《清算法》《破产法》《民事诉讼法》等多项法律的配套适用，我国已建立的破产法律体系、民事诉讼法律体系势必与其相冲突。

（3）发生当事人约定的实现抵押权的情形或者发生严重影响债权实现的其他情形时，确定抵押财产。此二点实则为鼓励交易双方通过合同设定细化合同条款，分化预期风险。该款系兜底条款，旨在阐明有违设立之初衷，威胁抵押权的实现情形，均可作为提前要求清偿，确定浮动抵押财产的情形。

参考文献：

[1]中国法制出版社:《担保法一本通》 ，中国法制出版社2007年版。

[2]王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》 ，中国法制出版社2001年版。

[3]梁慧星:《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版。

[4]龙卫球:《民法总论》，中国法制出版社2002年版。

[5]梁冰:《动产担保与登记》，群言出版社2007年版。

[6]王泽鉴:《物权法》，中国人民大学出版社2004年版。

[7]徐洁:《抵押权论》，法律出版社2003年版。