对加强病历审查主体的规制研究

摘要：病历审查是医疗事故技术鉴定程序的基础环节，是鉴定结论客观公正性的根本保障。《医疗事故处理条例》规定，“专家鉴定组应认真审查双方当事人提交的材料”。但实践中，医学会却不履行其病历审查义务，存在着病历审查义务的“转移”、病历真实性的审查不清、文件检验 “全盘接受”等不规制现象，使病历资料的证据价值大打折扣，鉴定结论的客观公正性受到强烈冲击。因此应对病历审查主体予以规制，完善证据能力和证据力审查，提高病历审查主体的法律素质，使医学会真正履行其病历审查义务，有效地保护病历审查的相对方 ――患方的合法权益。

关键词：病历审查；主体；规制；医疗事故技术鉴定

中图分类号：DF795.4文献标志码：A 文章编号：16720539（2012）0107105

病历审查主体，是指在医疗事故技术鉴定中，由具有法律、医学临床及相关辅助专业知识的鉴定人组成的、对病历资料的证据能力和证明力进行判断，并对病历审查的结果承担法律责任的法人或其他组织。《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第三十条规定，“专家鉴定组应认真审查双方当事人提交的材料，听取双方当事人的陈述及答辩并进行核实。”可见，在医疗事故技术鉴定中，专家鉴定组是病历审查的具体实施者。但这并不表明专家组就是病历审查的主体。因为专家鉴定组是医患双方在医学会主持下，从专家库中随机抽取的医学专家组成的临时机构。因此，医学会是病历审查的主体，对病历审查的结果承担法律责任。但在实践中，存在大量病历审查主体不清的现象，因此本文就对目前我国医患纠纷处理中的病历审查主体的现状及规制问题作一分析。

一、目前我国病历审查主体的现状

（一）病历审查义务的“转移”

1.医患双方成为“病历审查的主体”

在卫生行政机关委托或医患双方当事人共同协商委托的医疗事故技术鉴定中，医学会往往以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）四十七条“当事人在证据交换中认可，并记录在卷的证据……可以作为认定案件事实的依据”的规定，进行所谓的“证据自认”。即将病历资料审查义务“转移”给争议的医患双方，要求双方当事人交换材料并进行质证（1），如果双方均认可资料真实，则进行抽取专家及以后的程序，如果任何一方提出异议，则以《条例》第三十条第二款“当事人应当按照本条例的规定，……并积极配合调查。当事人任何一方不予配合，由不予配合的一方承担责任” 的规定为由，中止病历审查。

对患者来讲，缺乏医学判断能力的客观限制将导致其“病历审查的不能”。即使医患双方共同成为“病历审查主体”，但双方的“病历审查能力”表现得相当不平衡。而且，审查义务“转移”表现在主客观病历（2）上反映的问题尤其严重。根据《医疗事故处理条例》规定（3），在医疗事故技术鉴定过程中，患方只能复印客观病历，主观病历则由医疗机构将其提交给专家鉴定组。病历资料是医务人员对患方诊疗过程的一个真实记录，主观病历是医务人员在医疗活动过程中，对患者病情发展、治疗过程进行观察、分析、讨论并提出诊疗意见等而记录的资料，多反映医务人员对患者疾病及其诊治情况的主观认识。主观病历可与客观病历相互印证，是病历资料真实性审查的重要方面。对于患者而言，不能复印主观性病历资料，则剥夺了其对医务人员医疗行为的知情权，使病历审查更加困难。

2.法官成为“病历审查的主体”

在法院委托的医疗事故技术鉴定中，医学会往往依据《民事诉讼法》“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”（4）的规定，将病历审查义务转移给法官。但实践中法官往往向患者施加压力，提出如果患者不认可医方提交的资料，将承担鉴定不能的后果。患者勉强同意后，法官又将病历资料转交给医学会[1]。病历审查义务于是成了烫手的山芋，在法院与医学会手中抛来抛去[1]。

针对这种情况，一些省、市的高级人民法院做出了相关规定（5）。如《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第八条规定，“当事人对病历资料及其他进行医疗鉴定所需的材料的真实性、完整性有异议的，应当由人民法院先行组织双方当事人举证、质证。人民法院应根据举证、质证的具体情况进行审查，确有必要的，应告知当事人申请文件检验。经文件检验确认后，人民法院方可委托进行医疗鉴定。” 第九条第二款规定，“病历确有涂改但当事人主张该涂改并不影响病历实质内容的，应对涂改不影响病历实质内容承担举证责任。人民法院也可以通过采取咨询专家等方法加以认定。”[2]表面看来，在法院委托的医疗事故技术鉴定中，法官成为“病历审查的主体”，但事实上却并非如此。

对法官来讲，其病历审查义务的行使有相当困难。法官对病历资料的审查往往流于形式，常常一带而过或根本不审查。虽然一些地区的高级法院就法官的病历审查权做出规定，但却是站在司法程序角度对医疗纠纷诉讼案件的证据进行审查，而不是代替医学会行使其医疗事故技术鉴定中的病历审查权。

（二）病历真实性的不审查

《医疗事故处理条例释义》（以下简称《释义》）规定，“审查是指专家鉴定组对医患双方当事人提供的材料进行真实性、完整性、关联性、合法性检查与核对。”但实践中，地方医学会却往往依据中华医学会2004年第3期《医疗工作通讯规定关于做好组织医鉴工作的建议（一）》（以下简称《工作通讯》）中“对医患双方对鉴定材料有真伪争议的委托申请，医学会可以要求委托部门对鉴定材料先予质证并书面确认其真实性后再受理。医鉴办和专家鉴定组不对鉴定材料的真实性进行甄别”的规定，认为医患双方提交的病历资料是站在鉴定角度上的真实资料，医学会不对病历资料的真实性予以审查。

我们知道，“鉴定材料的真实性（主要是指病历资料的真实性）”有广义和狭义之分。广义的真实性，是指病历资料符合证据法所要求的形式上和内容上的事实性。即病历资料本身是真实的，并且病历资料所反映的医疗行为是客观真实的。狭义的真实性，是指病历资料的形式上的真实性，即病历资料作为证据载体是真实的，其不存在违法的涂改等现象。中华医学会的《工作通讯》是一内部文件，不能与《条例》、《释义》等上位法相违背，因此《工作通讯》中的“真实性”应当做狭义解释，即医学会不必对病历资料的违法涂改进行审查，因为对违法涂改的审查，应当由负责文件检验的司法鉴定机构进行。但不可否认，《工作通讯》对“病历资料真实性”的界定十分模糊，很容易让人理解为医学会对病历资料的形式和实质的真实性均不需审查。

（三）文件检验的“全盘接受”

当病历资料存在伪造、涂改、添加等情况时，医学会往往告知医患双方申请文件检验。然而，在司法鉴定部门对伪造的病历资料进行笔迹和墨迹等文件检验后，医学会的专家鉴定组便对其真实性予以全盘认可。我们知道，如果病历在相隔3个月（6）以内伪造、涂改、添加等，即使通过气相色谱法，文件检验都无法进行。

另外，司法鉴定机构的文检鉴定只是对病历资料的原始性、真实性审查，并不对其完整性、合法性做出审查，如会诊应当有会诊记录、手术应当有术前讨论记录、疑难病例和死亡病例应当有讨论记录、病程记录与医嘱的对应、病程记录与护理记录的对应、特护记录与医嘱的对应、医嘱与检查报告单的对应、诊断与治疗的对应，等等。如果医学会“全盘接受”不经完整性、合法性审查的病历资料，医疗事故鉴定程序的合法性便颇值怀疑。

二、病历审查主体的规制

（一）证据能力的审查

证据能力是指一定的事实材料成为诉讼证据的法律基础，从形式上考察其证据资格的有无。《释义》规定，“审查是指专家鉴定组对医患双方当事人提供的材料进行真实性、完整性、关联性、合法性检查与核对。”

1.完整性审查

完整性审查，是指鉴定人对病历资料是否完整的审查。如会诊是否有会诊记录、手术是否有术前讨论记录、疑难病例和死亡病例是否有相关讨论记录以及病程记录与医嘱是否对应、病程记录与护理记录是否对应、特护记录与医嘱是否对应、医嘱与检查报告单是否对应、诊断与治疗是否对应，等等。

根据《条例》第八条“医疗机构应当按照国务院卫生行政部门的规定，书写并妥善保管病历资料。”的规定，医疗机构有保管病历资料（包括封存的主观病历资料）的义务，所以医疗机构应当保证病历资料的完整性。就主观病历资料的完整性而言，《医疗事故鉴定暂行办法》（以下简称《办法》）第二十五条规定：“专家鉴定组成员确定后，在双方当事人共同在场的情况下，由医学会对封存的病历资料启封。” 因此，如果医疗机构提供的病历资料被认为是不完整的，根据《条例》第二十四条第四款“医患双方应当依照本条例的规定提交相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任。”的规定，医疗机构应当承担相应的不利后果。

2.原始性审查

原始性审查，是指鉴定人对病历资料是否为原件的审查。《条例》第二十八条第二款规定，进行医疗事故技术鉴定必需提供病历资料的原件。但《条例》第十六条规定，“封存的病历资料可以是复印件”，这与《条例》第二十八条矛盾，使原始性审查埋下隐患：如病历被涂改，则复印件很可能难以反映出来。对此，鉴定人员应当依据《证据规定》“对于无法与原件核对的复印件，只有在双方当事人对其均予以认可或者有其他证据作证的情况下才能作为认定事实的依据。” 的规定，在对病历资料复印件进行审查时，只有经医患双方当事人共同认可，且确实不存在影响审查过程及结果的情况下，才可对病历资料复印件予以认可。如果出现某种原因（排除患者方面的因素），医疗机构只能提供病历资料复印件，而患者对该复印件不予认可，由于审查缺乏真实可靠的鉴定材料导致鉴定工作无法继续进行的，则由医疗机构承担不利后果[3]。

3.真实性审查

真实性审查，是指鉴定人对病历资料的形式和内容是否真实的审查。真实性可分为形式上的真实性和内容上的真实性。形式上的真实性是指病历资料作为证据载体是真实的，并非事后涂改、添加。根据《书写规范》的规定，病历的涂改可分为正常修改和违规涂改。如果属正常修改的，则患方应当配合进行医疗事故鉴定。如果经证明是医疗机构违规涂改的，并且涂改导致鉴定无法进行时，则由医疗机构承担举证不能的后果；如果该涂改行为并不影响鉴定，患方仍有义务配合鉴定，否则将承担鉴定不能的消极后果。内容上的真实性是指病历资料的内容真实地反映整个医疗诊治过程。《病历书写基本规范（试行）》（以下简称《书写规范》）第三条规定，“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整。”如果一方当事人不如实提交病历资料，根据《条例》第三十条第二款“双方当事人应当按照本条例的规定如实提交进行医疗事故技术鉴定所需要的材料，并积极配合调查。当事人任何一方不予配合，影响医疗事故技术鉴定的，由不予配合的一方承担责任。” 的规定，应当承担相关责任。

4.病历资料的合法性审查

合法性审查，是指鉴定人对病历资料是否符合《条例》、《书写规范》等卫生法律法规和诉讼法法律规范的审查。一般来讲，合法性审查适用非法证据排除规则。

审查标准包括三个方面：一是书写病历的主体应当具备行医主体资格的人；二是病历资料提交的主体应当符合《条例》的规定；三是病历资料的提交程序应当符合《条例》的规定；四是病历资料的证据形式应当符合《民事诉讼法》、《证据规定》等法律规范的规定。

5.关联性审查

关联性审查，是指鉴定人对病历资料在形式和内容上是否关联的审查。关联性分形式上的关联性和内容上的关联性。

形式上的关联性，是指病历资料与经审查核实的其他证据的关联性。病历资料在医疗事故技术鉴定中是证明医疗行为是否构成医疗事故的主要事实的主要证据，但不是唯一证明争议事实的证据，病历资料是完整证据链条中的一个环节，如不能与经听证调查核实的其他证据环相互印证，则该证据链条出现中断，病历资料的证据能力则会大打折扣[4]。

内容上的关联性包括：（1）医疗行为与损害后果因果关系的关联性，是事实层面上医疗机构的医疗行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系。因此， 鉴定人应当对整个医疗行为进行严格的考量和验证，要求医疗机构的医疗行为与患者的人身损害后果之间存在必然的直接的因果关系，从而证明标准达到了极高的科学验证标准。（2）不当医疗行为所致损害后果与原有疾病之间的关系及参与度。一般来说，不当医疗行为所造成的后果有的是直接的，有一些则是以扩大原有疾病的伤害程度或者是以疾病的后遗症、并发症的形式表现的。通过关联性的审查，可以为医疗机构确定合理的赔偿标准提供依据[4]。（3）后遗症、并发症发生的必然性与盖然性。事实上，有一些后遗症与并发症是疾病转归的必然结果，有些则是可以避免的。一些患者有时会将疾病转归必然发生的后遗症或者并发症视为医疗行为的不当所致。因此，通过关联性审查，可以避免无谓的争论，有效地防范医疗纠纷的扩大化[4]。

（二）证明力的审查

证明力是指证据证明案件事实的作用力，从实质内容上判断证据证明价值的大小、强弱。鉴定人对病历资料证明力的认证活动是自由心证的运用。自由心证，就是法律对证据证明力及其取舍不作规定，而由鉴定人根据自己的医学素质、法律意识和道德良知来自由判断取舍的制度。自由心证强调鉴定人良好的素质，包括高尚的道德良知与深厚的医学、法律修养，道德良知决定程序公正，医学、法律修养决定审查结论正确。

自由心证的重要特点，就是运用理性和良知对证据进行审查。而鉴定人的理性来源于其资深的专业素质和临床经验。随着科学技术的进步，新技术、新方法的发展，特别是一些新方法的临床应用本身就带有探讨性、实验性，对于这些尚未规范的医疗行为，审查时鉴定人应当依据临床经验，参照类似治疗，进行合理推断。因此，在法律规定未能穷尽的事由面前，要靠鉴定人的法律、特别是医学知识与良知，去完成审查活动[4]。

鉴定人对病历资料的证明力的认证活动具有纯主观的特性，这种主观活动的认证活动本身，法律赋予它绝对自由。但是，自由心证不是让鉴定人按个人情感滥用心证自由权利。现代自由心证既强调鉴定人独立判断病历资料证明力的自由，也强调法律规则特别是证据规则对鉴定人自由心证的制约，即心证必须符合证明力判断的客观规律以及心证过程与结果的公开[4]。

（三）提高病历审查主体的法律素质

对于一直从事临床医疗的专家来说，需要定期进行法律知识的培训。我们看到，中华医学会和各地医学会为适应医疗事故鉴定工作的需要，对鉴定人就法律、法规、鉴定技巧、违规行为的判定等法律方面的知识进行了有针对性的培训工作，着重培养鉴定人的证据意识，使其能站在鉴定证据的角度进行相关鉴定。医学会对鉴定人的法律素质培训为完成病历审查打下了良好的基础，“弥补了事实裁判者在法律专业性问题上知识能力的不足”。[5]

医学会的专家库引入法律人和技术助理。法律人可发挥其法律专业优势完成对病历资料的证据审查自不必说，而技术助理具有医学和法学的双重专业知识，兼有沟通医学专家和法律人、沟通医学专业问题和法律专业问题的作用。技术助理的法律指导，弥补了医学专家在法律专业知识上的不足和法律人在医学专业所学知识上的不足，使病历审查插上了医学与法律的翅膀，做到了法律和医学的结合，最终完成病历资料的客观、公正、科学性审查。[6]

三、结语

公平、客观、公正，是医疗事故技术鉴定的法律基石。在鉴定程序的病历审查环节，医学会应当切实履行其病历审查义务，即按照法定程序，依照诉讼证据法律规范和卫生管理法律规范的规定，根据证据法的基本原则、医学科学的基本原理和临床医疗的实践经验，对病历资料的证据能力和证明力进行判断，这样才能符合鉴定的客观公正性。有效维护医患双方在鉴定中的合法权利，真正实现医疗事故技术鉴定的“医学法庭”的作用。

注释：

（1）具体表现为：在医疗事故技术鉴定听证会上，医学会将没有封存的病历资料及医方提交的的其它客观材料 （不包括答辩等辅助材料），提供给患方，以便其确认医方是否存在伪造、涂改等情况（主要指形式要件）；将患方掌握的病历（主要是就医的门诊病历）资料（不包括陈述材料）提供给医方，确认其真实性。

（2）根据《医疗事故处理条例》第10条的规定，病历资料分为客观性病历资料和主观性病历资料。客观性病历资料，是指记录患者的症状、体征、病史、辅助检查结果、医嘱等客观情况的资料，还包括为患者进行手术、特殊检查及其他特殊治疗时向患者交待情况、患者基金亲属签字的医学文书资料。文书资料包括：门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。主观病历资料，是指医疗活动过程中医务人员通过对患者病情发展、治疗过程进行观察、分析、讨论并提出诊疗意见等而记录的资料，多反映医务人员对患者疾病及其诊治情况的主观认识。包括：死亡病历讨论记录、疑难病历讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等。

（3）《医疗事故处理条例》第10条规定，“患者有权复印或复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。”

（4）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、65条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。

（5）如北京、陕西等省、市的高级人民法院对法院委托的病历审查主体做出了规定。详细请见《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》《陕西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导意见（试行）》。

（6）一般的文件检验通过分光分度法的可检验期是六个月，即六个月以内无法检出被检材料是否存在涂改伪造等问题。目前最先进的文件检验，既气相色谱法文件检验的可检验期是三个月。

参考文献：

[1]宋洪章，李国红.谈鉴定材料的收集、真实性的确认和对鉴定的影响[J].中国卫生法制，2006，（14）：32-35.

[2]宋儒亮，谢瑜，李幼平.医疗事故鉴定结论审查中的问题与对策[J].中国循证医学杂志，2006，（6）：905.

[3]朱晓卓，田侃.试论病历资料的法律价值[J].南京医科大学学报（社会科学版），2003，（3）：228-229.

[4]王其林.论医疗纠纷中司法鉴定结论之审查[J].中国卫生事业管理，学会，2007，（1）：760.

[5]李国红，叶继红.浅谈医疗事故技术鉴定工作对医学会的影响[J].学会，2007，（3）：54.

[6]杨晓春，王拜.论审理医疗纠纷案件对美国法庭“专家证人制度”的借鉴――由中美两个案例比较谈起[J].西北第二民族学院学报，2007，（6）：103.