批判主义法学:为建设法治国家描绘蓝图

摘 要： 后现代批判主义法学以20世纪70年代的西方法律理论争议为起点，对现代自由主义法律制度进行了批判。在当前法治国家建设的时代背景下，有必要以安德鲁・奥尔特曼的《批判法学》为参考，从后现代批判主义法学的立场，为构建社会主义法治国家建言献策，描绘法治中国蓝图。

关键词： 批判主义法学;法治国家建设;现代法治理论;价值判断

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.13677/65-1285/c.2015.06.12

一、问题导入：批判主义法学与现代法治理论的关系

西方后现代批判主义法学是当代法律学术中的一个重要流派，它是发轫于20世纪70年代后期并对西方自由主义法律制度进行抨击的批判法律研究运动（Critical Legal Studies Movement），其理论研究是从后现代主义哲学理念和方法进入法学和法理学开始的，面对20世纪后半叶以来西方法律传统的危机，后现代批判主义法学向现代自由主义法学的基本理念发出挑战。[1]59后现代批判主义法学的思想家们将自由主义及其所信奉的法治作为他们批判的主要靶子，声称法治是一个神话，同自由主义思想家们对法治的辩护充斥着不一致，[2]128对现代法治的理性、法律制度的确定和统一的理论思想采取一种怀疑、批判和否定的态度，尖锐地指出了现代法学中的矛盾与问题。

党的十以来，站在党和国家前途命运的战略高度，提出建设法治中国的奋斗目标，并就法治建设发表了一系列重要论述，为加快建设社会主义法治国家进一步指明了方向和道路。[3]15换言之，我国法治中国目标指引下的社会主义法治国家建设也就是实现法治的现代化。然而，现代化的法治理论与制度也正是后现代批判主义法学所竭力抨击和反对的。鉴于此，有必要以后现代批判主义法学的经验和警示为指标来考量我国社会主义法治国家建设的本土资源、历史传统及制度环境，加快社会主义法治国家建设进程，推动法治中国的宏伟目标早日实现。

二、理论探究：批判主义法学之法治批判理论的展开

后现代批判主义法学的主要观点是对自由主义法治理论的抨击和批判，根据其抨击的不同角度，后现代批判主义法学可以划分为三个分支：第一个分支主张以自由主义思想为主导的社会环境缺乏法治存在的土壤，第二个分支认为当代自由主义国家的法律原则中充满了矛盾，第三个分支坚持法律的约束力剥夺了人的能力的观点。[4]10-14概言之，这三个理论分支可以分别称之为自由主义法律性质的异议、自由主义法律矛盾的呈现和自由主义法律效果的局限。

（一）自由主义法律性质的异议

批判主义法学认为，法律是具有不同利益冲突的众多团体之间协调和妥协的结果，否认自由主义法学所坚持的法律理性主义观点，即人类社会法律制度是客观的逻辑系统。[5]364批判主义法学对于自由主义法律性质的异议主要体现在法的独立性、法的确定性和法律推理结果的唯一正确性三个方面：

1.关于法的独立性。自由主义法学认为法律是一个独立的制度体系，无论是法律规则的制定，还是法律制度的解释都不受其他因素的干扰，而以人类的普遍理性和社会的基本规律为根据。[4]66-67批判主义法学则不同意法律具有独立性的特点，认为法律作为一种社会规则，必然会受到政治制度、经济水平、文化传统等因素的牵制，“法律从制定到适用不可能脱离宗教教义和政治意识形态”[4]25。

2.关于法的确定性。自由主义法学的代表人物德沃金认为法的内容不存在不确定性，“正确的法律结果是由既定法律中的最为健全理论的原则来决定的”[4]39;另一位自由主义法学的代表人物哈特也同样认为法律具有确定性，虽然哈特认为“法律的权威最终仅仅以规约为依据，但仍然可能正确的是，我们的法律制度并不存在相当大程度的不确定性”[4]44，换言之，诚然法律通过语言文字来表达，面对复杂的社会生活必然会出现不确定之概念须加具体化，但是对法律之解释不能超文义之“预测的可能性”[6]130。批判主义法学则断然否认了法律的确定性，认为在道德、信仰和政治多元化的背景下，人们必然会受到政治立场、经济实力、文化归属等外部环境的制约和人生观、价值观、世界观以及个人认知能力等内部因素的影响，从而会产生对法律文本根本含义的不同理解。

3.关于法律推理。自由主义法学强调在法律适用过程中法官进行法律推理必须“按照判决应当最大限度地符合既定法律这一规约展开”[11]57，即司法过程必须严格依照既定的法律和根据严密的逻辑推理进行。批判主义法学则认为，法律由人来表达、制定和适用，法官进行法律推理的结果并不唯一，为没有唯一的正解。正如美国最高法院大法官霍姆斯所说：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”，“因此法始终面临人类认识错误与滥用的危险”。[7]2-3

（二）自由主义法律矛盾的呈现

批判主义法学不仅认为自由主义法律理论本身具有不独立、不确定和推理结果不一致等性质，而且还提出了构成自由主义国家法律的一系列规则和原理之间充满矛盾的三个基本命题，即拼凑命题（patchwork thesis）、鸭子―兔子命题（duck-rabbit thesis）和剪裁命题（truncation thesis）。

1.拼凑命题，即法律理论是那些来自于明显互不相容的伦理观的诸多规范的一个毫无原则的大杂烩。[4]127毋庸置疑，在现实社会中影响法律原理的互不相容的伦理观念确实存在着。例如，被称为批判主义法学教皇的邓肯・肯尼迪所提出的“个人主义和利他主义之间的冲突”[8]1-2。进言之，在诸多互不相容的伦理原则的影响下，法律原理在重构过程中将表现出高度的不确定性，而这与自由主义法学的法律确定性主张背道而驰。

2.鸭子―兔子命题，即法律理论的结构可以以极端不同的方式组织起来，这取决于人们在两种完全不相容的伦理观点中采取哪一个。[4]127-128以邓肯・肯尼迪的个人主义和利他主义观点为例，个人主义者一定会以某一种特定的伦理原则来制定符合其本旨的法律制度或是对已有的法律制度作出适应其需求的解释，而利他主义者必然会构建与之相反的法律规则或产生与之不同的法律理解。换言之，人们在互不相容的伦理原则面前并不会按照拼凑命题的模式行事，而会依据其主观意志进行“利益衡量”和“价值判断”[6]226，在鸭子和兔子之间选择其一。鸭子―兔子命题中对不同伦理观念形成的法律原则的主观选择也正是对自由主义法学所倡导的法律性质的有力批驳。

3.剪裁命题，即法律规则背后的原则不是一致性地适用于所有的案件，尽管它们宣称对这些案件具有道德权威，而是被剪裁后适用于部分它们声称具有权威的案件。[4]128剪裁命题和拼凑命题、鸭子―兔子命题不同，它主张作为制定和解释法律原则和规则理论依据的伦理观念并没有一如既往地坚持，而是受到政治制度、经济模式、文化传统以及社会多元发展等因素的影响，尤其是受政治权力的制约，法学者的工作经常不可避免地接近当时规范制定者和权力所有者所设定的目的，[7]3因而对于处于基础地位的伦理观念多采用一种工具主义的做法，即对伦理原则进行剪裁进而实现一定的制度需求，而非完全依据理性主义建构法律。

（三）自由主义法律效果的局限

关于法律规则的实际适用，自由主义法学坚持“社会规则概念”（rule conception）的观点，即社会现实基本上被认为由社会规则构成，而且社会行为应根据这些规则来解释。[4]184自由主义思想家们坚信法律作为根本的社会规则具有限制国家公权力和保护民众私权利的能力。与此相对应，批判主义法学则提出了“规则怀疑主义”的观点，即在当今社会规则大多被视为含糊其辞的、可变通的、矛盾的和不一致的，只是作为人们随意操控的工具而存在。批判主义法学者昂格尔的自由主义与超自由主义观点认为人是背景依赖（Context-dependent）和背景超越（Context-transcendent）的生物。[4]198具体而言，人们总是要稳定下来，生活在一定的社会规则的体系之中，而任何一种社会规则都不能完全满足人们的需求，因此人们又总是要去打破既有规则的束缚。法律规则作为众多社会规则的一种，也同样有其效果的局限性，因此，我们不能采取实质的自由主义观点，完全依赖法律来保护民众免受不宽容和压迫，而应以一种形式的自由主义理论为原则，即法律规则与其他社会规则互为补充，共同限制国家公权力和保护民众私权利。

三、现实应用：批判主义法学对法治国家建设的启示

研究后现代批判主义法学不仅有助于我们更好、更全面地认识资本主义，特别是当代资本主义法律制度和法律思想，也有助于我们更好、更全面地认识社会主义，特别是改革开放以来有中国特色的社会主义法律制度和法律思想。[9]119具体而言，对待资本主义的自由主义法律思想，我们既不能全盘否认，也不能盲目崇拜，应以批判主义法学的视角、以一种质疑的态度来辩证地看待西方自由主义法治理论;而对于我国社会主义的法律制度和法律思想，我们不仅应该借鉴自由主义法学的经验，而且应该注重批判主义法学的警示，尤其我国正处在社会转型时期，当前最为急迫的任务是制度建构，而不是解构，因而恰恰是现代法学更能适应当前社会的需要，与时展的潮流相一致，而不是后现代的批判主义法学。[10]88但是我们并不能因此完全无视批判主义法学，而应该是在强调自由主义的现代法学理性价值在法治中的主导作用的前提下，注重批判主义法学中非理性因素的补充、平衡和协调作用。[11]183

自党的十以来，就法治中国建设作出了一系列重要批示和讲话，提出了法治国家、法治政府和法治社会为一体的法治建设新目标;指明了依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设的法治中国建设新路径;确立了科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的法治中国建设新方针;规定了运用法治思维和法治方式解决问题的法治中国建设新方法。[12]我们为推进法治中国、构建社会主义法治国家所制定的这些新目标、新路径、新方针、新方法，就是建构自由主义思想主导的现代法治模式的新目标、新路径、新方针、新方法。然而，在批判主义法学对自由主义理论进行严厉地批判和抨击的背景下，我们构建自由主义法治，不能对自由主义法律规则和法律原则不加思索地照搬，而应该参考批判主义法治观点对自由主义法律制度有质疑、有批判、有修正地吸收和移植。下面我们从如何实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法四个方面来具体考察与衡量。

（一）批判主义法学视角下的科学立法：立法之本土化

科学立法是法治中国建设之前提。法律规范的存在是实现法律治理的基础条件，一个国家法律制度的好坏决定着这个国家法治的善恶。实现依法治国的法，必须是良法：“法律是治国之重器，良法是善治之前提”。[13]依据批判主义法学的观点，法律作为一种社会规则，不仅仅反映人类的普遍理性和社会的基本规律，也会受到国家政治制度、经济水平、文化传统等因素的制约。因此，在立法过程中，为了制定科学合理的法律规则，达到“良法善治”的目的，我们在移植西方现代自由主义法治的同时，必须兼顾自身政治、经济、文化等社会制度的发展程度和特殊性质。任何的移植都会很自然地生出寻找本土土壤适应性的过程，以及吸收本土滋养、自我成长的过程，[14]法治也不例外。忽视本土资源，一味盲目地吸收和借鉴自由主义的法律规则和原则，必然会导致消化不良和排异反映，因此，我们需要在法律制度构建过程中借鉴批判主义法学的论断，充分考虑法治的多因素制约性，从本土特性出发构建社会主义法治国家。

（二）批判主义法学视野下的严格执法：执法之人本化

严格执法是法治中国建设之关键。科学合理的法律制度并不等于法治，要想实现法治还要有优秀的执法者严格依法行事和依法办事。反言之，执法者超出法律规定的范围适用法律也是对法律的违反。而批判主义法学认为，法律具有不确定性，法律不可能一成不变地永远适用于任何具体情况，执法者个人的政治立场、人生观、价值观等对其理解法律会产生影响。因此，严格执法不能僵硬地执行法律，尤其是在法律概念模棱两可的时候，我们不能以执法者个人的观点来理解法律，而应该以立法目的为依据、以人民的根本利益为出发点适当地解释和适用法律;在此基础上，执法还应更多地体现人文关怀，这就要求执法者“充分运用好法律的弹性和限度，通过合理、合法的技巧，将教育、疏导、保护等人文关怀融入其中，就能产生积极影响，取得最佳执法效果”[15]12。在执法中坚持以人为本的理念严格解释和适用法律，使社会主义法律体系将规范文本层面的完整性，落实为社会生活中鲜活存在并真正有效的完整法网。[16]14

（三）批判主义法学视阈下的公正司法：司法之民主化

公正司法是法治中国建设之保障。司法独立作为一项重要的法治原则，是实现司法公正的重要保障。司法权独立包括外部独立和内部独立，即法院独立和法官独立，[17]1具体而言，法院行使独立司法权不受行政机关、人民团体及其他组织干预和法官独立行使司法裁判权不受其他法官干涉。根据批判主义法学关于法律推理结论多元性的观点，司法独立未必就意味着能够实现司法公正与民主。很多时候，过于强调司法的独立性往往会导致普遍性价值与个体化价值的冲突，引发司法民主的缺失。因此，我们在强调自由主义法治的司法独立原则的同时，也必须重视批判主义法学的理论，提高司法过程的民主性质。一味地推崇司法独立，赋予法院及法官独立的司法审判权，一定程度上必然会滋生主观擅断的问题，进而导致司法裁判依赖于法律裁判者的个人法律素养和道德修养。只有保证司法裁判的相对民主之特性，才能使独立的司法程序更加合理、更加有序地进行，进而确保司法的公正性。

（四）批判主义法学视界下的全民守法：守法之平等化

全民守法是法治中国建设之基础。弘扬法治精神，实现全民守法，要求公民以积极的国家主人翁态度，做到“信任立法，配合执法，倚赖司法，努力护法”[18]。然而，在法治理论指导下的现代社会仍然存在着种族歧视和性别歧视等不平等现象，也正如批判主义法学所抨击的那样，现代自由主义法治并非十全十美，无可挑剔。受到历史传统、地理位置、政治制度、文化伦理等因素的制约，传统的形式平等原则只是在表面上宣布的平等，而无法从根本上实现公民法律地位上的平等。因此，在构建法治社会和营造法治氛围的过程中，我们应该以实现全民的实质平等为要务，对不同种族、不同性别、不同职业、不同地域的不同人群在法治框架下公平对待，唯有如此，才能达到实质意义上的公平，切实保证人民的主体地位，不断激发人民群众对建设良好法治国家的期待，不断激发人民群众对建设法治社会的热情，鼓励人民群众积极参与到法治建设中去，[19]从而真正实现全社会、全体公民的信法、依法、用法、守法。

结语

后现代批判主义法学理论为我国法治中国的构建提供了重要的指导，为我国实现社会主义法治理想指明了前进的方向。而法治作为国家治理的一种手段，在复杂的国家治理体系中应当与其他治理方式相互配合、互为补充，可以借鉴批判主义法学的思想来完善国家治理模式，从多元共治、和谐善治和文明法治三个维度共同推进国家治理现代化。[20]14-16

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