浅析保证担保风险来源及风险防范

内容摘要:保证是担保的一种形式,保证担保设立目的是为了保障债权顺利进行,然而由于种种因素,保证担保在实践中,没有发挥应有的作用,还带来很多负面作用。保证担保的风险来源纷繁复杂,有些风险无法预测,无法避免,但有些风险是可以避免的,这也是降低保证担保风险着手点,本文仅就该类风险进行详细论述。并就保证担保风险如何防范提出自己观点。

关键词:保证担保;风险

中图分类号:D923.3文献标识码:A

法律上的保证是担保的一种形式,在理论上被称为人保,与抵押和质押等物保一样,设立目的是为了促进资金融通,保障债权顺利实现,维护交易安全。保证担保的实质是信用担保,是第三人以其个人信用担保债务人履行债务的约定,并最终可能会代替债务人履行债务或者承担责任。理论上来讲,保证人是基于对债务人偿债能力及债务人良好信用的认可才提供担保的,而债权人恰是基于对保证人良好信用的认可及代偿能力的信任才承认担保的,由此可见,债务人和保证人的信用度、清偿能力是保证担保的关键,但信用度是不可具体量化的,尤其在当今信用缺失的时代,信用好坏更是难以预测,所以保证担保对债权人和保证人而言,是种风险担保,当然,风险并不仅仅来源于此,还有很多其他因素造成的风险,那么如何使风险降到最低,以实现保证担保的真正作用就是本文的主旨,本人试从保证担保的风险来源及保证担保风险防范两个方面来论述。

一、实践中保证担保风险来源

保证担保的目的主要是通过保证人的信用来保证债权人的债权实现实践中由于各种因素的影响,债权人面临着债权无法实现的风险,保证人也会有承担连带责任的风险,笔者将这些因素划分为可预测的风险因素与不可预测的风险因素,不可预测的风险因素主要是由于客观事实的发生所造成,这些风险来源当事人主观无法预测、无法避免,如地震等自然灾害造成的财产灭失,另一类是可预测的风险来源,主要是当事人主观因素,有的是事前的埋下的风险隐患,有的是事后的风险。可预测的风险主要是主观意识因素造成的,且是可以避免的,这也是降低保证担保风险着手点,本文仅就该类风险进行详细论述。

实践中,造成的风险主要由两个方面,一方面是保证合同当事人行为态度,第一,在实践生活中,保证担保的当事人,一方面在签订保证担保合同时不够重视,导致保证担保合同存在重大瑕疵而无效,主要表现为:(1)对保证人资格审查不严格,关于保证人的范围我国《担保法》从正反两面做了较具体的规定,在实践中,保证人却并非如此,许多债权人仅对保证人资格做形式上的审查,使一些不具有代偿能力的人成为保证人,或者让不具备保证人资格的单位组织为保证人。这些保证人往往不会尽到督促债务人还债的义务,有些保证人甚至还有可能帮助债务人逃债,使债权人的债权面临更难实现的风险。(2)保证担保程序不规范,实践中,担保合同的当事人为图省事,忽略很多细节,如在签订保证合同时,保证人不在场,仅通过电话联系;当签章是被代签的情况下,却不询问是否有授权,这不仅不符合法律规定,而且可能会导致担保合同无效的风险。

另一方面,在担保合同签订后,债权人和担保人缺乏风险意识,认为合同成立便可高枕无忧,债权人忽视对保证人的财产动态进行调查,而保证人也忽视了监督债务人的责任,当债务人或者担保人通过一些手段转移财产时,就有可能导致债权难以实现的风险。

保证担保设立目的是为了保障债权顺利进行,保证人为了不承担偿债责任,会督促债务人偿还债务,防止债务人转移财产逃避债务,从而保证债权人债权的顺利实现,然而由于种种因素,保证担保在实践中,没有发挥应有的作用,还带来很多负面作用。如债权得不到保障,司法资源的耗费以及为法院执行上也带来很大的困难。防范风险,将风险降到最低是实现保证担保的作用最直接的手段。

二、保证担保的风险防范

第一,当事人在签订合同时,要端正态度,对担保人的资格审查尤其要注重,一方面要认真评估分析保证人的偿债能力,另一方面要对保证人资格做认真核对,国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体、以及企业法人的分支机构、职能部门是不得作为保证人的;要严格规范程序,签订合同时,要严格按照程序,一定要保证人亲自签章,以免引起不必要的纠纷;最后,要树立风险意识,适时对保证人和债权人的资产动态进行调查。发现有损债权的行为,及时采取措施。

第二,物保优先原则,人保和物保虽然都属于担保,但二者有着本质的区别,首先,抵押权和质押权属于担保物权,具有物权的特性,对担保物上的权利具有绝对性和对世性,具有优先受偿权,担保物上的债权不得与之对抗,从而保障债权的实现,而保证担保是人保,属于债权范畴,债权人对保证人的特定财产,并没有优先受偿的权利;其次,抵押权和质押权具有物上代为性,即担保物毁损、灭失或者被征用情况下,担保物权人可以就该担保物的保险金、赔偿金、补偿金优先受偿,为债权人免去了后顾之忧;但是保证担保,由于债权人对保证人特定财产无优先受偿权,保证人财产可能会由于种种原因而减少,以致丧失偿债能力,事后补救很困难,综上,当签订担保合同时,如果债务人有能力提供物权担保,尽量要求物权担保。

第三,弥补法律漏洞,如没有单独签订保证合同的情况下,主合同必须具备保证条款,以明确保证人责任形式及责任范围,保证责任形式分为一般担保和连带担保,保证人在不同的保证责任形式中,其利益受到保护的程度也有差异,一般情况下保证人在一般保证中的地位优越,承担补充责任,即第二位的责任,保证人在主合同未经审判,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债务人可以拒绝承担保证责任,而连带责任保证则不享有此种“顺序利益”。另外,债权人应有必要的说明义务,正如前所述,由于很多个人担保人的法律素质并不高,如果不做必要的说明很容易导致保证合同因重大误解而撤销,当债权人未尽该义务时就要承担保证担保被撤销的后果,保证债权顺利实现。

参考文献:

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[2]吕宏.关于处理抵押借贷合同纠纷案件的探讨[J].人民司法,1990年05期

[3]李从山,罗堂庆.债权人房屋抵押权的实现[J].法学杂志,1993年02期

作者简介:

张洁(1987- ),女,山西临汾人,西北政法大学研究生教育院法律硕士。