浅议商品房的预售制度

【摘要】房屋的预售登记制度是物权制度的重要内容之一。由于在进行商品房预售登记时，预售的房屋还没有建成，不能够现实交付，申请人进行预售登记，有利于其实现房屋的权利，保护权利人的利益。预售登记本质上是使得权利人取得请求该不动产的优先权利，最终的后果是保全债权人的债权权利，并非保护物权。

【关键词】商品房 预售登记 物权 预购人权利

预售商品房具有的特点

商品房预售俗称“卖楼花”，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售尽管在性质上还有一些争议，但其本质上仍属于房屋买卖，商品房预售除具有一般买卖的双务性、有偿性、诺成性的特点外，还具有如下特点：

商品房预售是以将来的房屋所有权为标的的特殊买卖。由于商品房预售是在合同标的物尚未建成时便予以出售，预售的是将来的标的物所有权，因此其区别于通常的以现房的所有权作为标的的买卖合同，但商品房预售的本质仍然是买卖，其合同仍然为买卖合同。与通常的房屋买卖相比，商品房预售为一种非即时买卖，从预售合同订立到房屋的最终交付往往需要经过一段甚至几年的时间，这意味着合同对于标的物的交付具有远期交货的性质，是一种非即时的买卖。

商品房预售目的具有复合性。从预购人的角度来看，其购买预售房的目的除了包括用于将来居住外，也会有保值、投资等目的，其可将预购的商品房予以转让，以此获利。而对于房地产开发企业而言，其预售未建成之商品房，可以获得预购人的资金以兴建房屋，解决资金不足的困窘，加快开发建设速度，还可以规避市场价格波动造成的风险。

商品房预售具有较强的国家干预性。在商品房预售法律关系中，购房者处于弱势地位。首先，由于商品房预售合同订立时，作为标的的房屋还没有建筑完成，因而，开发商能否按照约定履行买卖合同还是一个未知数；对于购房人来说，购房款已经支付了，将来能否得到约定品质的房屋还面临着巨大风险。其次，在绝大多数情况下，房地产开发商无论是在技术上、信息上还是经济实力上都要强于购房者。为保护购房者的利益，国家加强了对商品房预售的干预，法律上有许多强制性规定，如商品房预售要符合法律规定的要件、预售所得款项必须用于与该房地产开发有关的工程建设、商品房预售实施许可制度等。

预告登记制度的基本内容

预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记。这是一项古老的制度，为德国中世纪民法所创设，后来被日本和瑞士一些国家立法所采用。本质上来说，预告登记是属于一国不动产登记的范畴，是一种特殊的不动产登记。

一般来说，预告登记具有若干物权之效力，因为其具有使妨害其所登记请求权所为处分无效之效力。某一不动产在预告登记后，在其上发生的被强制执行或者被设置抵押后，或者被纳入破产管理后，则这些妨害了被保全的请求权的行为一律不能发生物权变动的效力。

因此，预告登记的基本目的在于保全不动产权利人的请求权，以确保其将来能够顺利取得不动产的物权，并排斥其他与该项请求权内容相同的不动产处分行为的法律效力，实现对第三人的抗辩。预告登记是典型的债权物权化，是将债权法适用的规则扩张到物权法领域，让原本只具有请求权效力的债权具有物权的排他效力。预告登记与一般不动产登记的区别主要表现在：一般的不动产登记都是在申请人为了取得或转移某项已经客观存在的不动产物权，也就是在不动产物权已经具体存在的情况下登记的。而预告登记的标的是将来才发生的不动产。在进行预告登记后，实际中并不会发生该登记不动产物权的设立或者是变动的效力，而仅仅只是使登记申请人获得一种能够请求将来发生物权变动的权利。同时也具有一定的排他效力，对于申请预告登记后，在该不动产物权上面发生的不动产物权处分行为具有排它效力，从而保证权利人能够取得该物的法律结果。

因此，预告登记实质是不动产物权法的重要内容之一。预告登记所发生的法律效力具有一定的排他效力，属于物权性质。通过预告登记所发生的保全的请求权效果，权利人一方面能够对抗不动产的所有权人和其他物权人在该不动产上的处分行为，另一方面，也可以对抗任意第三人。

《德国民法典》第883条规定，对土地进行预告登记后，在该不动产上进行的物权处分，如果损害到申请人权利的实现，那么这些处分行为无效。预告登记适用于破产管理人的处分或是强制执行情形下的处分。在德国民法典中，不动产通过预告登记，能够发生的法律效力有三种情况：一是保全了有关请求权的顺位。权利人申请预告登记后，被保全的不动产权利是与其顺位一起登记的。《德国民法典》第883条有规定，以预登记的登记确定请求权所要求的让与的物权的顺位。二是一切妨碍实现不动产请求权或者其他有损于请求权的处分行为归于无效。《德国民法典》第883条有规定，在土地上进行预告登记之后，其后发生的与该土地权利相关的处分行为，由于有碍于权利人请求权的实现，故而，其后发生的行为不具有任何法律效力。此时，申请人具有保全物权实现的权利后果。三是第三人取得该不动产若是违背预告登记所保全的请求权的行为，则不能发生任何法律效力。在进行不动产的预告登记后，请求债权人能够对债务人的履行合同具有请求权的权利，同时，申请人还获得两项重要的请求权：一是针对预告登记后产生的已经登记的抵押权的涂销请求权。该涂销请求权可以通过公示催告行使之；二是针对在预告登记后取得不动产所有权或其他物权权利的第三人的一项同意登记的请求权（以自己作为新的所有权人或其他权利人的登记）。

总而言之，进行不动产的预告登记具有三项意义：第一，能够保全权利人债权的顺利实现。由于合同债权不具有对抗第三人的效力，为了对权利人权利进行有效保护，权利人在进行申请预告登记后，由于登记的方式是以有关部门造册记载并予以公示的，就使得在预告登记时期内进行的任何不动产处分行为的变动都是无效的。第二，顺位保证。通过预告登记的方法，将不动产物权上发生的各项权利按照时间的先后顺序排列，避免将来发生的在同一物之上多项物权并存以及竞合的问题，权利的实现应当按照物权上的顺位进行。第三，破产保护。预告登记的请求权发生的法律效力，一方面权利人能够得以对抗在该不动产的所有权人以及其他相关物权人的权利，保证请求权人最后能够取得不动产物权；另一方面，不动产的物权人可以在债权人破产时，对该不动产行使对抗其他破产债权人的权利，从而保全请求权得到实现。

建立商品房预售合同预告登记制度的作用

由于在进行商品房预售登记时，预售的房屋还没有建成，不能够现实交付，因而，预告登记本质上并不是一种所有权变动的公示方法，此登记主要是使得权利人取得请求该不动产的优先权利，最终的后果是保全债权人的债权权利，并非保护物权。笔者认为商品房预售合同预告登记制度有如下作用：

保护预购人权利。在预购人申请预告登记后，可以依法享有下述权利：一是期待权。预购人申请预告登记后，其就对未来房屋所有权转移拥有期待权。在登记期间，只要预购人履行了房屋买卖合同的相关义务，承担了债务，同时及时办理房屋的登记过户手续，就能够实际地取得该房屋所有权，此种对房屋的期待权是依法受到物权法的保护的。预购人申请预售登记，实际上是对房屋的买卖进行具有效力的法律公示方式，所以，权利人的期待权便具有对抗其他第三人的法律效力。这种效力表现在，在办理了预售登记后，在该房屋上进行的有碍于将来预售人取得房屋所有权的处分行为，比如一房数卖，都是无效的。预购人能够在这种情况下，请求法院依据房屋预告登记的内容，对出卖人的处分行为作出无效的判决。二是优先购买权。这是一项重要的权利。申请人通过预告登记，就取得了优先于其他人购买特定商品房的权利。这对于保护权利人的债权具有重要的意义。如果没有进行预告登记，买受人尽管之前已经交付了全部的房款，但其所拥有的权利仍然是合同债权，具有相对性，因而不具有对抗第三人的法律效力。一旦通过登记的方法进行物权的公告，把物权的公示手段的保护方式用于对债权的有效保护，那么，登记人的请求权就具有了一定的物权效力，具有对抗第三人的排他效力。如果出卖人将该房屋数卖，这样的处分行为不具有任何法律效力。同时，由于房屋进行了预告登记，通过这一公示方式，使得第三人了解该房屋的权利变动，从而避免因出卖人的一房数卖而遭受损失。三是如果预售登记与现房登记发生矛盾，买受人可以请求登记机关更正。

具有国家管理的效力。房地产作为特殊的社会资源，是人民生活的基本生产以及生活资料，由于其本身的稀缺性以及房屋价值和人均收入比的极度悬殊，政府不得不对房地产的社会效益进行规范，从宏观上加强房地产资源的规划性，并进一步提高其使用效率，同时保障房屋的交易安全，维护作为弱势群体的预购人的利益，这是房屋本身的特殊性质所决定的。另外，房地产税费的收取还可以增加国家的税收，进而调节房地产市场。因此，国家对房地产资源的干预管理是客观的需要，这也正是预告登记制度建立的意义之所在。（作者单位：海南大学法学院）