商品房预售资金优先保障在建项目

2012年，在福建某地发生过一起因商品房预售款问题而引发的重大纠纷。起因是该公司开发房产前曾融资3000多万元，贷款到期无法偿还，债权人就到了当地法院。法院认为，无论什么性质的账户，只要是该公司名下的，都可以进行查封和扣划，遂将监管账户的所有资金进行扣划用于偿还债务。最终导致该项目因资金缺乏成为烂尾楼，200余名购房者持购房合同进行多次上访，至今未能得到妥善解决。因此我们认为，对商品房预售款进行冻结、扣划一定要慎之又慎，在如何处置的问题上，本文进行了一些有益的探索研究，以供参考。

一、商品房预售制度的概念及意义

在探讨商品房预售资金冻结、扣划的问题之前，有必要了解下商品房预售制度。该制度是1994年《城市房地产管理法》确立的法定制度，即房地产开发企业在满足一定条件下，将其开发建设中的商品房建设项目在竣工验收备案前预先出售给购房人，由购房人按合同约定支付的预购房款（包括首付款、分期付款、一次性付款和银行按揭贷款、住房公积金贷款等）。商品房预售制度的设立，主要是考虑到当时我国城镇住房总量不足，增加供应是房地产市场的主要任务；而当时房地产市场刚刚起步，企业数量、规模和自有资金都不能满足市场发展的实际需要。为此，通过设立预售制度，允许房地产开发企业进行预售并收取预售资金，能够有效降低企业融资成本和开发成本，从而尽可能地增加市场供应能力。从20多年的实践看，商品房预售制度，对于加快房地产市场发展，改善人民群众居住条件确实发挥了十分重要的作用。

二、关于商品房预售资金处置上的几种观点

无论是《房地产管理法》还是各地出台的法规规章，都明确提出了商品房预售款必须用于有关的工程建设，但在商品房预售资金能否被冻结、扣划的问题上却莫衷一是，观点各异，归纳起来主要有以下三种：

第一种是肯定型，即为了更好地保护债权人和其他利益人，商品房预售款与开发商的其他资产一样，应当作为债务履行的一部分。如之前案例中出现的情况，法院认为，只要能挽回债权人的损失、保护债权人的利益，开发商任何性质的账户都可以作为冻结和扣划的对象。最终出现的重大纠纷虽然属于比较极端的例子，但也反映出一旦法院作出了对商品房预售资金进行冻结、扣划的决定，就容易出现骑虎难下的局面，一方面基于对债权人或其他权利人既有利益的保护，随意改变决定容易引起新的纠纷，另一方面，购房者的利益损害无法挽回，也容易造成比较恶劣的社会影响。所以，这种具有明显倾向性的决定非常值得商榷。

第二种是默认型，即对商品房预售资金能否被冻结、扣划没有严格界定。比如武汉、青岛等多地市在监管办法中规定“有关部门对监管账户资金进行冻结或者扣划的，合作银行有义务证明新建商品房预售资金及监管账户的性质，并及时书面告知监管机构”。有义务证明预售资金和监管账户的特殊性是否就意味着与法院、公安等单位的冻结、扣划有对抗性？从条款上来说是不具备的，一是没有明确这种对抗权力，合作银行不敢为，二是在公权力与商事权力的博弈中，合作银行也会更倾向于执行公权力。所以说，这样的条款对于确保商品预售资金专款专用是很无力的。

第三种是联动型，即明确规定商品房预售资金出现冻结、扣划情况的，法院、房管等相关单位要沟通协商后再进行合理处置。如天津、连云港等地的房管部门都与法院联合了《关于建立人民法院冻结、扣划新建商品房预售资金监管账户资金沟通协调机制的意见》，对法院冻结、扣划新建商品房预售资金监管账户资金实行“双促原则”，即坚持促进人民法院诉前保全、诉讼保全、案件执行与促进新建商品房预售资金监管制度双落实的工作原则。各级人民法院在案件诉前保全、诉讼保全或执行阶段，涉及冻结、扣划涉案开发企业预售监管资金的，及时启动与房管部门的沟通协调机制，采取一案一议的方式，按照“双促原则”协调处理意见。应该说，这种沟通协调机制较好地解决了法院冻结、扣划预售资金和监管部门对预售资金监管之间的矛盾，在优先保障开发项目建设资金外，给予法院冻结、扣划工作提供积极配合，实现资金监管和法院保全、执行工作双促、双赢。但该模式也存在一个很大的短板，即只是以两个地方性单位的“意见”形式出现，在各自出台的预售资金监管办法中也未加以明确，不具备法律上的约束力和强制性，会出现部门间的相互推诿、效率低下，所以还需要进一步规范和完善。

三、商品房预售资金有限冻结、扣划理论的提出及依据

正因为前三种模式都存在或多或少的缺陷，所以我们根据商品房预售资金的性质、特定用途以及相应的权利关系比较，提出了有限冻结、扣划的观点，即以法定形式明确，在商品房尚未完全交付前，除了用于项目建设，任何单位和个人都不得挪用、冻结或者扣划，也不能用于抵偿开发商的其他债务，确保预售资金使用的限定性和排他性，能够冻结、扣划的预售资金仅限于完全交付后的盈余部分。主要基于以下三个原因：

从资金性质上来讲，预售资金具有很强的公共属性，面广量大，基于不动产交易金额的巨大，自然牵扯到很多老百姓的重大财产利益，一旦商品房预售资金因为被挪用、冻结、扣划等原因无法保障在建工程顺利交付，自然会引起很强烈的社会震动，甚至出现案例中的极端情况。因而，加强商品房预售资金的监管，确保预售资金专户专存、专款专用不仅仅是本经济账，更是本社会账，民生账。所以，在最高院的司法解释中，针对部分具有公共属性的资金也提出不得冻结、扣划或划拨。比如，《关于在审理和执行民事、经济纠纷案件时不得查封、冻结和扣划社会保险基金的通知》（法〔2000〕19号）中规定，“各地人民法院在审理和执行民事、经济纠纷案件时，不得查封、冻结和扣划社会保险基金；不得用社会保险基金偿还社会保险机构及其下属企业的债务”；《关于严禁冻结或划拨国有企业下岗职工基本生活保障基金的通知》（法〔1999〕228号）中规定，“国有企业下岗职工基本生活保障资金是采取企业、社会、财政各承担三分之一的办法筹集的……具有专项资金的性质，不得挪作他用，不能与企业的其他财产等同对待。各地人民法院在审理和执行经济纠纷案件时，不得将该项存于企业再就业服务中心的专项资金作为企业财产处置，不得冻结或划拨该项资金用以抵偿企业债务”。

从资金使用上来讲，需要厘清两个债权关系“孰轻孰重”的问题。一种是投资人、借款人与开发商之间的债权债务关系，一种是购房者与开发商之间的债权债务关系，两种债权都需要保护，但如果发生冲突，我们认为后者的债权优于前者，应该优先保障购房者的权益。因为前者债权的实现依赖于开发商的经营行为，既然是经营行为，就会存在风险，一旦出现资不抵债的情况，相关的债权就很有可能缩水甚至灭失。所以，对于投资人还是借款人而言，这种风险具有合理性和可预期性；而购房者通过支付预售款，最根本的目的在于获取房产的所有权，并非是介入到开发商的经营活动，而且预售资金一般都会大于项目工程预算清册总额，能够确保项目竣工交付。在专款专用的原则之下，监管部门和银行完全能做到预售款与开发商其他资产的分离清算，购房者完全有理由相信能够最终拿到商品房，也不需要、不应该承担开发商其他经济活动的风险。所以从这点上来说，后者的债权就具有很明显的排他性。按照“两害相权取其轻，两利相权取其重”的原则，在预售资金的使用上，就应该优先保障在建项目，有盈余的再用于偿还债务。

从资金管理上来讲，开发商是预售资金的所有权人，但因为预售资金是有特定用途的，是以实现购房意图为目的的，所以才以法定形式明确规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”。这点类似于有关限制行为能力人的规定。限制行为能力人可以从事与其年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由其法定人，或者需要征得法定人的同意。在联动型的模式中，法院、房管部门充当了预售资金“法定人”的身份，出现冻结、扣划等特殊情况的，必须相互沟通、互相协调，积极履行了作为监护人的义务，具有一定的借鉴意义。

四、商品房预售资金有限冻结、扣划的实施建议

所以我们认为，要加强商品房预售资金的保护，可以在联动型的基础上，进一步增强其法定性和强制性，确保优先用于在建项目，实现专款专用。一方面是积极争取最高法院对预售资金监管出台司法解释，明确预售资金优先保障开发项目建设，免于或者只能进行有限的冻结、扣划；另一方面是在国家和各地立法过程中，明确联动型的协调模式作为法院和房管部门在处理预售款冻结、扣划的必经程序，以法定的形式优先保障开发项目建设，确保在建项目如期竣工，积极维护购房者的合法权益。

解决了模式和法律效力的问题，接下来就要考虑如何冻结、扣划，可以冻结、扣划多少的问题。预售资金一般都会大于项目工程预算清册总额，因为涵盖了开发商项目开发的利润。所以，各地在设定标准时并没有把全部预售资金作为重点监管资金，比如浙江，监管项目工作预算清册总额不低于130%的预售资金按预售资金监管协议方式监管；连云港，重点监管资金设定标准为工程造价及相关配套费用的120%，对于超出的部分，即一般监管资金，开发商就可以随时申请使用。所以，假使要对预售资金进行冻结、扣划，就需要有所区别：针对一般监管资金，法院可以随时冻结、扣划，为了防止开发商将一般监管资金全部提取完毕，应在重点监管资金的基础上，再设定过渡性的次重点监管资金项，如预算清册总额130%-150%的部分，在主体结构封顶或竣工验收之后开发商才可以依申请提取；对于重点监管资金，必须在完成房屋所有权初始登记一定期限之后，才能冻结、扣划。当然，也可能出现开发楼盘预售惨淡，预售资金在清册总额130%以下，那么所有的预售资金都应作为重点监管资金。