电子证据证明力的确认与保障

【摘要】新《刑事诉讼法》确立了电子证据的法律地位，但其证据效力的发挥却有赖于对其证明力的确认。电子证据的一般性特征使其与其他证据形式存在交叉，独有特征又使其具有不稳定性。提高电子证据的证据效力，应从技术、制度等层面对其证明力进行确认与保障。

【关键词】刑事诉讼法 电子证据 证明力 证据效力

在新的《刑事诉讼法》中，电子数据作为第八类证据形式确立了自己的法律地位。但电子证据如何作为完整独立的证据形式，在网络犯罪日益猖獗的今天，发挥其定罪量刑依据的重要作用，依然存在诸多困难。

围绕“电子证据”形式归类的争论

关于电子证据的归类，学界曾有以下三大类主张。

划入原有证据形式。物证说认为电子证据可归为广义的物证；书证说认为其以表达的思想内容来证明案件的事实，只与书证的载体和证明手段不同。反对者认为，数据电文不能完全适用现有书证规则；视为视听资料不利于其充分发挥证据的作用。

作为独立证据。“独立证据说”认为电子证据以数据电讯为交易手段的，依据商事交易的现实需要，可以将其视为一种新证据，确立电子证据统一的收集、审查、判断规则，为电子商务关系的法律调整提供完整的平台。但反对者认为电子证据并未创造一种全新的证明机制，仅是外在形式的不同。

作为混和证据。混和证据说认为，电子证据既非独立的新型证据，也非传统证据中的一种，是传统证据的组合。从承载介质区分，可视为准书证，在保证介质的内容能固定、不会消失等情况下，可视为书证。如是运用软件按照法律程序对计算机及其系统的性能、受损情况等进行测量、测算、鉴定，以确定犯罪的危害程度，则可列为鉴定结论等。反对者认为此种分类方式有欠周延，彼此在外延上有交叉。

这些争论正说明电子证据缺乏传统证据独立和稳定的一般性特征，这也是电子证据难以发挥其证据效力的重要原因。

电子证据法律地位确立过程中争议的核心

纵观对电子证据法律地位的争议，其核心不在于其如何归类，而在于如何判定与确认其证明力。

电子证据的一般特征使之与其他形式证据在性质上存在交叉。电子证据法律地位的确立，与它在司法实践中能否发挥最大的证据效力并不同步。围绕电子证据法律地位曾产生的争议，正是由于电子证据的一些一般性特征，使之在取证、采信和使用等过程中，与其他形式的证据存在交叉。

在与物证相区分的过程中，电子证据所产生的“痕迹”是以数据形式被存储在电脑硬盘上的，有学者提出应采取查封、扣押等来固定电子证据，包括将存有证明文件的存储器进行查封，再由专人对数据进行还原。该痕迹必须与存储设备一起才能称为完整的证据，这意味着电子证据必须与痕迹存储器，即物证一起才能发挥效力。

在与书证相区分的过程中，电子证据的内容经常需要通过打印等形式才能呈现，改变的仅是载体，非内容。如《合同法》第十一条承认电子形式的信息为书证。所以在法庭采信证据时，依然面临将其作为电子证据还是书证，将其作为独立证据，还是与书证一起对事实进行判定的难题。

在与视听资料相区分的过程中，两者在存储介质上具有相似性，均可进行复制、转移，且在很多情况下需辨别真伪才能使用。如产生于录像设备上的视频文件，本身应为视听资料，但若转移至计算机设备后，录像设备上的视频文件被删除，即原件不存在，那么转移至计算机设备的文件应继续被作为视听资料还是电子证据来使用？有学者指出计算机仅是生成证据的工具，电子证据只是原各类证据的电子版本。那么存储在计算机内的证据是否属于电子证据？此类问题都制约着电子证据效力的发挥。

电子证据的独有特性使之缺乏其他证据形式的稳定性。首先是实质上的无形性。电子证据实质上是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，只能以数据化的形式体现，难以固化。其不像其他证据形式能以直观的形式使法庭、控辩双方明了证据内容，且在一定情况下必须有专业人员通过解码、恢复、测试等程序，并通过非电子载体的形式展现，才能被理解和使用。其次是易破坏性。电子证据在形成、保存、转移等过程中，当有人为因素或技术障碍介入时，它就极易被篡改、破坏、伪造或毁灭。而且它不以间断的、固化形式存在，而是以“bit”形式非连续性存在，人为破坏很难留下痕迹，也很难通过技术手段对其进行复原或恢复。电子证据因缺乏稳定性，使其在鉴别和使用过程中，将耗费更高的成本，即使具有很强的证明力，也会因缺乏辅证而不被采信。最后是非唯一性。唯一性是证据的重要价值，如指纹、DNA均可作为唯一证据起到定罪作用。但就目前的数字技术而言，所有的数字记录都很难证明它的唯一性。电子证据存储在计算机各级介质中，甚至存储在虚拟的网络空间中，要保存下来，必须经过一系列的能量转换，使其固定在可读可视的物质载体上。但是固定下来的电子文件，是否是存储在介质中的资料，是否被篡改，很难进行鉴别。此时也往往需要旁证，与电子证据一起形成证据链才能对犯罪事实进行认定。

电子证据证明力的确认与保障

由于电子证据能承载大量信息，且能通过对图像、声音、文字等的复合，完整、准确、连续地反映案件事实，因此，其法律地位的确立，使电子证据摆脱了以往难以定性、难以适用的困境。但要发挥其独有的证明力，还需通过技术、制度等手段来进行确认与保障。

确认在两种情况下形成的电子证据的证明力。结合网络信息技术发展的趋势，电子证据证明力的确认主要在以下两个方面：一是确认不与服务器相连的计算机形成的电子证据证明力的关键―原件问题。原件即原始证据，它直接来源于案件事实或通过其他直接途径获得。一旦证据的形成经过了复制、媒介转移、转述等，则变成副本或复制件。由于副本或复制件可能导致信息的变化，所以在司法实践中，原始证据具有更高的可采性和证明力。但电子证据是随着信息技术发展产生的一种特殊证据形式，它的原件与副本或复制件很难区分。特别是当计算机形成的电子数据未与服务器相连时，数据的产生未在外部系统形成痕迹，就很难通过网络信息追踪等技术来确认数据产生的时间，有无改变。所以对于无删减、修改和破坏的拷贝文件，只要其与初始形成的原件一致，反映的信息具有完整性，就可以视为满足了法律对原件的要求。即使在原件被损坏或销毁的情况下，仍然应该视其与原件具有同等效力。此时电子证据的证明力不在于其是否为原件，而在于是否与原件具有同等效力。在司法实践中，只要能够确定电子数据在传输等过程中内容没有发生变化，信息没有发生衰减和改变，就应该承认电子证据的副本或复制本与原件具有相同的证明力。

二是确认与服务器相连的计算机形成的电子证据证明力的关键―数据及痕迹的保全。电子数据极易被删除和篡改，导致其保全成为最大的问题，一旦形成数据的过程需要与服务器相连，那么，电子数据的证明力除了原件问题外，就在于对形成过程及形成内容的保全。如计算机与服务器相连，用户无法对上、下行的数据做出任何修改，所有形成或修改均会留下痕迹。这种情况下，只需通过相关技术对服务器上的信息进行分析和追踪，就能提取到保存在服务器上的数据及其变更或传输的痕迹。此时，电子证据就可以作为直接证据使用，极大地提高了它的证明力。

电子证据证明力的保障。一是在法律上明确电子证据的证明力。我国诉讼法在确定证据的分类时，默示了不同证据具有不同的证明力。比如书证具有较强的证明力，视听资料的证明力较弱。这种规定导致了证明力的大小、强弱完全由证据的法定形式决定的局面。而证明力的强弱，实质上只应由证据事实对案件的作用和作用程度来区分，即证据自身的客观性及与该信息客体之间的关联性，其能证明案件真实情况的程度，与待证事实的远近关联程度等。因此，应从法律上明确证据的形式只是其在立法上的分类，分类的不同不代表证明力的不同，电子证据同样如此。

二是在技术上强化对电子证据的取证和保全。提高电子证据的一般取证和复杂取证技术，在电子数据未经过伪饰、修改、破坏等情形下，通过打印监督、封闭拷贝与取回、拍照摄像、制作司法文书、查封扣押、公证等方法确保其取证过程，对电子证据进行保全；若电子证据难以顺利获取，或被人为的删除、破坏，如病毒、黑客侵袭，则要通过解密、恢复和测试等相关技术进行取证和保全。特别是在网络犯罪频发，电子证据越来越成为网络犯罪定罪量刑依据的时候，要强化电子证据网络保存平台的建设，实现电子数据的实时“云端”保存。

三是在司法制度上确认可靠系统生成的电子证据的证明力。在司法实践中，应对可靠系统生成的电子证据的证明力予以确认，并在制度上予以支持，如可以明确经过特殊认证、公证机关公证、不利方保存的电子证据的证明力大于一般电子证据的证明力。

总之，电子证据在刑事诉讼乃至民事诉讼中的使用都将越来越广泛，因此，应在制度上对电子数据类认证中心、公证机构、鉴定机构等第三方机构的建设予以支持，并由政府来监管其运行，不断提高人们对电子证据客观性和重要性的认识，进行多平台建设，保障电子证据的客观性及其证据效力。

【作者单位：郑州航空工业管理学院】

责编/张蕾