误读与被误读

摘要：政府信息公开的范围是《政府信息公开条例》实施与修改中的难点领域。公安机关刑事执法信息是否应该公开，条例规定非常明确，但司法判例中普遍认定不属于条例适用范围，产生误读现象，过程耐人寻味。立法规定被误读，原因在于混淆知情权制度与行政诉讼受案范围制度，陷入路径依赖，导致的后果是条例赖以支撑的基础被解构，出现各种错位。深入剖析误读与被误读的整个过程，对于更好推进我国法律实施具有很强的借鉴意义。

关键词：政府信息公开 刑事执法 免予公开例外 法律实施

中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）06-0005-11

公安机关既履行行政管理职能，也履行刑事执法职能，两种职能有很大差别。山在政府信息公开领域，围绕这种差别的立法与执法实践演变，一波三折，值得深入研究。这样的个案剖析，不但对于正在进行的《政府信息公开条例》（以下简称为《条例》）修改有现实意义，对于更好推进法律实施也有很强的借鉴意义。

一、误读的演变过程

按照《条例》规定，除明确规定不予公开的几类例外，行政机关应当及时、准确地公开政府信息。根据《条例》第2条，“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”，均要公开。条例并未对行政机关承担的不同职能进行区分，所有履行职责信息都要公开。从条文规定解读，公安机关履行刑事执法职能所形成的信息当然也要公开。

回顾条例的制定过程，问题会更容易理解。当年，条例的具体草拟部门是国务院信息化工作办公室。2002年12月27日由时任国务院信息化工作办公室主任曾培炎签发并报国务院的《中华人民共和国政府信息公开条例（草案）》第25条共有七类不予公开的例外，其中第（六）项是“与刑事执法有关，公开后会影响犯罪侦查、公诉、审判与执行刑罚，或者影响被告人公平受审判权利的信息”。也就是说，公安机关刑事执法信息原则上应该公开，只有具备例外规定的情形才免予公开。该草案经征求相关部门意见后由国务院信息办修改为2004年10月版草案并提交国务院法制办。直到2006年2月国务院法制办讨论稿仍然包括第（六）项“妨碍对违法犯罪活动的查处或影响公正审判的信息”。从立法意图与过程来看，行政机关刑事执法信息原则上应该公开的立法思路一直没有变化，虽然最后通过的文本只有第14条国家秘密、商业秘密、个人隐私三类例外加上第8条“三安全一稳定”兜底条款。

《条例》2008年5月1日实施后，涉及公安机关刑事执法信息是否应该公开的最著名案例当属清华大学学生朱令急性铊中毒信息公开行政复议案。

朱令急性铊中毒案是当时社会影响很广的一起刑事案件。2008年5月12日，朱明新（朱令之母）向北京市公安局申公开朱令案“立案侦查、侦破过程和结果”。5月30日，北京市公安局作出《政府信息不予公开告知书》，答复不予公开，理由是“法律、法规及相关规定不予公开的其他情形”。7月9日，朱明新向北京市人民政府提出行政复议申请，要求撤销被申请人作出的不予公开告知书。北京市公安局在行政复议答复书中称，申请人要求公开的信息内容，是公安机关在行使刑事执法权过程中制作的刑事侦查卷宗，属材料，不属于《政府信息公开条例》规定的政府信息公开范围。

本案之所以轰动一时，不仅因为案件的社会影响大，还因为在复议过程中，复议机关依法中止案件审理，就相关法律适用问题向国务院法制办进行书面请示，国务院法制办相关部门将研究结论告知复议机关后才恢复案件审理。同时，本案采用案审会形式，由非常任委员（学者）与常任委员共同审理，各位委员一致认为《条例》并未豁免公安机关刑事执法信息公开义务。2009年3月16日，北京市政府撤销北京市公安局《政府信息不予公开告知书》，等于否定北京市公安局提出的刑事执法职能抗辩理由。

从道理上说，公安机关刑事执法信息公开，条例规定明确，立法意图与过程清晰，行政复议典型案例已经给出答案，司法解释等权威文件均没有相反规定，故事至此应该告一段落，但是，后面的演变过程却有些出人意料。

通过实证分析发现，司法实践中绝大多数判例均认为，公安机关一方面是国家的治安行政机关，承担着国家的治安保卫任务，同时，公安机关又承担着打击刑事犯罪的刑事执法任务，是国家司法机关的重要组成部分。公安机关在履行法定职责过程中涉及到的执法信息有依刑事诉讼法授权形成的信息和依公安行政管理法律法规形成的信息。公安机关依照刑事诉讼法履行刑事执法职能形成的信息不属于《条例》第2条规定的政府信息。除极个别判例中公安机关的这种主张被法院否定以外，在绝大部分判例中法院都支持公安机关的立场。

采用刑事执法职能标准，一个重要的条件是确定刑事执法职能的起始时间。实践中，不同案例一直有不同的判断标准。在《条例》实施当月发生的“XX诉上海市XX公安局政府信息公开案”中，法院认为，“公安机关对涉嫌犯罪的材料进行审查并作出立案与否的决定是其在刑事诉讼活动中履行司法侦查机关的职责，在此过程中所产生的如立案或不予立案的处理情况等相关信息，不属于政府信息的范畴”。但是，在“白文平诉漯河市公安局郾城区分局信息公开案”中，二审法院的裁定结论正好相反：“立案属于刑事诉讼程序的第一阶段，只有正式立案后，刑事诉讼的程序才正式启动。立案之前的初步调查并非《刑事诉讼法》明确授权的行为，应属于人民法院行政诉讼可予审查的行政行为”。在“陈国民诉如皋市公安局信息公开案”中，法院认为，“从控告开始，被告如皋市公安局即依刑事诉讼法的授权行使刑事司法职权，进行相关的调查，以查明是否存在犯罪事实，查获犯罪嫌疑人，证实罪与非罪，为检察机关提起公诉和人民法院审判打好基础”。四但是，在“王荣诉如皋市公安局政府信息公开案”中，该法院认为刑事执法程序应该从刑事案件正式立案侦查以后才开始。由此可见，在刑事执法程序的起点上，不同案件的判断标准存在一定的差别，这应该是信息公开行政诉讼采用刑事执法职能标准引起的一个新问题。

然而，知情权制度与行政诉讼受案范围制度是两个层面完全不同的制度，前者是根本政治制度的必然要求和有机组成部分，后者只是一项诉讼制度。用后者去定义前者的适用范围，不但混淆两个不同的制度，造成制度错位，还会削足适履，导致知情权的范围被大大限缩，降低其制度意义。其实，对于公安机关刑事执法信息公开而言，法院审查的并不是刑事执法行为的合法性（行政诉讼不可能审查刑事执法行为），只是判断刑事执法信息公开是否符合法定条件，是否应该公开。在刑事执法领域引入信息公开制度，既不会影响、干扰刑事执法程序与刑事司法制度，也不会影响行政诉讼受案范围划分。相反，将公安机关刑事执法信息排除在《条例》适用范围之外，会使这部分信息回到《条例》制定之前的状态，公安机关愿意公开就公开，愿意公开多少就公开多少，不愿意公开就不公开，并且缺乏法律救济途径保障。条例全面建立知情权制度，恰恰就是要解决这些问题。同时，用行政诉讼受案范围界定知情权范围，必须借助具体行政行为分析框架与司法技术。然而，正如有法官敏锐地意识到的，“政府信息公开是政府公共服务语境下的事实行为”。用一套具体行政行为理论去分析、框定事实行为，还会造成制度的二次错位。

另外，根据《宪法》，我国实行人民代表大会制度，一府两院对人大负责，受人大监督。公安部是国务院组成部门，是国务院主管全国公安工作的职能部门。《宪法》第89条第（八）项规定国务院领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作，第107条规定县级以上地方各级人民政府依法管理本行政^域内的经济、教育、文化、民政、公安、监察、计划生育等行政工作。不论公安机关承担什么职能，它的机关性质是由《宪法》确定的，不会改变。同样，人民法院并不因为也承担一定的行政后勤、裁判执行等职能而成为行政机关。在公私法边界模糊、职能越来越交叉的时代，行政机关承担诸如行政立法、行政执法、刑事执法、行政协议、公共服务、资产管理、居间裁决、仲裁调解、行政指导等多种职能已经是常见现象，不能因为职能的多样化影响行政机关的性质，更不能将知情权的边界定位在具体行政行为范畴之内。在我国，不仅公安机关承担刑事执法职能，司法行政机关、国家安全机关、海关管理机关等也承担一定的刑事执法职能，但我们不能因此否定这些机关作为行政机关的基本定性，更不能将它们都排除在《条例》适用范围之外。

放到比较法视角下，答案就更为简单。《行政诉讼法》修改之前，我国行政诉讼受案范围深受大陆法系国家行政行为理论影响。但是，在政府信息公开领域，大陆法系国家与其他国家一样，都不存在根据行政行为性质来界定政府信息公开范围的做法。对于行政机关履行刑事执法职能（非行政行为）形成的政府信息，不但均在信息公开法的适用范围之内，并且原则上均需公开，除非有法定的豁免公开理由。比如，法国1978年《行政文件获取法》、德国2005年《联邦政府信息获取法》均规定，对于正在进行的行政或者刑事执法信息，只有公开后会对执法活动产生有害影响的才豁免公开。我们对国外制度的了解与借鉴，明显存在片面化现象。

三、为什么会被误读

必须承认，《条例》会被误读，首先是因为《条例》对于免予公开的例外规定不够周延，本身无法满足现实需要。如前所述，各国信息公开法普遍将执法信息作为一项单独例外加以列举，使其能够在满足法定条件的情况下免予公开。这样做的依据在于，执法权与执法信息本身有其特殊性，既不能不公开（如国家秘密、商业秘密、个人隐私），又不能全部一下子苦讼开，必须单独设i十一类例外。

执法权是国家专属权力，是法律强制力的集中体现，既攸关执法对象的生命、自由与财产，也直接关系公共利益。执法过程不仅涉及执法部门内部多部门、多层次合作，还需要不时与当事人、举报人、控告人、利害关系人、其他执法部门、律师、媒体、社会等互动与沟通，以体现执法过程的民主性、公开性与公信力。执法不但要结果公正，也要过程公开，让大家看到公正的实现。执法信息如果不公开，别说执法过程缺乏公正性、权威性，就是正常的执法活动也无法进行。另一方面，执法信息可能涉及当事人、利害关系人的商业秘密、个人隐私，也可能涉及国家秘密或者执法部门不能公开的技术侦查手段、程序；在执法过程终结之前，相关信息提前片面泄露，还可能会对犯罪嫌疑人、执法对象、利害关系人等造成不良影响，对裁判者与执法者形成无形压力，形成未审先定的舆论审判局面，不利于维护执法的公正性与公信力。因此，执法信息的公开，需要考虑案件涉及的不同因素，选择最恰当的时间点，在个案中逐个确定，实现不同价值之间的平衡。在各国信息公开法中，体现为执法信息的单独例外规定。执法信息原则上需要公开，但对符合法定条件的执法信息不予公开，如果发生争议，由司法机关进行最终判断。这样的制度设计，既能满足执法需要，又能贯彻执法公开与公众知情参与等基本原则。

《条例》草案原先有七类例外，包括刑事执法例外。然而，最后通过的文本仅剩下国家秘密、商业秘密、个人隐私三类例外，以及一个兜底的“三安全一稳定”条款。这种过于简化的例外处理方式，使执法实践中刑事执法例外的合理需要无法在《条例》中找到出口，只能最后冲出一条立法者始料未及的解决之道，被全部排除在《条例》适用范围之外，这是《条例》被误读的客观原因。

当然，在例外规定方面，《条例》遗漏的不仅只有刑事执法信息，还包括内部管理信息与过程性信息。但是，《条例》实施之后，内部管理信息与过程性信息分别在司法解释、国办指导文件中得到承认，相当于形成事实上的两类法定例外情形。只有刑事执法信息在缺乏任何权威文件、司法解释明确规定的情况下，被整体排除在《条例》适用范围之外。这就需要进一步分析《条例》被误读的主观原因及其演进路径。

在国家层面制定并实施《条例》之前，国内推行政府信息公开制度最为成功的当属上海。上海于2004年5月1日开始实施《上海市政府信息公开规定》，同时进行政府信息公开数据统计与年报工作。为推动政府信息公开，上海市领导高度重视，设立政府信息公开联席会议制度，由市政府办公厅、市发展改革委、市监察委、市财政局、市信息委、市政府法制办、市政府新闻办、市国家保密局、市档案局和市行政学院组成，负责研究、协调政府信息公开过程中的重要问题，办公室设在市信息委，由市信息委具体负责组织、指导、推动。从一开始，上海市政府信息公开就体现出起步早、标准严、体制顺、力度大等特点。在很长一段时间，上海市政府信息公开行政诉讼/行政复议案件的数量比全国其他各地方案件数量的总和还要多（见表1，北京市行政诉讼案件数量包括中央部委作为被告的行政诉讼案件，与其他地方不具备直接可比性）。上海积累的经验，为国务院制定《条例》提供了宝贵的经验，也为其他地方实施《条例》提供了有益的示范。

最后，导致信息不对称，增加识别与适用难度。行政机关各种职能交织、融合，你中有我、我中有你，本来就密不可分，还会随外在条件改变而不断相互转化。根据职能划分确定是否适用《条例》，必然因为信息不对称增加外部主体识别与适用难度，等于将决定权完全交给行政机关。某案件最开始是行政案件，后来作为刑事案件立案，再后来因为证据不足撤销刑事案件转为行政案件，这样的情况并不少见，实际情况比这种假设要复杂得多。如果按照职能划分决定是否适用《条例》，就会有时应该适用，有时又不能适用，不断反复，势必有损《条例》权威，无法取信于民。至于刑事诉讼制度，主要任务是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。将公安机关刑事执法信息排除在《条例》适用范围之外，归人刑事诉讼程序，更不可能完成信息公开制度才能完成的任务。

五、出路与思考

一个并不太复杂的问题，几经演变，就使实施结果与立法文本产生巨大距离，发人深省。类似现象，在其他立法领域其实也不少见。因此，有必要通过个案分析，吸取经验教训，尽量减少发生同样的问题。

误读与被误读，首先是因为《条例》文本出现比较明显的失误，草案中原有的刑事执法例外规定被删除，并引发后续连锁反应。目前，

《条例》正在修改，应该对例外规定部分进行全面充实，弥补相关立法漏洞。对于行政机关的执法信息例外（既包括刑事执法，也包括行政执法），《条例》应该单独作为一项予以确立，并明确原则上应该公开，符合《条例》规定条件的可以免予公开。从各国立法经验与执法实践看，这些条件主要应该包括两个方面，可以有一定的弹性，一是公开后会影响执法程序的正常进行，二是公开后会严重影响被执法对象或者第三人的合法权利。当然，执法信息如果符合其他例外l件，如国家秘密、商业秘密、个人隐私、内部管理信息等，也可以根据其他例外免于公开。通过这些制度的有效配合，包括公安机关刑事执法在内的各种执法信息公开，不会遇到不可克服的障碍，不必有太多的抵触与畏难情绪。关键是执法部门要转变观念，跟上中央全面推进政务公开要求，通过执法公开提升执法能力与执法公信力。同时，立法部门应该更加重视科学立法，通过各种方式，尽快提高立法工作专业化、科学化水平，适应全面推进依法治国的新形势。

当然，由于规则不完备问题不可能一劳永逸地解决，加之我国目前法治发展阶段与各种现实状况，立法也好，执法也好，体系建设肯定很难一步到位，总会面临各种不协调、不配套、不同步现象。行政执法与司法机关对于规则完备性的要求因此不能寄予过高期望，要学会在立法与法治体系不太完备的情况下，尤其在信息公开这样的新领域，通过执法与司法活动，创造性地发展法律，填补立法漏洞，推进制度协调。这是个案分析更值得反思的地方，其意义要远远超出《条例》修改与实施本身。

回过头来审视，误读《条例》虽然有主观、客观方面的原因，甚至带有一定的必然性或者偶然性。但是，整个误读过程中涉及的两个关键点如果能够守住，也许结果会有所不同。第一个关键点是知情权原则，第二个关键点是公开为原则、不公开为例外。这两个关键点有很多共同的地方，都是原则而非规则，尽管没有写入《条例》却获得各界认同，不会因为规则的不完备受到质疑，适用带有一定的弹性等。因此，守住关键点，实质是坚持法律原则，并将法律原则适用于各种新领域，避免出现颠覆性错误。如果坚持知情权原则，就能对《条例》制定的意义有更为深刻的认识，避免套用行政诉讼受案范围界定政府信息公开范围；也应该能够避免陷入路径依赖，将过去的习惯做法延续到《条例》适用，使曾经的成绩变成为包袱，错失制度升级的大好机会。如果坚持公开为原则、不公开为例外，应该不会出现哪些是政府信息、哪些不是政府信息的持久争论，最终导致《条例》的基础被解构；公安机关刑事执法信息就有可能被分解到诸如国家秘密、商业秘密、个人隐私甚至“三安全一稳定”等例外中，哪怕暂时看起来是后退，却能保证问题始终停留在《条例》确定的轨道内，为未来随时回归预留接口；也完全有可能在司法实践中促使形成新的刑事执法信息例外，如同过程性信息、内部管理信息一样，而不是偏离立法原意，导致法治权威流失。

可见，如果能够守住任何一条原则，结果都应该比目前面临的局面要好，都不会出现整体排除《条例》适用以及结构性错位现象。法律原则凝聚着社会共识，反映制度的基本价值，是制度发展进步的基石和灯塔。尤其在缺乏具体规则指引的全新领域，法律原则的引领作用就更加不可或缺。通过对这一个案分析再次证明，确立并坚守基本法律原则与价值，才是我国法治建设的根本保证。