二元司法体制下的检察权配置

【摘 要】与法官制度、警察制度相比，检察制度是一种出现时间较晚，存续时间较短的法律制度。各国对检察制度的定位、性质及职能配置也不尽相同，争议较大。可以说，检察制度是迄今为止尚未成熟的一种法律制度。我国的检察权不同于世界上绝大部分国家，被定位为法律监督权，其权能配置上既有侦查权，控诉权，又有批捕等司法性权力，争议尤为激烈。区分检察权的微观权能性质，理顺不同性质的检察权能之间的关系，从而科学定位和构建检察权能体系，对我国正在进行的检察改革及司法改革均具有重要意义。

【关键词】检察权；制度；司法格局

一、我国检察权的核心内容源于司法权拆分

根据我国宪法及人民检察院组织法等相关法律规定，我国现行检察权的主要内容包括四项：职务犯罪侦查权、公诉权、批捕权、抗诉权等。检察权中的其他职能，基本上都依托于这四种权能展开。如监所检察权是对刑罚执行权的监督，即对行政权的监督，其监督手段主要依托于检察机关的职务犯罪侦查权，属于职务犯罪侦查权的范畴。民事行政检察权是对民事、行政审判活动的监督，即对司法权的监督，监督手段依托于检察机关的抗诉权和职务犯罪侦查权，对确有错误的案件促使其再审改判，并对严重的渎职行为立案侦查，因此，属于检察机关抗诉权和侦查权的范畴。

综观世界各国的检察制度，检察官是“插入警察和法官之间的楔子”，其权能总是介于警察权与法官权力之间。世界各国的检察权都不外乎在这些权力之间进行配置，而不同国家的检察机关所拥有的权能往往是不同的。具体如下表：

世界各主要国家警、检、法三机关权力配置一览表：

从上表可以看出，世界各国检察机关唯一相同的职权是提起公诉权，即控诉权。其它权能的配置有非常大的差异，如美国、英国等海洋法系国家的检察官只有审查公诉和提起公诉的职能。而德国、日本等国家的检察官不但拥有审查公诉和提起公诉的职权，而且拥有对警察侦查的指挥（决策）权。法国检察官虽然有侦查指挥（决策）权和提起公诉权，但审查公诉的权力则归法官所有。笔者认为，我国检察机关在本质上具有司法属性。具体分析如下：

（一）批捕权

根据我国《刑事诉讼法》第五十九条规定，公安等侦查机关逮捕犯罪嫌疑人、被告人的，必须经过人民检察院批准。批捕权是我国检察机关法律监督权的重要体现。

在现代法治国家，为防止侦查权的滥用，普遍要求侦查机关在采取拘捕、搜查、扣押、冻结、监听等涉及公民宪法权利的强制侦查措施时，必须向法官申请令状，接受法官的司法审查，经法官同意并签发后，侦查机关才有权行使相关权力。这也是国际人权公约所要求的。因此，批捕权都是由法官行使的。如在英国和美国，签发拘捕令由治安法官负责签发，在法国则由预审法官签发，在德国由调查（侦查）法官负责签发。这一制度被称为司法审查制度。

可见，我国检察机关行使着国外由法院行使的司法审查权。

（二）审查公诉权

根据我国《刑事诉讼法》第一百三十六条规定，检察机关对侦查终结的案件是否提起公诉拥有审查决定权。

公诉权包括审查公诉权和提起公诉权。提起公诉权是检察权的基础内容，是检察机关作为控诉机关产生之后的当然内容。但目前在有些检察制度不发达的国家，控诉权仍然由侦查机关行使。如英、美及我国香港地区，有些轻罪案件侦查终结后，警察可以直接向法院提起公诉。

而审查公诉权则具有司法的性质，目前在有些国家则仍然由法官行使，如法国、奥地利、西班牙、葡萄牙等实行预审法官制度的国家，为防止公诉权的滥用，检察官或司法警察侦查终结后，必须经过预审法官的同意才能提起公诉。如果预审法官认为不符合条件的，则不得提起公诉。在美国的有些州，则规定某些重罪案件必须由大陪审团作出裁决后才能提起公诉。

由此可见，从权力来源及其性质看，审查公诉权亦属于司法权。

（三）抗诉权

我国抗诉权有二种，一种是针对未生效判决裁定的抗诉权，即我国《刑事诉讼法》第一百八十一条规定，检察机关有权对人民法院的第一审判决或裁定提出抗诉。另一种是对生效判决裁定的抗诉权，包括民事、行政、刑事案件的抗诉权。如《刑事诉讼法》第二百零五规定：“检察机关有权对已经发生法律效力的判决和裁定提出抗诉。”《行政诉讼法》第六十四条规定：“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提起抗诉。”《民事诉讼法》第一百八十五条规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，确有错误的，应当按照审判监督程序提出抗诉。

上述第一种抗诉权，实质上是“上诉权”，是基于检察机关作为控诉方，在判决尚未生效时的一种抗议权。控辩双方都拥有该项权力（权利）。而对于后一种抗诉权，产生的直接法律效力是对已经生效判决裁定的再审，其实质上是再审启动权。

由此说明，我国检察机关的核心权能与审判机关的权能在性质是一致的，它与审判权一起构成了我国的二元司法体系。

二、我国二元司法架构的理论依据和必要性分析

上述阐述是从我国检察权的宪法地位及实然状态进行分析得出的结论，即在我国的体制里，司法权被拆分为程序性裁判权和实体性裁判权，即检察权和审判权，并与行政权一起，同由人民代表大会产生向人民代表负责。但这并不代表我国现行的检察制度具有应然性，即我国的检察机关可以从司法权中独立出来，并形成与审判权并列的二元司法架构。我国检察权与审判权构成的二元司法架构是否合理，还需要从其理论依据和必要性方面进行分析。

（一）二元司法架构的理论依据

“司法权”的概念来源于孟德斯鸠的“三权分立”理论。他认为：每个国家都有三种权力，即立法权力，关于国际事项的行政权力，有关民事法规事项的行政权力。“我们将后者称为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。”在孟德斯鸠看来，司法权就是惩罚犯罪和裁决私人讼争的权力，而行政权则是执行立法机关的意志，维护公共安全、派遣和接受外交使节、防御外国侵略的权力。他说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方为止。”要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。孟德斯鸠认为，最可靠的政府形式是那种立法、行政、司法三权得以他立的政府，也就是使上述三权相互独立，分别委托给不同的人或团体的形式。

因此，国家权力的分权制衡理论为我国法律监督权的设置提供了理论基础。我国的国家权力正是结合这一理论，根据历史传统和国情而进行了不同的分权，其中，司法权中的程序性裁判权与实体性裁判权进行了拆分，形成了检察权与审判权的二元司法架构。

（二）二元司法架构的必要性

我国程序性裁判权从司法权中独立出来，与审判权形成二元司法架构，不仅有理论基础，也有其必要性：

1.从分权制衡理论的要求看，不同性质的权力原则上应该拆分。性质相同的国家权力才能被归为同类，不同性质的权力一般应当进行分权。没有分权，就没有制衡。（传统）司法权中包含二种性质不同的权力，即实体性裁判权和程序性裁判权。将这二种性质不同的权力划归同一类型，其制度设计的合理性值得商榷。例如，批捕权与审判权同划归法官行使，就会产生法官预断，他们在审判时会倾向于作出一致的裁判，背离了司法公正。同样，由同一法院行使再审启动权和再审权，其启动之后，法官往往也会作出一致的裁判，也不利于司法公正。而实行司法权再分立，分别由检察机关和法院行使不同性质的司法权能，可以避免这些制衡不力的问题。

2.从国外的司法实践看，程序性裁判权与实体性裁判权混同行使，存在一定弊端。为避免产生预断，现代法治国家一般是通过规定“法官独立”来形成法官对法官的制约，但由于法官隶属上的一致性和业务上的同一性，其制约仍然是不充分的。据悉，在西方许多国家，并没有区分预审法官和审判法官。批捕等司法审查权一般由值班法官行使，而审判法官往往抽签产生，会出现预审法官与主审法官同一的情况。而且为提高效率，他们更倾向于由同一法官审查。如“在德国，法律上并没有禁止调查法官，中间法官与主审法官由同一人担任。”这就会导致法官某种程度上的先入为主，影响审判公正。

3.从我国的司法现状看，程序性裁判权与实体性裁判权不可能同由法院行使。我国实行“法院独立”，而非“法官独立”，如果由法官来同时履行程序性裁决权和实体性裁判权，其后果难以想象。例如，就批捕权来说，法院在批捕犯罪嫌疑人后，法院一般都会作出有罪的判决。诉讼当事人则将告状无门。而如果法院作出前后不一致的判断，则将承担国家赔偿的责任。因此，法学界几乎一致的认为，“1、由法院负责批捕不利于法院居中审判。”“2、由法院负责批捕会使法官产生预断，与庭审改革的初衷相悖。”“3、由法院负责批捕不利于对错捕案件的纠正。”“4、由法院负责批捕不利于对侦查活动的监督。”显而易见，除非在我国建立专门的预审法官体系，即二套法院体系，否则无法由法院来承担程序性裁判职能。而在目前，这几乎是不可能的。

三、二元司法架构下检察权的应然配置

在上述“司法拆分论”下，程序性裁判权与实体性裁判权的分离就成为题中之义。所有的程序性裁判权拆分后由检察机关行使，所有的实体性裁判权则由审判机关行使。也就是说，程序性裁判权是我国检察权作为体制中二元司法权的核心，是其之所以成为“法律监督机关”的基础。

然后，现行的权能配置并不乐观，尚有许多权能未能由检察机关行使：（1）司法审查权中，只有批准逮捕的权力由检察机关行使，其他拘留、搜查、扣押、监听等强制侦查权，未能赋予检察机关行使。（2）再审启动权，检察机关虽有权抗诉从而提起再审，但再审启动主要由审判机关自行行使，检察机关只是作为辅助职权而存在。

因此，我国检察权的配置首先应当理清与法院及公安机关职权之间的界限，穷尽司法权中所有的程序性裁判权，赋予检察机关完整的“司法性监督权”：

（一）完整的司法审查权

强制侦查的司法审查权，是典型的程序性裁判权，属于司法权对侦查权可能侵犯人权的一种监督权。我国法律已经赋予检察机关行使审查批准逮捕的权力，但并不完整。我国的拘留、搜查、扣押等强制侦查权都由侦查机关自行决定，实际上由侦查机关行使了“司法审查权”。应当将所有的强制侦查措施纳入检察机关进行司法审查的渠道。而且，由公安机关自行决定拘留、搜查等也不符合国际人权公约的要求。

（二）完整的再审启动权

根据现行法律规定，我国检察机关已经拥有部分的再审启动权，即对生效判决裁定的抗诉权。但同时审判机关也行使部分的再审启动权。基于上文所述的理由，审判机关同时行使程序性裁判权和实体性裁判权，“自己判决，自己启动，自己改判”，在决定再审之日，往往也是改判之时。甚至在个别情况下，会导致案件“朝判夕改”，永无终了，会导致再审权力的滥用，损害既判原则和司法权威。因此，应当取消法院启动再审的权力（起码在法官不独立的情况下应如此），赋予检察机关完整的再审启动权。

（三）审查公诉权

这已经没有什么争议。目前只有法国、奥地利、荷兰、西班牙、葡萄牙等少数实行预审法官制度的国家，检察官在提起公诉前还需要预审法官审批，绝大多数国家都由检察机关行使审查公诉权。我国法律也明确规定由检察机关行使审查公诉权。

此外，值得一提的是，作为司法性监督权，其行使方式应当是“司法的”。即一般来说，其方式应当“司法化”，即采用庭审方式。但是，也不能绝对化，“在审查的形式上，英美国家对于羁押的审查一般由警察、被追诉者、辩护人在法官的主持下出庭进行辩论，最终由法官决定；而在德国、意大利，法官一般采取讯问的方式，不采取开庭的形式，在诉讼性上是有差异的。”笔者认为，检察官审查强制侦查的批准权及审查是否抗诉的时候，一般应当采用听证的方式，即采用一种准司法程序。但在必要的情况下，也可以采用庭审的方式――作为司法机关，检察机关为什么不可以采用开庭的方式呢？

四、二元司法架构下检察权的其他配置

此外，与上述“司法性监督权”不同，我们检察机关还有其他权能，包括提起公诉权和职务犯罪侦查权。

根据上文的分析，我国检察机关首先应当是“司法性监督机关”，但是否同时又是“控诉机关”和“侦查性监督机关”？ 对此，应当区别对待，关键看其是否具有合理性。笔者认为，我国检察权的配置应以“司法性监督权”为基础，理顺“司法性监督权”与“侦查性监督权”、“控诉性监督权”之间的关系，科学配置以下权能：

（一）提起公诉权

提起公诉权是检察机关最原始的职权，我国检察机关同样应当是“控诉机关”。但控诉职能与司法性监督职能同样遭遇配置的“合理性问题”。

同样，检察机关也不可能成为“法官之上的法官”而影响法院的居中裁判。首先，检察机关与法院之间是平等主体之间的监督，而非上下级之间的监督，正如新闻媒体的监督不会影响管理机关对新闻媒体的管理一样，检察机关的监督并不会影响审判机关居中裁决。其次，检察机关的监督是一种程序性权力，其最终仍然受到审判权的有效制约。在我国的司法实践中，检察权作为程序性权力，其表现出的权能往往是过于“柔弱”，而不是过于“强势”。在世界各国，特别是大陆法系国家的检察机关也有监督法院的职责，如“法国，根据法律规定，最高检察长的主要职责是对国家整体执法活动进行监督。德国检察官“在法官审理阶段，充任国家公诉人，同时监督审判程序是否合法。”但他们均没有产生所谓影响法官居中裁判的弊端。

（二）建立总检察长领导下的独立职务犯罪侦查机构

职务犯罪侦查权也是法律监督权，是“对国家工作人员职务活动是否执行和遵守法律实行的监督”，但职务犯罪侦查权是否应当由检察机关行使存在种种争议。“检察机关自己搞职务犯罪侦查，又自己监督，那么，这种自己监督自己的制度设计，不符合我国刑事诉讼中分工负责，互相制约的原则。”这种反对理由不无道理。

因此，在学界形成二种截然不同的观点，支持的观点认为：（1）检察机关行使职务犯罪侦查权，是多数国家通行的做法。根据侦查权从属于、服务于公诉权的诉讼理论，检察机关当然地拥有侦查指挥权及侦查权；（2）检察机关行使职务犯罪侦查权也是国际公约的要求。如联合国《关于检察官作用的准则》第15条规定：“检察官应适当注意对公务人员所犯的罪行，特别是贪污腐化、滥用权力、严重侵犯人权、国际法公认的其他罪行的、和依照法律授权或当地惯例对这种罪行的调查。”；（3）职务犯罪案件侦查、批捕、后，仍然受到审判权的有效制约；（4）制约不足的问题可以通过深化改革来完善，比如人民监督员制度，等等。反对的观点则认为不符合相互制约的原则，并提出很多改革的方案，包括要求检察机关将职务犯罪侦查中的批捕权交给法院行使，以及成立隶属行政首长领导的“廉政公署”等。

对此，应当在二者之间找到合理的平衡点。笔者认为，我国现行检察机关的反贪机构，应当与国家监察、国家预防腐败局等合并，建立“总检察长领导下的独立职务犯罪侦查机构”。理由如下：

1.符合我国司法传统及体制。我国从古代御史制度以来，就有专门设立监督机关，并行使职务犯罪侦查权的传统。实际上，在我国目前设置有专门的法律监督机关的情况下，应当在检察系统内设置“廉政机关”。由于职务犯罪侦查权监督的对象在数量上主要是行政机关工作人员，因此，不应当设置在行政系统内，否则，就会产生“自己监督自己”的困惑，或者产生诸如美国的设置“独立检察官”制度那样的尴尬。同时，职务犯罪侦查权也不可能由审判机关行使，更不可能由立法机关行使。因此，应当设置在检察机关内。

2.符合分权制衡机制的要求。建立总检察长领导下的独立职务犯罪侦查机构，意味着职务犯罪侦查体系独立，在法律上由总检察长领导，在业务上则独立行使侦查职能。而权、批捕权等由检察机关的其他职能部门行使。如此设计，检察机关的职务犯罪侦查权与其他法律监督权之间分离，形成制衡的关系，能够受到有效的监督和制约。

3.符合国际公约的要求。如上文所述，我国检察机关是行使司法审查等权力的司法机关。职务犯罪侦查机构独立行使职权，并受检察机关的司法审查权的制约，符合国际人权公约中强制侦查的司法审查的程序要求。

参考文献

[1] 朱孝清.中国检察制度的几个问题[J].中国法学，2007（2）.

[2] [法]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深，译.北京商务印书馆，2004.

[3] [英]M.J.C.维尔.与分权[M].苏力，译.三联书店，1997.

[4] 陈卫东，刘计划，程雷.德国刑事司法制度的现在与未来[J].人民检察，2004（11）.

[5] 朱孝清.中国检察制度的几个问题[J].中国法学，2007（2）.

[6] 陈瑞华.审前羁押的法律控制DD比较法的角度[J].政治论坛，2001（4）.

[7] 宋英辉，陈永生.英美法学与大陆法学家检察机关之比较[M].检察论丛（第一卷），法律出版社，2000.

[8] 蔡定剑.司法改革中检察职能的转变[J].政治与法律， 1999（1）.

作者简介：李健（1988.09- ），男，学士学位，舟山市普陀区检察院。