浅析医疗不作为侵权的构成及原因

摘　要：医疗不作为侵权是医疗机构及医务人员以不作为方式侵害患者的合法权益，较一般不作为侵权，医疗不作为有其特殊性。本文从医疗不作为侵权的概念和构成要件进行探讨，分析医疗不作为侵权产生的原因，进而提出防范对策。

关键词：医疗不作为；侵权；产生原因

中图分类号：D922.16 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2012）10-80 -02

近年来，医疗侵权纠纷逐渐增多，从医院的医疗行为方式来看，其中有一部分是以医疗不作为的形式出现。医疗行业的特殊性决定了医疗不作为侵权的隐蔽性，因此在认定因果关系方面存在一定难度。对医疗不作为侵权进行研究，首先要对不作为侵权进行研究。

一、不作为侵权的概念

不作为侵权，是指凡是法律要求人们在某种情况下必须做某种行为，如果负有这种义务的人不履行其义务，便是不作为的违法行为，对造成的损害，应当承担损害赔偿的责任[1]。由此可见，不作为侵权的构成要件有四点：第一，有不作为的违法行为；第二，对受害人造成损害后果；第三，违法行为和损害后果之间有因果关系；第四，行为人有过错。

二、医疗不作为侵权的概念及特点

医疗不作为侵权具体来说是指在医疗行为过程中，医务工作人员由于过错，未履行其特定义务造成了患者的损害，而应当承担责任的行为。由于医疗行业的特殊性，其不作为侵权的构成要件有其自身的特点：

（一）违法行为

医疗不作为侵权的前提条件是行为人负有某种特定作为义务，而这种特定的义务不是道德义务，而是法律所要求的具体义务[2]。就医疗机构而言，其义务是具体而明确的：应当以相关的法律、法规和诊疗护理常规为依据，而非承担人们通常所认为的笼统的“救死扶伤、治病救人”的义务。也就是说，医疗不作为侵权必须要排除因患方的原因，比如患方或家属拒绝采取医疗措施、拒绝缴纳相关费用等原因导致的医疗不能。

（二）损害事实

医疗不作为侵权中的损害事实主要包括三种损害。第一种，是损害了患者即受害人的生命、健康、身体权，主要表现为患者的生命权丧失，或者使患者的健康权受到侵害，或者身体权受到侵害。第二种，是在患者生命、健康、身体权受到侵害之后因此所造成的财产利益的损失，包括为治疗损害所支出的财产损失以及因为遭受损害而实际减少的收入。第三种，是在患者生命、健康、身体权受到侵害的基础上造成的患者及其近亲属的精神痛苦损害，这种损害是无形损害，是精神利益的损害。

医疗不作为侵权所导致的第二种损害主要表现为以下两种情形：其一，医疗不作为侵权导致原有疾病的非正常加重。此种情况多因医师未尽高度注意义务或者因医师专业技术不精或者因医师疏忽大意，未充分、细致地了解患者病史、体征等就进行治疗所致。其二，医疗不作为侵权导致其他病症、损害产生。此种情况是指医方在医疗活动中因其不作为而导致患者发生不属于患者所求治疾病正常转归的新病症、新损害。

（三）因果关系

医疗不作为侵权的因果关系具有一定的隐蔽性。一般来说，患者因自身疾病而求医，当发生患者不希望的不良后果时，其原因可能有多个方面：一是医疗不作为直接导致的损害后果。二是疾病自身的转归。因为疾病的发生、发展、转归、预后本身是一个不断变化的过程，在医疗干预的情况下有可能好转，也有可能患者个人体质特殊导致干预无效；三是医疗和疾病本身之外的其他原因。如在医院就诊过程中因第三方而导致的身体损害。因此，患者损害事实发生后，很难判定医疗不作为行为对损害后果的参与度和原因力，即很难在医疗方的不作为与其它因素之间找到医学上直接的因果关系原因事实。这个特点决定了医疗不作为侵权的因果关系的成立在认定上的难度。

（四）主观过错

构成医疗不作为侵权，医方必须具备主观过错这一主观要件，否则就不承担侵权责任。

若在医疗活动中，医务人员具有侵犯患者生命权、健康权的故意，希望或者放任损害后果的发生，并导致患者产生损害事实的，则构成刑事犯罪，不在本文讨论之例。因此，在医疗不作为侵权中的主观过错只能是医方在医疗活动中有过失。

判断医务人员是否存在过失需要确定过失的前提，即确定医务人员在医疗活动中应当承担何种注意义务。此义务的客观标准就是严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理部门的部门法规、诊疗护理规范开展医疗活动。医疗机构能够举证证明自己的行为完全符合相应的法律法规、规章、规范其不存在过错；如不能证明就推定其存在过错，从而负相应的法律责任。

三、医疗不作为侵权产生的原因

（一）随着社会进步，人民群众对医疗卫生的需求快速增长，到医疗机构就诊的人数大幅上升，而目前医疗体制下，国家对医疗行业投入不足，医疗资源在人力、物力、财力上并未相应增加，这必然导致现有医务人员工作量增大，因此就可能导致医疗服务质量的下降，而医疗不作为现象就是其具体表现之一。

（二）医患关系模式由传统的主动被动模式发展为指导合作模式，到现在的共同参与模式。现代医患模式注重患者的参与，要求医师要充分履行告知义务，在患者完全知情的情况下自主作出医疗选择，即是否采取治疗及采取何种治疗方式由病人选择。这对医生而言，有可能会产生推诿责任的不良情绪，易滋生不作为思想，进而容易产生不作为侵权行为。

（三）医学科学发展的滞后性决定了医疗规范的不完善。由于人体机能的复杂性，再加上不断新增的疾病病种，现代医学并不能够对所有疾病有一个规范的完美的治疗方案，因此，作为判定是否构成医疗不作为的卫生法律法规、诊疗护理常规本身也是不够完善的，而规则的不完善使得医务人员对医疗不作为行为认识模糊，容易导致医疗不作为侵权行为。

（四）由于医疗措施的治疗效果因患者个人体质不同而存在不确定性和具有风险性，部分医务人员基于规避风险，推诿、搪塞患者而发生医疗不作为侵权行为。部分医疗机构因医疗技术、医疗条件不足，对有些病患应当办理转院手续或者应当推荐患者到其他实力更强的医疗机构就诊，但为了追求经济效益，继续留诊治疗，导致患者损害后果的，也构成特殊的医疗不作为侵权。

四、医疗不作为侵权的防范对策

针对医疗不作为侵权的构成要件和产生原因，提出“以事先预防为主，事后处理为辅”的防范原则，从立法和管理两个层面双管齐下提出解决对医疗不作为侵权的措施，为相关理论和实践提供参考。

（一）从立法层面完善相关法律、法规，同时健全相关配套制度

在法律法规方面，目前医疗不作为侵权行为的规定主要见于《民法通则》、《侵权责任法》、《医师法》等，但是对不作为侵权没有特殊规定。因此，一方面需要完善相关法律、法规，呼吁立法部门，就医疗领域的特点建立专门的医事法律。

在健全相关配套制度方面，进一步完善医疗责任保险制度，既可分散医疗机构的赔偿责任，又可降低医疗机构处理医患纠纷的行政成本，还可使受害患者及其近亲属及时得到赔偿。

（二）从管理层面对医疗不作为侵权行为进行预防和处理

一方面，在医疗机构内部制定一套行之有效的奖惩机制。如建立院内监督机构行使监督惩罚权利。另一方面，促进健康的院外监督，如来自媒体、社会人士、上级卫生行政部门、患者及其家属的监督。

总之，医疗不作为侵权不可避免的存在于实际诊疗活动中，通过完善相关法律、法规，健全相关配套制度，并在医疗机构内部制定一套行之有效的奖惩机制和医德医风建设等方面对医疗不作为侵权行为进行预防和处理，尽最大努力减少医疗不作为侵权的发生。无疑将有利于保障医患双方的合法权益，缓解医患矛盾，有利于建立良好的医患关系，最终实现医疗卫生事业的健康发展。

参考文献：

[1]杨立新.侵权责任法[M].法律出版社，2010：69.

[2]杨立新.侵权责任法[M].法律出版社，2010：69.

[3]杨立新.侵权行为法专论[M].北京：高等教育出版社，2005：110-111.

作者简介：

郭婷，南京大学法学院。