程序正义的哲学基础

一、

“程序”一词，顾名思义，指的是：事情发展的过程和次序。但是过程和次序有主观和客观之分。所谓主观的过程和次序指的是人为安排的过程和次序，如会议程序、缔约手续、办事仪式等，都是根据人们的主观需要、方便和习惯自主安排的；而客观的过程和次序指的是事物本身不以人的意志为转移的过程和次序，如万物生长、昼夜更替、潮起潮落等。前者才是我们通常意义上的程序，而后者我们通常称之为规律。“程序”是人为安排的，这种意义从英文的构词法上我们可以看出。在英文里，“程序”是procedure，根据英文的构词法，pro-的意思是“在前”，ced的意思是“走”，二者合起来即是“走在前面”，亦即“事先安排的”意思。查我们中文权威字典关于“程序”一词的释义，《现代汉语词典》的释义为“事情进行的先后次序”，《辞海》的释义为“按时间先后和依次安排的工作步骤”，与西文的解释异曲同工。

所谓“法律程序”，顾名思义是由法律规定的过程和次序，即由法律规定的按照一定的顺序、方式和步骤作出法律决定的过程。法律程序有很多，有立法程序、司法程序、行政程序等。其中尤以司法程序最为丰富和完整，并分门别类地分离出各种诉讼程序，如民事诉讼程序、刑事诉讼程序、行政诉讼程序等。这些程序的制度化就形成了程序法。按照《牛津法律大词典》procedure词条的解释，广义的“程序法” 是指：“同实体法相对，……包括使实体法对当事人授予的权利及设定的义务得以主张和执行的全部法律机制”。狭义的在司法意义上的“程序法”被定义为“使法律权利得以强制执行的程序形式，而不同于授予和规定权利的法律；它是法院通过程序来管理诉讼的法律；它是机器而不是产品。”

程序正义的观念滥觞于英国，在英国，人们称程序正义为“自然正义”（natural justice）。“自然正义”原则的具体内容是：1、任何人不得自己审理自己或与自己有利害关系的人的案件；2、任何一方的诉词都要被听取。自然正义原则是司法审判活动中的最低条件，任何人如果违反了这一原则，则该司法审判活动无效。这一原则现在是英国法院采取的最基本的宪法原则，不仅是英国的司法程序，就是一些非司法程序如行政程序中，它也是一条最基本的准则。

“自然正义”原本是自然法上的概念，它在大陆法中是一个实体法的概念，指的是“杀人偿命，欠债还钱”这些不证自明的公理。但是在英国，自然正义是一个程序上的概念。在司法程序中，最早使用“自然正义”一词的是英国的普拉特法官在1723年的一宗“国王诉剑桥大学案”中说的：“该会议在对他进行与之不利的指控、降低其资格的时候拒绝听取他的申辩，这与自然正义是不相容的。”[1] 但是早在中世纪，程序正义的原则就被看成是“事物不可移易的一部分。因此在理论上即便是立法机关的权力也不能改变之。”[2]到了近现代，自然正义作为程序正义也是凌驾于实体正义之上的。在1610年的一个案件中，首席法官柯克就认为议会的法律若与自然正义相悖，就可以认定其无效。随着行政法的发展，这一原则也广泛适用于行政案件中，至19世纪，这一原则已经扩展到行政法领域之外，及于社团与俱乐部这样的机构：“该规则不限于严格的法律裁判庭，而适用于每个由被授权裁决对个人产生民事后果的事项的人员组成的裁判所或机构。”[3]法官丹宁勋爵也说：“必须遵守正义的基本规则。它们不得不经审讯，不给他人以辩护机会就惩罚他人。任何与此原则相悖的合同或做法都是无效的。”[4]

在美国，程序正义体现在“正当程序”原则中。正当程序原则来源于英国1215年的《大》，其第39条规定：国王允诺“任何自由人不得被逮捕、监禁、侵占财产，流放或以任何方式杀害，除非他受到贵族法官或国家法律的审判。”后来这一条被解释为要求有陪审团的审判。1791年的美国宪法修正案中，正当程序原则被确立为一项基本的原则。美国宪法第五条修正案规定：“非经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”1867年的第十四条修正案中对各州也提出了相同的要求。美国著名的《布莱克法律词典》对“正当程序”的解释是：“程序性正当程序的中心含义是指：任何权益受判决结果影响的当事人都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利……合理的告知、获得听审的机会以及提出主张和抗辩等都包含在程序性正当程序一语中。”《牛津法律大辞典》说：“正当程序被认为是要求向当事人提供律师，律师不在场时不受审问，不采用非法获得的证据。在与民事自由权相关联时，正当程序条款被赋予广泛的解释，尤其在于使《权力法案》中的对自由的保证适用于各州。”

美国对程序的重视同样超过了对实体的重视。美国最高法院的大法官杰克逊曾说道：“程序的公平性和稳定性是自由的不可或缺的要素。只要程序适用公平、不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受。事实上，如果要选择的话，人们宁愿生活在忠实适用我们英美法程序的苏联实体法制度下，而不是由苏联程序所实施的我们的实体法制度下。”[5]这一段话尽管是在冷战时期说的，包含着意识形态的积怨，但是，从中我们可以看出美国法律重程序、轻实体的思想。

上述关于程序正义思想的梳理中，我们可以提出这样一个问题：为什么程序正义滥觞于英国，并且在普通法国家受到如此的重视，而在大陆法国家中则并非如此？

日本学者谷口安平在其《程序的正义与诉讼》一书中对这个问题作了简要的回答，他认为，英美法之所以强调程序胜于实体缘于英美法的法律机制，即陪审裁判以及作为其前提的当事者主义诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。首先，陪审裁判由多名陪审员组成，陪审员不谙法律，只具备初级文化水平即可，因此他们的裁判“结果是否真正合乎客观真实无从检验，只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性”。其次，法律适用上，遵循先例拘束原则，其前提“在于当事者（主要是其律师）尽量找出有利于己方的先例，并通过辩论说明法院予以适用。因为事实上并不存在完全相同的案件，所以辩论的技术和程序就具有了重要的意义。”最后，“衡平法发展的背景在于当事者无法掌握能够适用于自己案件的法原理，所以只能提出救济，法官能够考虑一切事实情节，作出任何可能认为是合适的决定。但是在这里保证结果‘正确’的仍然是程序。”[6]

基于英美法的法律机制，我们还有很多疑问：1、为什么英国和美国人能将自己的命运交付给素不相识的平民百姓组成的陪审团，这些平民百姓并不懂得法律，对他们的文化水平也要求不高？2、每个具体的案件都是不相同的，为什么先例具有拘束性？最后，为什么在普通法中，“审判结果是否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是其共同的精神实质”[7]？即为什么他们宁愿相信过程，而不去追求结果的正确性？这些问题归根到底是一个哲学问题：什么样的知识才具有可靠性？或者用更为哲学化的术语说就是：真理来自何处？

二、

真理来自何处？在近代的欧洲有两种途径。一条途径是“经验论”，由培根创立，这条经验论的路线以各种变种一直延续到英国的现在。另一条是欧洲大陆的“唯理论”，由笛卡尔创立，经由康德、黑格尔臻于极至，是德法的思维模式。

关于培根的经验论及其对英国的影响，黑格尔有一段精辟的论述：

培根一直被赞扬为指出知识的真正来源是经验的人。被安放在经验主义的顶峰。事实上，他确实是英国所谓哲学的首领和代表，英国人至今还没有越出那种哲学一步。因为英国人在欧洲似乎是一个局限于现实理智的民族，就像国内小商贩和手工业者阶层那样，注定老是沉陷在物质生活之中，以现实为对象，却不以理智为对象，人们把很大的功勋归给培根，因为他指出了外界和内心的现象如何应当受重视。其实他的名声大于可以直接可以归给他的功迹。从事实出发，并依据事实下判断，当时已经成为时代的趋势，成为英国人说理的趋势。由于他把这个方向表达出来了，人们就归功于他，好象全然是他把这个方向给予了认识似的。[8]

在这一段话中，黑格尔清楚地说明了这样几个问题：1、经验论的思想是英国人根深蒂固的思想，是由培根清楚地表达出来的。2、经由培根创立的经验论对英国人的思想影响至深。也就是说，经验论的思维模式是英国人根深蒂固并流传至今的思维模式。

培根之所以创立经验论，主要是为了反对中世纪的基督教的抽象的概念推演，驳斥亚里士多德以来的三段论格式的逻辑演绎。培根认为，三段论格式的逻辑演绎的前提、定义、和概念都是假定的抽象，它所进行的逻辑推理，是不顾客观实际存在事实的虚构。因此，他倡导要以经验内容为根据，以对自然的观察和实验为根据，从客观事实中归纳出事物的本质和规律。由此他创立出与演绎法相对立的归纳法。

培根认为，他创立归纳法的目的在于发现各种事物的特性或性质的形式。科学要发现的最重要的原因或规律是形式，而靠的就是归纳法。培根认为形式比实质更重要，因为性质依赖于形式，有了形式，性质就丝毫不爽地跟随而来。没有无形式的性质，性质包含在形式之中，形式寓于性质而存在。“一物的形式就是此物本身。而事物与形式的差别不过是表面的与实在的、外在的与内在的之间的差别，或者说，是一物对于人来说与一物对于宇宙来说之间的区别。”[9]

反观普通法，我们可以看到它是典型的经验论的反映。首先，经验论者所说的经验不是某一个人的经验，而是多数人的经验，多数人的经验各不相同，这就要通过归纳总结出大家都认可的东西，大家都认可的东西就是可靠的。普通法之所以组成陪审团，是因为经验论者认为多个普通人的经验一定会胜过一个大法官的理性。陪审团的人员之所以由不懂法律的人员组成，只须具备初等文化程度即可，是因为这些人的经验免受于先入为主的法律之影响，是最直接的经验，是最可靠的经验。普通法规定，陪审团的成员在聆听控辩双方的唇枪舌战时，不许记录，不许询问，只能诉诸于他们最直接的感知，这一点对于崇尚理性的唯理论者来说也是匪夷所思，但是，对于经验者来说却是最正常不过的了。因为经验论者认为，亲身感受的知识才是最可靠的知识。从贝克莱的“存在就是被感知”，到罗素关于“亲知的知识”的长篇大论，无不说明了英国人对经验的信任。因此在普通法中，陪审员根据他们的亲知得出的结论是最令英国人心服的结论。可见在普通法里，有罪还是无罪由“无知”的陪审团来根据自己的经验来判定就不足为怪了。其次，在英国人看来，经验是最可靠的，以往积累下来的案例是经验的积累，它们也是最可靠的，所以普通法实行先例拘束原则也是经验论的具体表现。第三、由于经验是零散的，为了求得共同的经验，必须有规范的方式和步骤，这就是经验论者所探求的“形式”，所以“形式”在经验论里是最重要的。反映在普通法中，程序比实体更为重要。

程序比实体更为重要，在休谟的经验论中看得更清楚。

我们知道，大陆法法官判案必须要研究原因和结果，可是普通法的陪审员却不分析什么原因和结果，这是为何？休谟的经验论为我们揭示了这一谜底。休谟认为，经验是知觉的来源，我们是从经验中获得因果的概念以及必然联系的概念的。可是作为感性知觉的经验并不包含必然性，并不包含因果联系。我们看到一物出现之后，另一物也随之出现，我们就据此说前一物是后一物出现的原因。其实事实并非如此。我们真正知觉到的只不过是某物出现，然后随之有某物出现。我们亲身感知到的只不过是一些同时并列或前后相继的状态或事物在时间上的连续状况，它并不涉及我们所谓原因和结果，并不涉及因果联系。在时间中只有前后相继而没有因果联系。有人看到一所房子被水冲倒了，就说水的压力是这所房子倒塌的原因，可是我们并没有看到到什么原因。我们所看到的只是水向这所房子冲过来，然后房子倒了，仅此而已。所以，所谓必然性并不是经验证明的，而是我们为了认识的方便把它带到经验里去的；它是我们偶然地制造出来的，仅仅是主观的东西。我们把普遍性和必然性结合在一起，这一种普遍性其实不过是习惯。因为我们经常看到某些后果，于是我们就养成了一种习惯，把这种联系看成一种必然的联系。其实所谓必然性乃是一种偶然的联想，是习惯养成的。休谟认为，真正指导我们行动的不是什么规律、必然性之类的东西，而是我们的习惯，“习惯是人生的伟大指南”。这种习惯既存在于我们对感性自然的看法中，也存在我们对法律和道德的看法中。法律概念和道德概念也是建立在一种本能上，建立在一种主观的、同时又多方面受幻想支配的道德感上的。休谟认为，法律与伦理与我们关于自然界的经验一样，是没有绝对有效性的。既然我们的认识是来自经验的，我们只能把得自经验的东西当作真的，那么我们每个人都有同样的感情经验，认为杀人偿命，欠债还钱，于是这一点就变成了普遍有效的。

休谟所揭示的这种思维范式反映在普通法上就是，时间上前后相继的顺序亦即程序才是最可靠的，因果关系和必然性就是时间上前后相继的程序，没有正确的程序，就没有正确的结果，只要程序是正确的，结果必然是正确的，或者说，它是否是正确的，根本就用不着关心。陪审员只要按照自己的正常心理感受、按照自己久已形成的习惯来判案就行了。这使我们想起波斯纳法官的一句名言：判案要靠直觉。有人说这是后现代的语言，其实它的哲学基础恰恰是古老的经验论。

三、

为什么大陆法不崇尚程序正义呢？这是由于欧洲大陆的唯理论哲学所致。前面讲到，唯理论是法国哲学家笛卡尔创立的。与培根不同，笛卡尔并不相信经验，而是相信理性。他重视的是理性的演绎和推理。他认为，观念本身是最清楚明白的，因为它是天赋的。剩下来的就是将经验与观念进行对比，如果符合观念就是真的，否则就是假的。比如，筷子这一观念，本身就包含着“直”的这一观念，当我们发现筷子插入水中，由于折射而变弯曲时，我们就会得出结论，在水中筷子会变弯这一经验是假的。这种唯理论的哲学在法学中的反映就是，在法国必须先制定出一部法典，所谓法典，就是一些“清楚明白的观念”的集合。人们以这些“清楚明白的观念”为依据，作为人们判案时的准则，凡是合乎法典的就是对的，反之就是错的。法官们通过将事实与观念（法条）进行对照，然后用严格的逻辑推理，来判断案件事实的合法性。在这里起决定作用的是理性，而不是经验。在欧洲大陆人看来，经验是多变的、因此是不可靠的，只有理性才是可靠的。这样，“程序”这一在经验论法学中起决定作用的东西，在唯理论法学中就不起作用了，因为在唯理论的法学中，判案的程序是由思维的内在规律来控制的，例如，三段论格式的推理。事实上，欧洲大陆并不是不重视程序，而是将程序内在于实体法之中了，因为在概念的推演中，每一步逻辑推演都是不可或缺的。这就是为什么在欧洲逻辑学如此发达的原因。如果我们将法律逻辑也看成是程序的话，那么，我们也可以说，大陆法也是重视程序的。

在德国，概念的演绎就更为明显。他们认为只有思辨的东西才是可靠的，才具有普遍真理性。这一点我们从黑格尔对笛卡尔的批评中就可以看出。笛卡尔尽管认为观念本身是清楚明白的，但是他是从一些十分简单的命题开始，用普通人的推理来论证和阐发自己的思想。笛卡尔说：“因为在我看来，普通人的推理所包含的真理要比读书人的推理所包含的多得多。普通人是对切身的事情进行推理，如果判断错了，他的结果马上就会来惩罚他；读书人是关在书房里对思辨的道理进行推理，思辨是不产生任何实效的，仅仅在他身上造成一种后果，就是思辨离常识越远，他由此产生的虚荣心也就越大，因为一定要花费比较多的心思，想出比较多的门道，才能设法把那些道理弄得像是真理。我总是如饥似渴地要求分清真假，以便在行动中心明眼亮，一辈子满怀信心地前进。”[10]笛卡尔的这种方法遭到了黑格尔的反对，黑格尔与笛卡尔相反，他要求在哲学上要用思辨的方法，他认为，经验的方法没有普遍性，因此笛卡尔所说的思维只不过是抽象的理智，笛卡尔的思想尽管很伟大，但是他的方法是没有什么价值的。德国法学完全体现了德国思辨唯心主义的特点，更加强调概念，更加强调逻辑演绎。法国哲学崇尚普通人的智慧，普通人的推理，所以拿破仑要求他的法典通俗易懂，让每一个老百姓都看得懂。在法国，只有这样的法律才能得到公众的信任。在德国，崇尚的是思辨理性，具有思辨理性的人当然是受过专门训练，学富五车的人，群众被贬斥为群氓。黑格尔就说过，对于理性来说，群众是聋的、是盲的。所以德国的法典是专家的法典，他们的法律是专家的法律，而不是老百姓的法律。在德国只有这样的法律，才会得到公众的尊崇。

四、

后现代法学认为，法律是一场表演。这话对于我们这些思想还处在“现代”的的人来说，非常刺耳。但是反过来想一想，又何尝不是如此呢？法律真的是一场表演。法官和律师是演员，只要他们所作所为被观众-公众认为是真的，就是真的，否则，即使是真的，也变成了假的。普通法的法学家崇拜自己的法律，说它是最好的法律。他们贬斥大陆法，认为它们是容易导致不公正的法律。即使像罗斯科。庞德这样学贯两方的大法学家也未能幸免。同样，大陆法学家也贬斥普通法，认为它们不可靠。但是法律的可靠性并不是法学家们论证出来的，而是各国民族精神的体现，这种民族精神内在于各国人民的心中，世代相传，永不泯灭。所谓“公正”，并没有一个唯一的标准，而是-中文这两个字就指出了这个词语的真谛-公众认为正确的东西。而程序正义，并不是放之四海而皆准的东西，它是与一个国家的哲学思想紧密相连的，而不是一种随便拿来就可以用的工具，它必须与一个国家的民族精神相融合，才会发挥它的作用。历史上曾经有过这样的先例。德国法学泰斗萨维尼曾极力倡导习惯法，阻止德国制定法典，但是历史还是抛弃了他，德国成了最典型的法典国。同样英国法学泰斗边沁极推崇法典法，主张在英国制订法典。但是英国至今仍然崇尚先例，不作法典。就此而言，在中国这样一个模仿大陆法的国家里，要推行普通法的程序正义，能否成功，的确值得怀疑。