民法法典化的价值、模式与学理

【内容提要】文章首先回答中国为什么需要民法典，民法典的价值理性和形式理性为其提供了存在上的正当性；其次探讨了中国民法法典化的模式，指出应以德国五编制为基础；最后提出了中国民法法典化的学术条件，成熟的学理研究是法典化的理论背景；同时作者还指出，民法典作为塑造世俗生活的根本规范，其功能极其有限，我们不应寄予民法典过大的希望。

一、序

自那次法律改革以降，整整一个世纪的光阴已然逝去，二十一世纪的今天，中国人正怀着无限热情呼唤着民法典的诞生。

回顾中国历史，最初的法律移植乃出于民族强大的希冀。这一移植西法的过程至今已经历了百余年的风雨沧桑。由西而来的近代法律，起初出于被迫，今天在现代化的引诱下变为自愿。在全球现代化甚嚣尘上的今天，无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象与渴望，其本质处仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。无论如何，我们是已经处于现代化的进程中了，中国人需要一部民法典，这已是一个不争的事实！

中国的私法建设，无疑是一项极为艰巨的事业。合同法已经出台，物权法初稿也已拟定，民法的法典化似已露出一线曙光。然而，一个不容回避的问题是，要成就一部中国人自己的民法典，有赖于我们透彻领悟民法典的价值意义和形式意义，有赖于我们对民法的原则、概念、结构体系及相应理论的把握，有赖于繁荣而成熟的学理背景。只有当我们对上述诸问题有了深彻的理解与把握，一部富于生命力的民法典才成为可能。尽管近二十年的学术努力使我们对概念法学有了一定的认识，可是，我仍然认为我们尚未摸透概念法学的深奥学理，其精神更未被我们充分理解。

笔者躬逢民法法典化之盛事，在这里想以旁观者的心情对法典化过程中的一些问题提出一二试探性的想法，以就教于学界同仁。

二、中国人何以需要民法典

李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序里深情地写道：“民法典是民法法系传统的结晶……民法法系的形成过程，也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具备两种理性品格：一谓形式理性；二谓价值理性，即对人的终极关怀”。[1]在这里，我无意对二位译者寄予民法如此高渺的希望作出评价，只想说民法作为塑造人的此岸生活的根本法，如果说它有价值理性的话，那这一价值理性体现在，民法肯认人的现世欲望，并提供满足工具（纵使它在一定度上希望人于追求物质功利的同时，获得道德上的提升），从而给个体创造一种最基本的生活条件。而民法的形式理性则提升了民法应付社会生活的能力。西方的民法实践经验已告诉了我们，民法的形式理性和价值理性使民法获得了经久的生命力，或许今天的中国人完全可以从中深切地领悟出民法典对我们的深远意义来，我们需要民法典的价值基础也就在这里。故而，关于中国人何以需要民法典，作者便从它所具有的价值理性和形式理性展开讨论。

（一）民法典的价值理性

1.市民社会之成就——民法典的社会理想

我妻荣认为：“如果从严密的逻辑学角度讲，既然法律应该规范社会生活，那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的理想。而法律所要实现的理想，如果没有一个预先确定的人类生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其实就是法律生活的趋势、目的、意义是什么这一问题的探究”。[2]故而制定中国的民法典，对于我们而言必须首先回答的问题是：中国人为什么需要民法典，民法典对我们有何意义以及中国人对民法典到底寄予或应该寄予一种什么样的期望？

回首世界各国民法实践的历史，我们不难发现，大陆法民法典的成就均有着各自的政治和社会背景，负载着不同的理想和目标。法国民法典的诞生浸淫在这样的意识形态背景之下：经由自然法思想的影响，个人主义与自由主义思潮早已弥漫法国社会，民法的法典化旨在践行一个自由、平等、博爱的自然法理想，希冀以私的所有权、契约自由和自己责任为核心完成一个大写的“人”字。起草委员会主席包塔利斯这样说道：“我们发展了普遍适用的自然法原则”。[3]法国民法典，与它的自由主义和个人主义相适应，致力于树立这样一种原则，所有人对所有权的行使不受来自任何方面的限制，不受其他人所有权的限制，甚至也不受国家的限制。[4]“依法缔结的契约，在当事人之间有相当于法律的效力”。契约在当事人之间有相当于法律效力的观念赋予了当事人的意思以至上的效力，将契约效力提升至法律的地位，从而使主体感受到了作人的力量。而过错责任原则使个人行动自由便成为可能。无论是私的所有权、契约自由，还是过错责任，都可以在古老的自然法那里找到依据，[5]可见，法国民法典的诞生完全出于法兰西民族对自然法理念的向往与渴望，以实践一个民族自由、平等、博爱的社会理想。

然而德国民法典的制定则是另外一番情形。1814年德国自然法学派的代表蒂保特在反击拿破仑侵略的解放战争的鼓舞下，提出整个德国应编纂一部统一的民法典。历史法学派的代表萨维尼的反对减弱了法典编纂的势头，同时也由于当时的德意志民族统一的愿望过分强烈，编纂一部统一的民法典的理想被淹没在政治统一的渴望里，德国未能及时实现私法的法典一元化。第二帝国的缔造终于使德意志人有条件去实现统一法典的梦想了。同时，由于统一的民族国家的缔造需要强有力的集中的国家权力，因此在德意志历史上，绝对主义一直出于社会生活的中心，民主、自由的近代化国家便成了遥远的梦想。故而1896年德国民法典诞生于德国国家主义支配社会生活的时代，是各种因素较量的结果，目标在于巩固民族统一的成就和实现一个私的自治的社会理想。

大陆法系其他各国当初均抱持着各自的理想加入了该法系，是主动参照法国法和德国法的结果，希望将自己置于更为广阔的世界背景中。

而自清末以降，中国放弃自己独特的古老的规范体系而移植西法完全是出于被迫，是在毫无准备的情况下，极不情愿地被纳入世界历史的轨道中去的，故而我们可以每每发现这一移植过程的沉重与无奈。在全球现代化的今天，我们已变得自觉自愿。然而，21世纪的中国人到底应该对民法寄托一种什么样的希望呢？

中国几千年的历史传统告诉我们，中国是一个缺乏私法传统，进而缺乏权利观念的宗法社会。在这种社会中成长起来的中华文化，与孕育了罗马法私法同时又深受其影响的西方文化的私法文化相比，俨然是一种礼法文化；在这种礼法文化里，“民法”或者说“私法”自始便无由产生。[6]在古罗马，由于家国分离，家是私人单位，不负担行政、司法等公的职能，故不触及公法。著名的罗马私法即是在此过程中孕育并发达起来。而在中国古代，由于家与国的合一，家担负着公的职能，当然就不能成为一个纯私人单位，这注定了不能有私人生活领域的存在，私法的独立存在和发达当然也就无从谈起。在那样的社会里，整个社会生活秩序靠的是一种等级森严的礼来维系。礼是个人的，亦是家国的，其中注如了诸多的道德内容，礼成为个人修身养性的功夫，适用于所有人；同时也是政治纲领。[7]礼不仅是政制纲领，同时也是一种日常生活规范，它对国家和社会的方方面面发挥着规范功能。如此背景下，法律，包括私法实在无生长的空间。礼与刑相结合，成为礼法。这种礼法文化深刻而持久地影响着中国人的心态、行为、价值取向和政制安排，塑造了中国文化的基本品格。

家国不分是传统中国社会结构的基本格局，这种基本的社会结构使公私混淆。在公的利益绝对高于私人利益的背景下，市民社会无法健康地发育与成长，这剥夺了私法文化生长的土壤，私人利益始终无法获得其正当性。加之，传统的伦理社会为实现无私的理想，对个人反复实行去私欲的宣传、灌输、教化、劝戒乃至刑罚。[8]结果，私固然未能干净地去除，但对权利观念生长的妨碍却是深重的。权利观念无由生长，这是国家社会衰微，国民不振的根本缘由。

19世纪末叶在西方工业文明的碾扎和挤压下，中国人开始领受到西方私法文化所释放出来的巨大的物质力量，此时中国古代法的命运开始发生根本性的转变，它已不再能把握自己的命运了。于是，开始移植西方法律制度，以拯救泱泱中华。光绪28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人为法律大臣修订大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去护卫中国的“道”或“体”。结果，未及挽救清王朝的覆亡命运。我们现在已无法、也无力去追溯一百多年前那次法律改革运动的曲折故事，亦无暇去哀恸其所经受的屈辱沧桑。如果说百年前的西法移植是为了挽救中华于覆亡，那么21世纪的今天我们则有着不同的社会理想。

一如我在前面所指出的那样，世界各国制定民法典均有着自己的理想和目标，不管我们是否承认中国民法的法典化也出自相同的理由，我们确实寄予了民法典诸多的理想和渴望。今天，在传统的家国观念依然未获根本性的转变的情形下，我们所面临的首要问题是如何用私法的权利观念去革新固有的国家观念，摆正公权与私权、国家和人民、政府与社会、政治与经济等重大关系……并进而提倡所谓私权神圣，即个人权利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剥夺。在私法领域实行意思自治原则。[9]经由此，来标明市民社会与政治国家的两立，进而明确政治权力的运作范围和主旨在于确保市民社会的自治，从而给个人的发展提供广阔的空间。

伽达默尔说：“追问正当性、追问真正的国家，这些都似乎是人的此在所具有的本质需要。”[10]也许，我们已最大限度地领受了国家对私人生活的“过分关怀”，痛感自己生活的长期的无权状态，也许我们实在是饱尝了人格任意受践踏的屈辱，所以今天的中国人才会如此强烈地希冀用私法去促进国家观念的变革，才会如此过高地寄望民法。我们对民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜负我们的期待么？我想无论世界各国当初是为了何种目的而制定民法典，但民法对个体的主要意义还在于对自治生活的塑造。这才是我们需要民法典的合理动机。

2.民法典对生活的塑造

从我们降生的那天起，就开始了我们的生命历程，我们的生命内容就不断地在整个过程中展开。在这一进程中，我们有生老病死的体验，有诸种欲望，痛苦以及焦虑，有对好生活的憧憬、对自由生活的渴望、对财富的希冀和对幸福的追求。那么民法作为以人的关怀为永远的价值取向的根本法，到底能给我们提供什么样的希望呢？

那就让我们来看一看民法吧！

(1)民法创设个人生存的基本条件

法国大律师兰盖特曾提出“法律的精神是所有权”的命题。[11]这一命题深刻地揭示了财产权利在法权体系中的核心地位，由此可知财产对个人生存的决定性意义。民法的权利体系由财产权和人身权构造而成，无论人身权还是财产权的设定都是以人对物质的把握为依归。洛克发现，人所拥有的最私下的东西或说私人财产，就是“人本身”，即他的身体。法律确认人身权，其意义在于人对自身身体的把握，即对自己的身体享有所有权。有了人身权，权利主体就可以自由支配自己的人事，参加财产关系，进而取得和支配财产。可以说，人身权愈完善，权利主体可参加的财产关系就愈是广泛。美国大法官斯托里曾断言：“一个自由政府的基本准则似乎应当是，要求把人们的人身权利和私有财产权视为神圣不可侵犯的权利”。而维护财产权是社会契约的首要目标，没有财产权，人身权就没有实际内容。[12]故而，人身权以财产权为宗旨。可见，财产权是法律的核心。财产在人类生活中的意义就使得民法便围绕着财产进行了一系列的制度安排，从而给个体创造生活条件。那么，在商品经济社会条件下，民法是怎样为个人创造生活条件的呢？

正如经典作家指出的，民法是将经济关系直接翻译成法律原则，是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则。

民法，无论在传统意义上还是现代意义上，都是与一定社会的商品关系紧密地联系在一起的。马克思在描述商品交换过程时指出：“商品不能自己到市场上去，不能自己交换，因此我们必须寻找它的监护人，商品所有者。为了使物作为商品彼此发生关系，每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者”。这就表明，商品交换的实现，必须要求交换者具有独立人格权、财产自以及与这两种权利相适应的合同自由权。这是商品经济的内在要求。商品经济的这些内在要求就必然表现为民法上的民事主体、所有权、债权与合同这三位一体的制度。

人们对充裕生活的追求才促成了商品经济的发育，而商品经济的充分发育和有效运作必得依赖于民法。正是在对商品经济的缔造过程中，民法才发展出了一套私权体系，并以此为中心完成了对生活条件的塑造。

故而，无论是主体制度，还是物权制度，抑或债权制度，均是以权利为中心的，在这个意义上，民法乃是一部权利宣言书。民法的主体制度确立了普遍的权利能力，这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，他的个性被熨平，感性的光辉被褪去，所有的人均被抽象为“人”这一类的存在。[13]它不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人。而且它视这种人为绝对自由的人。[14]民法物权制度使人类获得财产，[15]打破了国家对物质资源的垄断，由此个体才能保有基本的物质生存条件。而债权制度则将追求财富的可能赋予每一个人，从而使我们可以凭借自己的行动去创造好的生活条件。于是在民法所有这些制度中，财产权具有举足轻重的地位，可以说，没有财产权，民法诸般制度将失去意义。可见，正是人的生存对财产的需要，才演绎出一系列其他权利，这样民法才完成了对一个完整人格的塑造。

权利就是民法为我们提供的生活希望，民法对我们的基本关怀也就在这里。民法之所以为生命个体创设权利，建筑在这种前提之上，即生命的内容由欲望、焦虑、渴望、想象等组成。市民社会的长足发展充分解放了人的欲望，这一过程是资本主义经济关系从社会与文化准则中脱离出来而获得独立化的结果。在这里，一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了，而人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位，他们的相互关系。[16]主体、自我成为衡量一切事物的标准而且对其自身的行为和社会地位负责。于是人类历史便完成了从身份到契约、从归功上帝到追求自我成就的发展。[17]这一根本性的转变激发了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的价值主义追求的心灵的满足和宁静之中，没有什么古老的道德哲学家书中提到的伟大目标，也没有什么最伟大的财富……幸福就是希望的一个不停顿的过程……。[18]再也没有什么东西比这更强烈地表达出人的欲望的可满足性了。历史预定论的坍塌使历史和人生不再被解释为趋向某一神圣或先定的目标，人自身的进步被解释为历史的目的，于是人的在世欲望获得了合法性质，正如科斯洛夫斯基所描述的那样，追求利润的动机结构摆脱了宗教和文化的羁绊，人的欲望便得到了开发和伸展。市民社会中充分伸展的欲望提出了对满足手段的无尽需求，于是民法便大量地创设权利。权利就是民法为我们提供的满足工具或手段，目的在于实现个人的人生幸福。可知，民法肯认生命的基本需要，并为人的需要之满足进行着不懈的努力，这可将其合理地解释为对人格价值的尊重和人的全面关怀。

(2)民法对个体行动自由的塑造

民法对个体行动自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其为权利法决定的。民法的自治法性格，使得民法的规范展现了不同于其他法律的特质。所谓私的自治是由人们自己创设彼此约束的权利义务关系，以此关系达成各自的生活目的，并解决由此而起的争端。自治法的功能，在于提供自治的基本规范，在符合这些规范的情况下，国家承认这些私定的权利义务关系于民法上的效力，并且私人在必要时得借国家公权力实现权利。总之，要不要发生关系，发生什么样的关系，与何人发生关系，全由人们自己决定，国家不予干预。同时纠纷的解决，也委由有关当事人自己，只在双方不能协商解决而一方向国家公权力求助时，国家才介入私人间的关系。[19]

在现代社会条件下，为了追求对等的公平正义，民法这一自治法也会直接给民间的经济或非经济活动提供一些行为规则，但仅使逾越者于相对人请求时承担一定的责任，国家并不直接执行这些规范。

总的说来，根据私的自治原则，国家不介入私人间的法律关系，只在私人向国家求助的情况下，才有国家公权力的发动。同时国家法律也一般不会给当事人直接创设一些强行规则，强制当事人遵循，只在为了追求对等的公平正义时，才为特定当事人提供强制性的行为准则。同时，如果有当事人违反，也不强制执行，只有在一方当事人诉求国家的情况下，国家才强使一方承担责任。

所以，民法中的规范大多数为任意性、授权性规范，只有少数为强制性规范。这些授权性规范告诉人们可为，而不告诉人们不为或应为。

民法作为自治法，其建立在对人们自治能力的信任上，相信人们有认识自己幸福的能力，相信人们有安排生活与管理自己的能力。将安排生活、追求幸福的权利交给人们自己，交给我们每个人。故而，自治法中洋溢着自由的精神和气息，它拒绝各种形式的干预与强行，尤其是拒绝国家假借公共利益之名而行的各种剥夺和限制行为。它也拚弃国家对个人假惺惺的关怀。在这里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我们可以为了某种生活目标，积极地投入社会中，与他人建立各种各样的法律关系；当我们在激烈的市场竞争中身心疲惫而想得到休整时，可以退出竞争，退到一个风平浪静的地方。而这一切都是在民法的关照之下完成的。孟德斯鸠说：“自由的要义就是，一个人不被强制作法律所没有规定要作的事情；一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由，是因为我们生活在民法之下”。[20]每个人仅就其自由决定负担的义务而负有义务。[21]

感谢民法，是民法给了我们以自由，是民法让我们体会到了做人的伟力与尊严。在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。[22]于是，只有在这里，个人才获得了依自己的意志而生活的力量。

（二）民法典的形式理性

马克斯·韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑形式理性的特征，这种特征使道德与法律、伦理的说教与法律的命令区分开来……它能保证个人和团体在相对宽泛的自由制度里活动，并使之可预料自己行为的法律后果……。[23]形式理性意味着，法律以其自身为合理的制度形式存在着。[24]法律的形式化与逻辑化使法律摆脱了社会文化的控制而获得了纯粹的形式，这种纯粹的形式是法治主义的基石。法律的形式化有着古老的历史，是罗马人对西方文明作出的最重要的贡献。而罗马法的形式化得益于法律职业集团的形成。在古罗马，法学家、法律顾问是法律职业者群体中的成员，他们专门负责解答诉讼当事人或司法、行政部门提出的法律问题，并通过问答这些实践中的问题对法律进行系统的分析和研究，提出一些一般性的理论。通过他们的努力，一套只有法律职业者才能能够完全理解的法律语言被发展了出来。这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言造就了一套精制的私法法律体系、概念和原则，使私法富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性，从而产生了法律科学。[25]这些法律语言、法律逻辑和法律体系就使法律获得了韦伯所谓的形式理性，它使法律臻于纯粹，成为法律科学而保有自己独立的地位与个性。所以，即便是今天，成长中的法律工作者也仍然要以它作为古典的典范而进入法学概念世界。[26]

罗马法在形式上凝练、有序而富于理性，是古代法中难能可贵的理性主义的体现。它摆脱了古代法的神秘主义性质，追求公开形式，从而使社会生活逐渐从虚无走向真实，从犹疑走向肯定，从模糊走向精确，从无用走向有用；最重要的是真正以法律的形式（而不是以神的形式）开始组织社会生活，富于建设性。[27]

罗马法形式主义的特征对西方法律理性主义的成长产生了深远的影响，西方民法制度极具形式理性，是尊奉《民法大全》的结果。[28]正如韦伯指出的，对于近代西方世界来说，有训练的官吏据以下判断的现代西方的合理法律，在形式上，虽非在内容上，是起源于罗马法的。[29]在西罗马帝国覆亡后，法律科学的传统除了在东罗马帝国继续得到保存，并最终酝酿出查士丁尼的民法大全外，还通过基督教会的学术研究活动得以延续。在近代民族国家兴起的过程中，由于法律在西方人的社会生活中以及法学在西方人的知识体系中所占据的核心位置，君主和市民阶级都竭尽全力争取在法学领域的话语垄断权，罗马法继续成为法学研究活动的主要源泉。在“回到古罗马法时代的罗马法”的旗号下，各民族国家都致力于发掘和整理本民族的习惯法，以罗马法为蓝本对它们进行形式化和系统化的加工。在“复兴古罗马法”的进程中，法学家们或者是把本土的文化因素注入到对罗马法的整理中，或者是以罗马法所提供的形式框架来整合与提炼本土的规范性因素。[30]这样，经由对自己固有法进行罗马式的改造和加工，中世纪的欧洲形成了自己的系统化的法律知识，这种系统化的法律知识被认为是欧洲近代社会科学和社会思想的雏形，它摆脱了神学思想的束缚，法律最终与宗教和道德分道扬镳，成为一门试图探讨人类集体生活规范及其意义的理性的知识系统。[31]这为18世纪欧洲的法典化运动铺平了道路，准备了条件。

民法的法典化赋予了民法以形式合理性，正是这种形式合理性使民法才得以践行近代民族国家的各种理想，近代欧洲才由此走上法治主义的道路。因为作为法律之最高发展的形式合理性具备了以下一些条件：第一，所有具体的法律判决都是抽象的法律判断适用于具体事实情态的结果；第二，在所有情况下，都可能借助于法律逻辑由抽象的法律判断得出判决；第三，此种法律必须实际上或者实质上构成‘无隙可寻’的法律判断体系；第四，凡不能以法律术语作合理解释者，亦是在法律上无关者；第五，人的所有社会活动必须总是被想象为法律判断的适用或实施，要么便是对法律的违反，因为法律体系的无隙可寻必定产生包容所有社会行为的无隙可寻的法律秩序。[32]法律的形式理性表达了这样一种法典化思想，即人们应当在一部唯一的系统划分的法典中对公民的权利清楚而明白地加以规定，以便每个人都可以知道他的权利，并且独立地对权利加以运用。[33]在形式主义下，一切皆以它自己特有的概念和逻辑为出发点在自己的体系下而展开，它拒绝其他任何因素在它那不可思议的缜密接合处嵌入。而这些特征无疑是法治主义的基石，它表达了法治国家的基本价值：所有人在法律统治下的自由与平等，对私有财产的保护和自由处分。[34]

近代以前作为中国自己独特的社会规范体系的“法律”则不具备这种形式合理性。“它是实质的伦理法，追求道德上的正义”。[35]这种法律是开放的，可以吸纳各种诸如政治、伦理、道德、宗教等因素，毋宁政治、伦理、道德、宗教等各种社会因素是法律生命力之所在，法律所追求的不仅是要规范社会生活秩序，人们的外在行动，同时还要涉及人的心灵，塑造人的精神境界；法律不仅提供社会控制手段，还提供价值。裁判不仅要解决纷争，还负有实践经典所确立的价值的使命。于是司法审判就是一个引经断狱的活动，它既是一种价值建构与价值实现活动，同时又是技术改进的进程。[36]这种渗透着道德精神的法律无法造就一套严密的纯粹的规范体系，它使法律对行为的规范功能淹没于对价值实现的追求中。道德法不能提供可靠的知识和信息，从而无法给人提供行动的确定性。整个社会的努力方向就是要建立一个理想的文化价值的社会。[37]

在理想社会的价值序列中，我们的先人们苦苦以求的是一个没有法律的社会，所建立的世界是一个价值世界。[38]在礼法文化下，完全依靠人的智慧来判断真伪，其系统化程度和可预知性极低，法律的任务是维系社会的道德秩序。理想社会的努力方向是尽可能降低法律的适用率，尤其在与商业和民事有关的领域。固然，在中华大地上每一个朝代都必须颁布数量惊人的法律条令，然而，维系我们这个帝国行动和思想统一的，与其说是法律，不如说是道德，是包括天子在内的每一读书人都服膺的一套共同的价值观。律法的执行、纷争的解决也必须体现这种精神价值。结果，司法判决便常常摇摆于“经”与权之间：几乎在所有的案件里，法官都要根据具体的事实情态作某种特殊安排，以便使天理、法意和人情彼此调和。为了达到一个“合理”的结果，人们有时不得不“屈法以伸情”。故而，在法律与道德、伦理、宗教等文化价值因素纠缠不清的情况下，法律不曾获得过独立的地位。借用韦伯的术语，我们可以说，这种法律还不曾形式化。[39]

由于传统中国的法律不具备形式化的特征，不能相对封闭而达到相对自足，于是也就无法阻挡其他因素对它的侵蚀。浸染在道德、伦理等文化价值之中的法律无力把握自己的命运和决定自己的方向，本身缺乏存在的正当性。法律的存在和法律的实施均服从于一个绝对的精神目标，正如列文森先生指出的那样，王朝的使命就是要维护一个理想的“道”。[40]王朝的使命尚且如此，何况区区法律！

法律存在及其价值的依附性决定了在中国不可能出现一个象古罗马时代和中世纪的欧洲那样的职业法学家集团，严格的法律概念、术语、原则以及语言因此便无法形成。在中国历史上，纵使有过注释法学的出现而存在着所谓的法律学，套用梅因的话来说，这种法律学也不具备为后世比较进步的概念所能适应的骨架。充其量，它只是在带有缺点的文明下成长起来的一种哲学而已。[41]

法律形式理性的缺失已使我们领受了法律在中国历史中的多舛命运，它使道德与法律义务、伦理的说教和法律的命令融为一体，而没有明确的界线，[42]从而无法拒绝其他外行人尤其是国家官僚随意依据道德、伦理、宗教、政策等对法律指手划脚（对法律的理解、阐释和运用本来是法官、律师等法律家的专门事业），如此情形下，人们对朝不保夕的法律怎能所寄望呢？

中国古代如此，现代中国的情形也未获根本性的转变。所幸的是，经由清末的法律改革运动和中国学子们的不懈努力，法律的概念、结构、术语、原则等不断地在我们头脑里清晰起来，对它们已有一定的理解和把握，露出了法律形式化的一线曙光。倘使我们要寄予民法一定的希望，法律的形式化即法典化则是必由之路。

三、中国民法法典化的模式

（一）学说的主张

中国人需要一部自己的民法典已是一个不争的事实，民法学者已达成了共识。然而，在这一前提下，我们应该制定一部什么样的民法典呢？怎样制定民法典，中国民法学界有三种思路。一是所谓的“松散式、联邦式”思路，二是所谓的“理想主义”思路，三是所谓的“现实主义”思路。（注：关于民法典编纂的思路，请见梁慧星先生的文章《目前关于民法典编纂的三条思路》，这篇文章是作者该部分的资料来源，在此表示感谢。）究竟我们应当遵循一种什么样的思路呢？要回答这一问题，首先必须考察这三种思路。

“松散式、联邦式”思路认为，中国已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法和婚姻法，而目前物权法建议草案也已成就，将它们编纂在一起，也就形成了中国的民法典。这种思想理路主张，不必考虑民法典的逻辑关系和体系性，各部分相互独立。民法典完成以后，彼此之间形成一种松散的、联邦式的关系。这一思路的特征不关注民法典的逻辑性和体系性，明显带有英美法影响的痕迹。

而理想主义思路认为，中国民法典的编纂应回到罗马法那里寻找思想源泉。在罗马法，整个私法分为人法和物法两个部分，因而我国民法典也应具备人身关系法和财产关系法两编。人身关系法对应于罗马法的人法，而财产关系法则与罗马法的物法相呼应。罗马法在私法的整体安排上凸现了人法优于物法的地位，照此，我国民法典在整体结构上应将人身关系法放在第一编，财产关系法则安排于后。1804年法国民法典继承了罗马法而以三编制为基础形成了深得罗马法本意的人、财产及财产取得方法的法典结构，这样的体例安排突出了民法的人法色彩。相较之下，德意志民法典从各编抽象出共同的规则和制度，创设总编，使民法沦为财产法，人被淹没了，实为败笔，不足采。理想主义思路认为，什么制度应当安排在民法典上，什么制度应安排在民法典之外，于民法典上什么内容在前，什么内容在后，纯以该制度的重要性为标准。人身关系法体现了人的尊严和人权，当然比财产法重要，故而应占据第一编首要的位置。而在第一编内容里自然人最重要，应享有第一分编的地位；其次是亲属法，第二分编非它莫属；而法人法则屈居为第三分编；继承法本属于财产法，但它是以人身关系为基础的，因此比普通财产法重要，应享有第四分编的位置。至于第二编，如何安排呢？近代以降，资本主义的法律生活充满了生命活力，物权从静的状态中迈步走了出来，物的流通地位日益提升，债权法这一提供物的流通样式的制度逐渐取得了优于物权法的地位。[43]债权不复为物权或物的享益的手段，而本身就是法律生活的目的。[44]可是，这在理想主义思路主张者徐国栋看来，无疑颠倒了物权和债权的重要性。因此，在第二编里物权法应置于债法之先。

现实主义思路的代表梁慧星先生主张，民法典之编纂应尊重我国民法理论和民法实践的传统。自清末以降，中国民法一直因循着大陆法德国法传统，无论是学理研究还是民法实务都是按照德国法的概念、范畴、原则、逻辑而进行思维和推理的。不仅如此，德国民法的逻辑体系和制度结构也为我国民法教学所采纳。我们已然熟悉和习惯了德国民法的所提供的思维和制度模式。故而，中国民法典的编纂应采德国法的五编制。

（二）评价及选择

无论是“松散式、联邦式”思路，还是“理想主义”、抑或现实主义思路，是在承认中国需要民法典的基础上所设计的三种法典结构。作者已经阐明，中国之需要民法典，一个理由为，民法典能为我们贡献出私法的形式化的理性，而这种形式化的理性有助于私法的纯粹化。中华礼法传统已然告诉了我们，只有纯粹化的法律才能承载起我们关于自由、平等、人权的近现想。既然民法法典化的一个目标在于实现私法的形式理性，那么就应当因循大陆法系法典法的传统。法典法就意味着法律的形式理性特征。倘使我们需要民法典，非得学习法典法的逻辑性和体系性。我们怎么可以在需要民法典的同时而又要放弃法律的逻辑性和体系性呢？可以认为，不具备逻辑性和体系性的民法就不能称为民法典。从这个意义上说，所谓“松散式、联邦式”思路尚未领会法典法的真谛，实不可取，自不待言。

“理想主义”思路确实深得罗马法的精神，凸现出民法的人法色彩，体现了主张者的人本主义情怀。这种思路在缺乏权利观念传统的中国，有着深远的启蒙意义。法国民法之所以秉承罗马法的编纂结构，实在出于法国当时特殊的社会背景。法兰西共和国是经由打碎旧制度而建立起来的，它是以宗教革命的方式、带着宗教革命的外表进行的一场政治革命……革命的目的在于废除旧社会结构，致力于人类的新生……这种崇高理想激起了法国人争取人的解放的布道热情。[45]在这种近乎宗教般的热情支配下，他们高举自然法主义的理想旗帜，法典的编纂正在于实践自然法上的自由、平等和博爱原则，塑造一个大写的“人”。对于刚从封建主义过来的法国来说，对于饱受封建专制对人的压抑和对人的尊严的漠视的法国人来说，民法典单设人法并将其放在第一编确实具有宣示的意义，体现了立法者致力于人类新生的强烈希冀。可是，法国民法典一如大革命一样承载了过分沉重的理想，实在无法担待大革命时期的法国人那如同宗教般的渴望和向往。在这里，我无意否认民法典对自由、平等、博爱的实践意义；其实，恰如中国的礼法文化寄予法律过大的希望而取消了（至少抑制了）法律的功能一样，谁能体会法国民法典的沉重怨艾呢？

如果说法国民法典将人法安排在第一编具有凸现人的价值的宣示意义，那么这一意义在现代文明下则渐渐地褪去了昔日的光辉（不能说完全没有）。权利能力制度在民法上经历了由盛至衰的历程，现代民法上的权利能力制度已无法享有在罗马法和法国民法上那样的至高无上的荣耀了。民法演进到今天，一个无可否认的事实是，权利能力制度已失去了往日的重要地位。

正如梁慧星先生指出的那样，谁能在“人法”和“物法”之间区分出高下呢？洛克认为，财产权利是我们基于人的自然需要而产生的一种自然权利。[46]起先，财产不多不少地意味着在世界的某个特定地方拥有自己的处所，因此也就意味着归属于政治共同体。[47]古希腊的城邦政治就是以财产为基础的，那时要想成为公民、参加城邦政治，必须有一定的财产，财产给一个人提供了保证生活的经济基础，同时也使公民在战时自我武装，保卫国家。成为政治的动物意味着实现人类生存的最高可能性，但假如没有私人财产——居所，那就意味着不再具有人性。[48]可见在古希腊，财产古老而深刻的意义乃是人之为人的基本条件，失去财产便意味着失去了做人的资格。如果一个人碰巧失去他的居所这一最重要的财产，他也就几乎自动地失去了他的公民身份，失去了法律的保护。这种私人财产如同生与死的神秘一样神圣。[49]《拿破仑民法典》起草委员会主席冈巴塞莱斯意味深长地说：“对个人和社会而言，三件事是必需而充分的：成为自己的主人；有满足自己需要的财物；能够为个人最大利益处分其人身和产物。因此所有的民事权利都可以归结为自由权、所有权和契约权”。[50]布坎南提出了“私有财产是自由的保证”之命题。他认为，私有财产首先意味着我们每个人的、非我莫属的“家”；其次私有财产保护着我的“家”，成为我们每个人逃避大规模分工因可能的权力垄断所导致的对个人自由的威胁的最后壁垒。[51]

阿伦特也怀着极大的敬佩阐释了财产对个人的意义。拥有财产意味着一个人能够驾驭自己的种种生活需要，因为具备作一个自由人的潜在可能性，能够自由地超越自己的生活，进入一切共有的世界中去。人的自由的客观状态是由私人财产决定的。一个人私有财产的四壁构成了唯一一个能够躲避共同的公共世界的空间——不仅躲避公共世界里所进行的一切，而且也躲避公共性本身，使自己免于被看见和听见……不被公共性的强光照亮。[52]由这些充满思辨智慧的文字里，我们已然见出了财产对构造生活世界的深远意义。

因此，当我们无财产时，便意味着无家可归，我们的自由会面临巨大的威胁。因为一个人丧失了躲避公共性的空间，不得不在其他人在场的空间里度过自己的一生。又由于隐私权的丧失，人们不再试图掩饰人性中最阴暗罪恶劣的一面，在可以随意相互暴露人性中最低下、最残忍性情的环境里，人们渐渐丧失人性，沦为野兽。[53]于是，为了确保那个需要隐藏起来、不被公共性的光亮照亮的地盘的黑暗性，唯一有效的手段便是私有财产，即私人拥有的藏身之所。[54]由此可知，财产的缺失对人生存的威胁是多么严重。

分析至此，一个合理的结论是，人只有在享有财产权时，才可望成为真正自由的、有尊严的人，财产毕竟给我们提供了多方面的选择自由。此时此刻，我似乎听见了哈耶克那忧心忡忡的“无财产的地方亦无正义”的呼喊。[55]财产权是确定个人自治范围的尺度，黑格尔曾情绪激昂地宣称，财产权的重要作用在于它划定了一个社会生活领地。有了这片领地我们才可免于国家权力的侵害。因而，抬高人身关系法而贬低财产法是片面而错误的。职是之故，民法典的编纂不能以所谓重要性为标准，只能以逻辑性和体系性为基础。同时我们之采德国的五编体制更是出于我们与德国民法的历史渊源关系。中国最初在接触和学习西法时主要是以德国法为蓝本。“清末起草民律，以采资本主义国家最新、最现代的民法为立法原则，在《德国民法典》中找到了后出最精进的法理”。[56]1911年编成的大清民律草案无论在编制方法、立法体例、概念体系和具体法律规定方面，都在很大程度上直接或间接继受了《德国民法典》。1925年编成的第二部民法典草案也是在大清民律草案的基础上修订而完成的，该草案虽然遵循国民政府新的政治思想，意欲对前一草案作彻底的修改，并在修订过程中参考了许多国家的民法，但最终还是继受了《德国民法典》的体系、概念和许多具体规定。1929年和1930年编纂施行的中华民国民法典，撷取各国最新民法成果，结合中国传统习惯、形成了自己独特的体系。然而，该法典在立法体例、概念体系和具体条款上，仍然在很大程度上受了德国民法典的影响。[57]

然而，我们应采德国法的理由还不止于此，正如拉德布鲁赫指出的那样，德国民法典是一部经典意义上的市民的民法典，一部体现市民自由主义时代精神的民法典，而且它亦恰恰是由此在很大程度上具有罗马法个人主义概念设置的吸引力。[58]可见，不独法国民法典，德国民法典也深得罗马法的精髓。

四、民法法典化何以可能法典化的学理背景

中国需要民法典，这是由民法典所具有的价值理性和形式理性决定的。民法典的价值理性使民法负载着对人的永远的关怀，给人的自由发展开启了广阔的空间。而民法典的形式理性则使民法成为相对封闭、相对自足的体系。民法典的封闭性和自足性保证了民法的纯粹性质，使其免受道德、伦理、宗教、政府政策等的侵蚀而保有自己的个性，从而获得其作为社会规范的经久不衰的力量。然而，无论是罗马法的编纂还是德国民法典的制定，无一不是以丰富而繁荣的学术为背景的，成熟的理论研究是法典编纂的必要条件。日本学者吉野悟曾经不无深情地提到了罗马法的学术品格。他说：“罗马法不仅意味着过去了的古典时代罗马法制定法的总体，也不仅仅意味着查士丁尼编纂的罗马法典，它是经过千年的罗马法史中，经过罗马法学家建议、教育等多种途径加工之后，于裁判过程中形成的法，更是作为专业学问发展起来的法学”。[59]罗马法的学术品格就使罗马法在抽象的社会正义与具体的社会生活之间找到了一些原则、价值和信念，并为这些原则、价值和信念提供了一种技术。萨维尼更是把法律的发展分为三个阶段：第一阶段是自然或习惯法，存在于民族的共同意识之中；第二阶段是学术法，通过法学家的意识而体现出来，具有双重性，即它既是民族生活的一部分，又是法学家的一门特殊科学；第三阶段是法典编纂。[60]因此，在萨维尼那里，学术法是职业法学家集团来完成的一种法律科学化，它必然导致法典化。

罗马法的这种学术品格深刻地影响了西方所有的法律制度。在法典化之前的中世纪，罗马法在西方世界里占据压倒一切的优势，罗马法是大学教育的主宰，研究罗马法的概念、原则、制度和体系蔚然成风。德国继受罗马法的历史可以追溯到12世纪，15、16世纪达到顶峰。18世纪当欧洲的法典化运动风起云涌的时候，德国由于在旧的帝国瓦解之后政治上不统一，当时相互对抗的普鲁士王国和奥地利王国各自拥有自己新的民法典，加之蒂保持和萨维尼两位法学家的论争等诸多因素推迟了民法典的编纂，于是，德国的私法学家便继续潜心于法律史和民族精神的研究，取得了丰硕成果，这些私法学者被称为潘德克吞法学家。潘德克吞在探讨过去的同时，也十分注重对现实问题的研究。他们不为个别法典所限，继续沿用自然法和理性法学派那里承袭下来的概念化和系统化研究方法。[61]经由历史的积淀，这种研究将自然法的精神贯透进了民法之中，为德国民法典的诞生作好了更为充分的理论准备。于是，一个史无前例的历史进程得以实现：即一个伟大的民族为了一个外国的、异国语言的、千年之久的法典而放弃了他祖国的法律。[62]

施瓦茨曾经追溯过德国民法总则编的逐步发展过程，他在很大程度上把它归于自然法传统。然而，反观法国，尽管有孟德斯鸠和法国大革命，自然法传统从未真正地渗透进法国法传统里。虽然法国法凭借拿破仑的武力完成了对其他国家私法的征服历程，但它从未获得象德国民法典那样对二十世纪民法的实际影响力。20世纪以来，德国民法对世界民法的影响与日俱增，之所以被被越来越多的国家奉为典范，原因固然颇多，但德国民法的体系性和概念的精确性是一个重要因素，它将学说汇纂那系统抽象的成果移转于立法实践中，同时德国法对自然法真谛的吸纳使德国民法获得了恒久的生命力，而这与德国私法学者对罗马法长期的潜心研究息息相关。在法国，由于靠大革命的推动，制定了民法典，其缺乏象德国那样丰富而繁荣的学理研究；纵使法国启蒙思想家和大革命力倡自然法的诸原则（革命的目的之一和民法典的制定的动机正在于实践自然法的理念，并且带着宗教般的热情），民法典也未能真正从自然法的思想源泉里担来滋养的活水，从而无法承载起实践自然法理念的重担。

中国在清末的法律改革及民初的民法法典化过程中，通过学习德国和日本，对大陆法的法律概念、范畴、制度结构和逻辑体系有了一定的了解和把握，积累了一些法律知识。但是那几十年的政治运动中断了我们对概念法学的学习和研究过程，近二十年虽然恢复了我们曾经有过的私法传统，并正在继续学着概念法学曾经教给我们的语言，然而我仍然认为，我们不仅没有领悟概念法学的体系性以及概念法学的语言的真正力量，即使是它的最基本的概念、制度和范畴也未被我们充分理解，我们所做的一切不过是在概念法学的框架下蹒跚学步而已，还无力贡献出一套为“法律工作者”共同接受的有效的知识体系来。这方面的例证俯拾皆是，现取其一二，例如关于不动产的善意取得，学界一方面承认在无权处分情况下。不动产的善意受让人可借登记公信力获得保护，另方面又不承认受让人的善意取得，原因在于对登记公信力的真正意义和作用的制度环境缺乏把握。担保法第41条规定：“当事人本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日其生效”。这显然混淆了抵押合同与物权变动的区别，既不了解抵押合同作为契约的一种所具备的本质，也不了解登记作为物权变动公示方法的法律意义。又如，将经济学中的产权概念引进法学，使之成为一个不伦不类的表达法律意义的东西，无论是法学者还是法官均使用产权这一经济学术语而放弃法学固有的所有权或物权概念。产权在经济学中有其自己的规定性，无论在内涵上还是外延上产权均不同于所有权或物权这一概念。自罗马法以降，所有权或物权的概念遂开始逐渐形成，经了岁月的积淀，物权或所有权概念发展出了自己丰富的内涵，成为一个相对自足的法学范畴。如果要追本溯源，法学已有两千多年的历史，而经济学只不过几百年的光景。尽管如此，在法学与经济学的较量中法学自甘退让，我不知这是经济学在“金钱上的力量”还是经济学所依附的政治权威，抑或是法学家们的认知不足使然，总之法学概念被经济学术语无可挽回地取代了。我无法理解为什么由深厚的历史中孕育出的事物在中国人这里竟无法抵御年轻的东西的侵蚀，传统在这里实在无力把握自己的命运，中国人丧失了捍卫传统的力量。

罗马法以来的私法传统证明，民法典的成就，离不开成熟的学术研究背景。这一过程艰难而漫长，它要求我们必须带着极大的耐性，抱持着不考虑功利的如同孩子般的好奇。概念法学由于其具有价值理性和形式理性，因而它向我们展现了一个深邃的领域。对于这一领域的透彻理解和领悟，我们目前的研究状况也许最多说明我们还只是从那深邃中察觉到了一点点光芒而已，那幽瞑之深恐怕不是几支烛光就能照亮的。

我们人类至今的一切成就完全靠了知识和理性的点滴积累，靠了我们踏踏实实的艰苦努力的工作。全能的理性只是一种神话，哈耶克说理性永远无法理解传统，（注：哈耶克所谓的传统是指人类的知识和经验的积累过程，而不同于我们通常所谓的传统概念。）从而不可能设计人类未来。[63]我们不得不承认，民法学者并不是更有智慧的一群，我们只能在向传统学习的过程中积累起必要的知识，才有可能理解和把握传统的意义，从而取得些许进步。1929年在继受的基础上编成的中华民国民法典，其实际效果如何？对此中外学者一般持消极看法，认为继受法只是一纸空文，没有成为实际适用的“活法”。[64]其个中原因是多方面的，但作者认为，一个至为重要的原因是法学的不发达。看来，缺乏发达的学术背景的法律，只不过是一具躯壳而已。

五、结束语

透过以上分析，我们大约已知道我们需要一部民法典的理由了，这就是民法典的价值理性和形式理性。民法典的价值理性对于我们这个需要完成社会转型的社会来说能够提供出一套合理的价值体系来，这套价值体系有助于革新国家观念，正确安排国家和个人之间的关系，有助于帮助人们安排自己的生活。而民法典的形式理性则向我们提供了一套切实可行的规范体系，保证了私法的纯粹性质，从而提高法典应付社会生活的能力。对于我们中国人来说，由于历史传统给我们的压迫，又由于现代化的吸引，我们尽可以寄予民法典诸多希望：我们的精神诉求、理想与乌托邦，我们对于好生活的憧憬。也许我们要用民法典去改造世界，用民法典去帮助我们找到生活的意义，用民法典去实现一个民主、现代化的富强国家，用民法典去实现我们对好生活的向往。然而，历史已给了我们足够的教训，大革命时期的法兰西人希冀用民法典去实践一个崇高的近乎宗教般的理想，完成人类的新生。可是，我们已经从法国民法典那里听到了沉重的怨艾之声，其实作为世俗社会规范的民法典来说，其主要功能还在于塑造日常生活，保证每个人都有合适的人类生存条件，无法担待起那么多的重托。我们需要民法典的合理动机根植于我们希冀通过民法典来表达我们最基本的生活诉求，我们对民法典的一切兴趣、困惑和期望都可以从这些最基本的生活诉求中导引出来，而这流露出对自身命运的关怀。每一个民族，每一个时代的人都有着对生活最基本的希望。但无论如何，人的希望永远不可能托付给民法……毕竟在人类设计的制度中，不可能找到使地球变成天堂的力量。[65]

由于生命时日的有限，我们无力穷尽逻辑上所有的可能世界，以检验什么样的生活样式更令人满意。既然民法典是我们目前所能设想的一种较优的规范生活的方式，而这一方式又是西欧的，因此我们必须追本溯源，研究西方社会私法的形成历史及其概念、原则，并在学习和研究的过程中，逐渐领悟概念法学的深远力量。而这恐怕是在短期内无法完成的。

今天，民法典的制定步伐已无可阻挡，毕竟我们太渴求民主自由、太渴求现代化了。此时此刻，我不免要向中国民法法典化会成功吗？这大概是一句多少有点令人沮丧的冷漠的语言。无论如何，我们也算是为着自己的梦想尝试过了，并在对梦想的追求中不断积累、反复尝试，可以肯定民法典在中国的未来命运就握在我们知识的不断积累和环境的不断改善之中，我们将怀着无尽的希冀期待着。在此一过程中，纵使会有风雨阻挠和挫折，我们也大可不必气馁，因为人的生存，用叔本华的话说，就是在对梦想的追求和失望之间的永远徘徊。

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