论自由商贩的商事主体地位

摘要：在我国，自由商贩经营地位仍然不明,我们应肯定商事主体地位，使其可取得类似商法上小商人或者自由登记商人的地位，在享有商事主体权利的同时不必承担对于其来说过于严格的商法义务。

关键字：自由商贩 无名商事主体和有名商事主体 小商人和自由登记商人

一、问题的提出

尴尬的生存状态是我国自由商贩面临的基本现状。一方面，自由商贩和城管的冲突仍频频见诸报端；另一方面，有关部门对流动摊贩的新型管理方式也在部分地区兴起。然而，自由商贩作为私权主体，其基本权利仍没有得到充分的认识和肯定，使得公权力可以任意干涉。所以，在人本主义大潮下，有必要对于自由商贩的法律地位进行明确，解决现有的社会矛盾。

二、自由商贩现有的法律地位

自由商贩首先是受民事法律规范的民事法律主体。而由于其行为的特点又被冠以“商”字。那自由商贩是否是商事主体？

我国一直有着民商合一的传统，但是民商合一和民商分立却也一直是学界争论的热点。事实上，从现有的法律体系来看，我国采取的是“民商不分的混合立法模式”。2因此我国商事立法始终缺少总则性的规定，未能形成有效的弥补成文法漏洞的法律机制和合理的体系。

而通过对现有法律制度和有关规定的考查，可以发现有关自由商贩的立法基本是一个空白。首先，法律并没有明确规定其地位不合法，国务院1992年6月28日颁布的《城市市容和环境卫生管理条例》没有禁止在城市各类公共场所摆摊设点3；其次，自由商贩事实上处于不合法状态，各地的市容环境卫生管理条例往往对于流动摊贩进行限制。

“名不正则言不顺”，虽然自由商贩有着自身的商事经营特点，但是由于缺乏具体明确的法律规定，使得其经营受到现实的困扰，不能享有商事主体的合法经营地位。因此，应当尽快确定自由商贩的法律地位，保障其基本的营业权。

三、自由商贩的商事主体地位确定方法

对于自由商贩的商事法律地位定位，很多学者也做了有益的探索。无名商事主体和有名商事主体两条道路的提出为研究自由商贩的法律地位的定位奠定了基础4。无名商事主体路径认为只要不存在与商行为本质相悖的因素，任何自然人无需经过许可登记程序，只要登记备案程序即可营业。有名商事主体路径则通过有限修正个体工商户、个人独资企业制度，放宽营业限制，使自由商贩成为个体工商户或者个人独资企业。

在现行情况下，可以通过分析比较法和自由商贩的自身特点，结合无名商事主体和有名商事主体的优点，发展新的途径：

（一）比较法上的小商人和自由商人

原《德国商法典》上有小商人的概念。小商人作为一类特殊商人，既有商主体的某些权利,又不必适用商法的某些严格义务。小商人的制度设计初衷是为保护小规模经营者,使其节省经营费用,具有灵活性与随意性的特点5。

虽然1998年《德国商法典》经过修改，删除了小商人的概念，但是小商人在实质上已包含在修改后的自由登记商人的范围内。此外，《日本商法典》、《韩国商法典》至今也有关于小商人的规定。小商人制度在当今时代仍有存在的空间和实践的必要性。

（二）我国农村承包经营户

根据《民法通则》规定，农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。农村承包经营户和自由商贩在不完全商事属性方面有着共性：不完全营利性，即具有满足个人和家庭需求的功能，营利性的特点不显著；不完全营业性，即经营规模较小，不具有现代企业大规模从事营业活动的条件。

由于两者具有不完全商事主体的特点，因此也提出了相同的立法要求，即在赋予其商事地位保障其合法经营资格的同时，还需要对其进行特殊规定，使其不必承担过重的义务。但和自由商贩不同的是，农村承包经营户的商事主体地位已经得到了法律的确认，通过合同的简易方式获得商事主体地位，无需登记既可开始营业。

农村承包经营户和修改前《德国商法典》中范围较为狭窄的自由登记商人极为相似。而自由商贩则更接近《德国商法典》修订前存在的小商人概念。《德国商法典》在修改后，把小商人和原自由登记商人合并，产生新的自由登记商人概念。可以说，小商人和原自由登记商人的相似性已经有立法加以确定。沿着这条思路，我国完全可以结合农村承包经营制度，用如合同等简易方式赋予自由商贩以商事主体地位，并结合其内在本质，发展和农村承包经营户制度平行的新型制度，避免对于和自由商贩有相当差异的个体工商户、个人独资企业制度进行折中修改，使得自由商贩能够享受传统商法典上小商人制度的优越性，适应现实需要。

四、总结

商法虽然有着民族和地域特色，但同时也有着发展上的共性。我国完全可以根据现实情况，参考比较法上的制度，确定自由商贩的商事主体地位。这要求我们对现有制度进行适当修改，通过引入比较法上的小商人和自由登记商人的概念丰富现行商法理论，促进商事立法，维护自由商贩的经营权利，也为商法体系的进一步完善打下良好基础。

参考文献：

[1]自由商贩也称为小商贩、游商、流动摊贩、走街串巷的小商小贩等，本文中自由商贩指的是城市中的自由商贩，出现农村中的自由商贩另行说明。

[2]王建文.中国商法立法体系批判与建构[M].法律出版社,2009:25

[3]吕来明.“流动商贩合法化”争论中的问题辨析[J].商法研究2010年卷:41

[4]李建伟.从小商贩的合法化途径看我国商个人体系的建构[J].中国政法大学学报,2009 年(6)

[5]李建伟.对我国商个人立法的分析与反思[J].政法论坛,2009(5)

[6]范健,王建文著.商法论[M].高等教育出版社,2003

[7]梁慧星著.《民法总论》（第三版）[M].法律出版社,2010

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[9]林艳琴.对我国商自然人法律制度的审视[J].政法论坛,2009(1)

[10]邓雪萍.流动摊贩合法化路径探析[J].企业导报.2011(1)上

[11]樊涛.我国商主体法律制度的评判与重构[J].法治论丛,2006(9)

[12]杨继.商法通则统一立法的必要性和可行性[J].法学,2006(2)

[13]吕来明.论我国商事主体范围的界定[J].北方法学,2008(4)

[14]肖海军.论营业权入宪――比较宪法视野下的营业权[J].法律科学,2005 (2)

注释：

1自由商贩也称为小商贩、游商、流动摊贩、走街串巷的小商小贩等，本文中自由商贩指的是城市中的自由商贩，出现农村中的自由商贩另行说明。

2王建文.中国商法立法体系批判与建构[M].法律出版社,2009:25

3吕来明.“流动商贩合法化”争论中的问题辨析[J].商法研究2010年卷:41

4李建伟.从小商贩的合法化途径看我国商个人体系的建构[J].中国政法大学学报,2009 年(6)

5李建伟.对我国商个人立法的分析与反思[J].政法论坛,2009(5)