我国资产证券化中资产转移相关法律问题研究

[摘 要] 资产证券化的核心技术是实现破产隔离。对于破产隔离的实现，资产的转移方式的选择是重要一环。文章分析了国际上资产转移的几种常见方式，并对我国的模式进行阐释，最后对我国“真实销售”标准的认定做出法律分析。

[关键词] 资产证券化 资产转移 真实销售

资产证券化中的资产转移是指发起人将拟证券化的基础资产通过一定方式让渡给特殊目的机构（Special Purpose Vehicle），以便SPV据此基础资产发行证券。根据各国证券化实践,资产转移的方式主要有以下几种:

一、向SPV转移资产的方式

1.让与

让与是指债权让与，即发起人通过一定的法律手段把对原始债务人的债权转让给特殊目的机构(SPV)。债务人对该转让行为的知晓度和认可度往往影响让与的效力，例如美国采自由主义，即债权转让无需经债务人同意，也不必进行通知。而《日本民法典》的规定则较严格，“除非让与人通知债务人或经债务人承诺，不得以之对抗债务人或其他第三人”。且此种通知或承诺，需“以确定日期的证书进行”。

2.更新

更新是指在资产的原债务人、发起人和SPV三方一致合意下，首先终止发起人与原始债务人之间的合约，再由原始债务人与SPV按原合约订立一份新合约，从而把发起人与原始债务人之间债权债务转换为SPV与原债务人之间的债权债务关系。此种方式的优点是转换彻底，缺点是与债务人一一签定合约，将会降低效率并增加成本。

3.部分参与

在这种方式下，资产不必从发起人转移到SPV，SPV与资产债务人之间无合同关系，发起人和原始债务人之间的基础合同继续有效。SPV先发行资产支撑证券，取得投资者的贷款后再转贷给发起人。这实质上是一种担保性的融资。

4.信托

信托方式下，发起人作为委托人，将基础资产作为信托财产，设立以SPV为受托人、以自己为受益人的自益信托。同时发起人享有的收益权又通过SPV的证券发行转让给普通投资者，投资者取得证券后回笼的资金先由SPV收集，再过手传递给发起人。

二、我国的模式

根据2005年4月由中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合公布之《信贷资产证券化试点管理办法》，在我国开展信贷资产证券化应当采用信托模式进行。其实上，无论采用何种资产转移方式，最终的目的是做到破产隔离，即使原始权益人的破产风险不会危及到投资者的受偿安全。一般认为，以真实销售的方式转让基础资产，使其从原始权益人的资产负债表中剥离，是一种较为安全有效的破产隔离方式。但目前我国并没有直接的法律规定阐明真实销售的标准，也没有法律规定界定真实销售和融资担保的区别。

对于“真实销售”的认定，较为典型的有两类立法例：一类是以英国为代表的重形式而非实质主义。它们认为，只要证券化资产的转移采用的是销售的形式――即使交易在法律性质上与融资担保相同――法院也可将该交易视为销售。另一类是以美国为代表，其界定标准是重实质而非形式。一般情况下，法庭在确定交易是否为真实销售时应考量:(1)当事人的意图；(2)损失风险转移的程度；(3)资产移转后卖方对资产的控制程度；(4)会计和税收处理；(5)对第三方当事人的通知等因素。

三、“真实销售”标准的法律认定

应当说，我国《信贷资产证券化试点管理办法》规定的信托模式提供了真实销售的一种实现方式，但并非信托一旦设立，就可以做到对发行机构破产风险的隔离，可以自动实现“真实销售”。真实销售的实现，需要满足法律、会计、税收的相关要求。以下，我们将对真实销售的法律认定作以简要分析：

首先，要做到风险隔离，需要一个有效信托的持续存续。这里，务必注意《信托法》中关于信托效力瑕疵的情形。例如，《信托法》第12条规定，委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请法院撤销该信托。因此，设立信托应以“不损害债权人利益”为底线，以免遭到债权人撤销权的干预。

其次，《合同法》规定，债权人转让权利应当通知债务人，未经通知该转让对债务人不发生效力。根据《信贷资产证券化试点管理办法》，受托机构应公告，将通过设立特定目的信托转让信贷资产的事项告知相关权利人。但是管理办法并没有明确规定，该公告可以视为完成了对债务人的通知，也没有规定公告对抗债务人以及第三人的效力。要彻底解决这一问题，应以位阶高于该《办法》的法律明确规定公告的效力。

另外，根据现行《破产法》（2007年6月1日起实施）第31条的规定，人民法院受理破产申请前一年内，破产人如有以明显不合理的价格进行交易的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。在不良资产证券化中，往往以一定的折扣销售资产，如果这种销售行为发生在发起机构破产前一年内，就有可能遭遇欺诈性转移的审查，并可能否定真实销售的性质。

综上，资产证券化作为一种牵涉多方利益的金融安排，应由法律对真实销售以及 “欺诈性转让”等问题做出明确规定，如此才能平衡债权人和发起机构、SPV以及投资者的利益，防止利益的天平发生倾斜。

参考文献:

[1]王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年2月版，第85页

[2]何小峰:《资产证券化――中国的模式》，北京大学出版社2002年4月版，第218页

[3]李宪明:《面纱下的真实销售》，上海金融报，2005年6月14日