浅谈反就业歧视的法律制度构建

【摘要】我国对劳动者就业权益的法律保护存在对就业歧视的范围认定过于狭隘、就业歧视争议缺少有效解决途径、法律规定缺乏可操作性、反对就业歧视的保障措施不足等诸多问题。要从制定反就业歧视专门法、开展违宪审查与清理、建立反就业歧视保障机构、引导企业加入社会责任标准等方面开展反就业歧视工作。

【关键词】就业歧视 公平就业 劳动权 制度构建

就业问题是国计民生的根本。近年来，在严峻的就业形势下，就业歧视问题突出，劳动者在就业择业、职业发展的过程中，面临着各种各样的歧视。我国2007年颁布的《就业促进法》虽然专设“公平就业”一章，规定禁止就业歧视以保障公民的平等就业权，但从法律实施情况来看，该法在反就业歧视方面的效能有限，许多劳动者和社会公众在遭受歧视后不能及时得到法律救助，有的即使打赢了官司，却仍无法纠正己经发生的歧视结果。这不仅破坏了就业市场的公平竞争环境，也必将损害政府促进就业的战略和整个经济社会的健康发展，最终影响社会和谐。

就业歧视的概念界定及主要类型

由于我国对就业歧视的研究仍处于初级阶段，国内学者对就业歧视的概念有着不同的表述与观点。相对于国际劳工组织、西方发展国家（地区）对就业歧视的认定，目前诸多的就业歧视概念仍有值得商榷之处，主要表现在：一是定义过于狭窄，二是没有区分直接歧视与间接歧视。笔者认为，应根据国际劳工组织关于就业歧视认定的精神，将就业歧视定义为：用人单位基于劳动者与职业能力和职业内在客观需要不相关的因素，在就业机会或职业待遇上做出任何区别、排斥或优惠，从而取消或损害劳动者平等就业权利的行为。

在厘清就业歧视的概念之后，反就业歧视工作的一大任务就是要梳理当前国内主要的就业歧视类型。考察当前的就业歧视表现和成因，尽管歧视种类繁多，但可以简单归纳为以下几种：一是性别歧视；二是年龄歧视；三是户籍歧视；四是地域歧视；五是健康歧视；六是体貌歧视；七是学历与经验歧视；八是婚育歧视；九是经历歧视。除了以上九大类型的歧视外，在劳动就业领域还存在诸多莫名其妙的歧视类型，例如姓氏歧视、血型歧视等等。返观我国法律现状，目前于法有据可确定为歧视的仅包括民族歧视、种族歧视、性别歧视、歧视和乙肝病毒歧视，其余的大部分歧视都不算是违法，可见反就业歧视工作的任重道远。

现行有关禁止就业歧视法律规定的不足

我国目前没有专门的反就业歧视法律，但一直以来，我国政府十分重视对劳动者就业权益的保护，针对劳动市场上存在的各种就业歧视现象制定了大量的规范性文件，以减少和消除就业歧视。例如，我国宪法规定了公民在法律面前一律平等、公民有劳动的权利和义务；劳动法规定了劳动者享有平等就业和选择职业的权利、劳动者就业不因民族、种族、性别、不同而受歧视；残疾人保障法规定了保障残疾人劳动的权利、不得歧视残疾人；妇女权益保障法规定了妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利；就业促进法规定了劳动者就业不因民族、种族、性别、等不同而受歧视、不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制等等。此外，国务院行政法规、国务院各部委的政府规章、一些地方性法规和中央政策性文件，都有关于禁止就业歧视的规定。

尽管我国涉及到禁止就业歧视的法律、行政规章、地方法规、政策文件较多，但由于长久以来对禁止就业歧视缺乏系统的理论研究，现行的有关就业歧视的立法仍然存在重大的不足，主要表现在以下几方面：一、确定的就业歧视范围过窄；二、有关就业歧视的法律适用存在缺陷；三、有关就业歧视的法律缺乏可操作性；四、就业歧视争议缺少有效的解决途径；五、部分涉嫌就业歧视的法律规定未得到清理；六、反就业歧视的积极性保障措施不足。

和谐社会下劳动权与用人自的协调

就业歧视现象的难以遏制，除了因为社会偏见以及人口众多等社会原因外，还有一个很重要的原因就是用人自被无限扩大了，劳动者的劳动权与用人单位的自未能得到很好的协调。

我国宪法与劳动法明确规定了劳动权和劳动平等权。劳动权即有劳动能力的公民有获得参与社会劳动和领取相应的报酬的权利，它是获得生存权的必要条件。没有劳动权，生存权利也就没有保障。作为公民基本权利之一，在劳动权的权利义务关系中，权利人是公民，而义务人则是国家，国家有义务和责任通过各种途径创造劳动就业条件，以加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇，这是宪法赋予的一种权利义务关系。作为人权的重要组成部分，劳动权是当代人权体系中诞生历史较短但发展较快并且最为引人注目的权利类型，在我国建设社会主义和谐社会进程中，毫无疑问必须保证劳动权的落实。

用人自不是一个不存在任何限制的权利，它应当以保障社会的就业平等为前提。社会主义市场经济条件下的中国也一样，用人自应该受到一定约束，用人单位须承担一定的社会责任。用人自的范围到底应该有多大？这是各国研究就业歧视的学者所希望解决的问题。笔者认为，应当确立“工作相关资格”原则，限制用人自。虽然，追求利润最大化是企业的本能，但这绝不应成为企业和企业家的全部责任，成功的企业和企业家一定会在社会责任方面体现自己存在的价值。

反就业歧视的国家义务及法律制度构建

2006年，中国政府正式批准了《消除就业和职业歧视公约》，表明中国政府向国际劳工组织、向国际社会作出郑重承诺，决定承担由于批准公约而产生的国家义务。在反对就业歧视、保证人权平等的过程中，国家义务主要有以下几方面：

制定反就业歧视专门法。在我国相继出台《劳动合同法》、《就业促进法》和《劳动争议调解仲裁法》的背景下，制定统一的《反就业歧视法》势在必行。实际上，从2003年起，几乎每一次全国“两会”上，都有人大代表和政协委员呼吁国家尽快制定更具针对性和实效性的反就业歧视法。我国现有法律中关于反就业歧视的规定，基本是一些权利性的宣告，缺少程序上的保障和实施机制。2007年颁布的《就业促进法》已经包含一部分反歧视条款，对于消减就业领域的乙肝歧视现象起到积极的作用，但《就业促进法》毕竟不是专门的反歧视的法律，缺乏独立性、系统性、深刻性，所以至今仍无法根除乙肝病毒携带者所受的就业歧视。只有单独制定一部专门的反就业歧视法，才能消除包括乙肝歧视在内的各类就业歧视，才能更为有效地遏制就业歧视的泛滥。

对现行法律法规展开违宪审查与清理。我国目前有大量的就业歧视规定存在于一些法律、法规和各种规章制度中，在立法和法律环境的建设上，我国也还没有建立违宪审查制度对与《宪法》和《劳动法》相抵触的法律法规进行审查。为了防范地方性法规、规章甚至是更低效力位阶的行政决定和措施等规范性文件对劳动者就业平等权的违法限制，减少就业歧视发生的可能性，有必要在法律上明确规定对含有就业权限制内容的规范性文件的审查制度，必要时由全国人大常委会启动宪法审查机制。

建立反就业歧视保障机构。我国目前的就业管理和劳动监察是由中央及地方的各级劳动和社会保障部门来完成的。从现实来看，劳动监察部门从行政上隶属于各级政府，其监督检查职能的发挥状况往往受当地政府的左右，特别是对于各级政府实施的地方保护主义的政府歧视，该机构更无法监督处理。并且，反就业歧视与现行的劳动争议管理有很大区别，而我国存在的就业歧视数量庞大，基于这些客观事实，有必要成立专门机构处理就业歧视问题，以更好地维护劳动者的就业权。从各国立法实践看，大部分国家和地区都建立了反就业歧视的专门机构，如美国的平等就业机会委员会、我国香港地区的平等机会委员会和台湾地区的两性工作平等委员会及就业歧视评议委员会等，这些机构对反就业歧视起到了重要作用。我国也很有必要参照这些先进的立法经验，设立反就业歧视保障机构，独立处理就业歧视的案件，从而保护平等的就业机会，并消除就业歧视。

引导企业加入社会责任标准。SA8000社会责任标准是全球第一个关于企业道德规范的国际标准，它要求企业或组织在赚取利润的同时，必须主动承担对环境、社会和利益相关者的责任。该社会责任标准的内容包括：环境保护、公益事业、健康安全、差别待遇、工作时间和劳动报酬等，从制度层面上消除了企业对员工发生就业歧视的可能性。可以说，SA8000标准包含了反就业歧视的一些重要举措，从市场的层面迫使企业或其他组织摈弃就业歧视，能够改善和维护广大就业者的工作生活质量，促进社会整体的和谐发展。我国在发展社会主义市场经济中，要保障经济又好又快发展，很有必要引入SA8000社会责任标准。只有将企业的社会责任履行状况与企业的生存、发展结合起来，才能确保反就业歧视的成效。

当然，消除就业歧视，保障就业平等，归根结底还有赖于公民自身权利意识的觉醒，我国目前已经出现了关于就业歧视的诉讼，社会各界对此应当给予鼓励和声援，因为，鼓励公民“认真对待权利”是反对就业歧视的最根本的问题。（作者单位：对外经济贸易大学法学院）