浅谈国内机械设备交易中的银行保函

摘要：银行保函广泛的应用于国内机械设备交易的各个环节中。本文首先介绍银行保函及其特点，以及在国内机械设备交易中常见的银行保函类型和开立方式，并结合实际说明保函费用。最后，分析银行保函的风险原因，指出如何在办理保函业务的事前、事中、事后分段进行管理和控制。

关键词：银行保函；国内机械设备交易；风险控制和管理

中图分类号：F832.33 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）12-0-02

通常机械设备制造商根据客户提供的技术参数和工艺流程，设计并制造满足客户需要的设备，整个过程包括设计非标零件图纸、确定材料、选择供应商、调配资金、安排采购、组织生产和货运、安装调试、供应备品备件、培训人员、售后服务等多项复杂任务。而且单个项目涉及金额巨大、周期长，含盖招投标中的合同报价、工艺调整、图纸修改、确认等反复工作及不确定因素。原则上，卖方希望尽早得到合同预付款、进度款和尾款，加快项目资金的流动与周转。而一般买方支付给卖方交货前的预付货款资金不计利息，对流动资金依赖银行贷款的卖方来说，及时回笼项目款项是保证项目盈利的重要环节。银行保函在机械设备投标、签约、履约、质保的各个环节被广泛应用。买方按照项目进度支付货款的同时，由银行作为担保人，保障其在合同中的利益，卖方因此有机会回笼资金补充后续投入及新项目，完整履行对买方的义务。然而，银行保函所存在的风险也不容忽视。应充分认识银行保函所具有的风险，采取相应的防范措施。

一、银行保函及其特点

银行保函是指银行应委托人的申请向受益人开立的有担保性质的书面承诺文件，一旦委托人未按与受益人签订合同的约定偿还债务或履行义务时，由银行代其履行一定金额、―定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。银行保函体现出对受益人的补偿性和对申请人的惩罚性。

银行保函具有四个主要特点：（1）以银行信用作为保证，信用程度高，便于交易双方接受。（2）一种备用性质的银行信用，支付具有“或然性”，只有在卖方不履行合同时，将由担保银行承担第一偿付人的责任，从而避免由此带给买方的损失。（3）具有时效长，形式多样，金额大，开立程序快捷和方便的结算功能。（4）依据商务合同开出，但又不依附于商务合同，具有独立法律效力。

二、国内机械设备交易中常见的四种银行保函类型

1.投标保函。投标保函即遵守投标信用的银行保函。一般指银行应投标方申请向招标人作出的保证承诺，开标后，中标者保函即时生效，投标保函的金额一般为投标报价的5％-10%或某一个固定金额，有效期一般是报价有效期后30天，具体视招标文件而定。若投标方中标后在投标有效期内撤销投标书、中标后在规定期限内不签订招投标项下的合同或者未在规定的期限内提交履约的保证文件、支付中标服务费等，而给招标人造成损失。银行将受理招标方的索赔，按照保函约定承担保证责任。它的作用是使投标人的标价具有严肃性，投标一旦中标，须与招标方进一步商谈签定履约协议。

2.预付款保函。预付款保函一般是指银行应卖方申请向买方保证，如申请人未能履约或未能全部按合同规定使用预付款时，则银行负责返还保函规定的预付款金额。一般在合同生效后提交，金额与卖方收到的预付款等额，通常为合同金额10％-30％，有效期一般为最后一批发货后30天。这已成为国内机械设备交易的惯例。与预付款保函类似的还有进度款保函，一般只在大额合同中出现。有的合同要求预付款保函包含应计的利息时，需明确利息计算方法。

3.质量保函。质量保函是指银行应卖方申请，向买方保证，在设备交货安装和工程竣工后直至考核运行期间，如货物质量经第三方检验机构确定不符合合同约定而卖方又不能更换或维修时，银行将受理买方索赔，按照保函约定承担保证责任。金额通常是合同金额的5％-10％，有效期到质保期结束后30天。在实际业务中，买方通常会在合同中要求留一部分尾款待质保期结束后再支付给卖方，但是机械设备的质保期相当长，越来越多的公司为了保证资金全额回笼而不能接受这种等同于质押金的做法。

4.履约保函。履约保函是指银行应卖方的请求向买方作出的一种履约保证承诺。它担保卖方必须按照合同条款履行其义务，否则银行负责赔偿保函金额给买方。履约保函提交时间视合同要求而定，金额通常为合同金额的5％-10％，一般在合同签订之日起生效，合同终止日或规定的考核期、质量保证期满后失效。

实务中，质量保函与预付款保函经常联系在一起使用，反应合同执行的不同阶段。目前有一种趋势用履约保函替代预付款保函和质量保函。减少了保函开具次数，降低了保函费用。

三、银行保函的开立方式

依据申请人、受益人和担保人的需求不同，银行保函有三种开立方式：（1）直开，即担保人应申请人的要求直接将保函开给受益人。（2）通知，即担保人应申请人的要求将保函开至受益人的银行（通知行），由通知行核实该保函的真实性后通知受益人。（3）转开，即担保行应申请人的要求开立以受益人所在地银行（转开行）为受益人的反担保，再由该转开行开立一份保函给受益人。

四、银行保函费用

银行保函在使用的过程中惟一的成本支出就是保函费用，与以下因素有关：

1.开立方式。直开最低，申请人只需支付担保行的担保费；通知的费用略高，除担保行的担保费和电报费外，申请人还需负担通知行的通知费；转开的费用则最高，申请人除了要负担担保行的担保费和电报费外，还要负担转开行的费用。转开保函的真实性显而易见，而且因为转开行承担直接担保责任，索赔非常方便。不难看出，对于申请人而言，直开是最有利的开具方式；然而对受益人来说，转开才最能有效保护受益人的利益。选择的原则就是在满足受益人合同要求的情况下尽量降低费用。

2.担保额度。信用好的企业应积极向银行申请授信额度，获得银行批准后，使用授信额度开立保函，无需存入保证金，避免资金抵押，只需支付授信额度使用费。

3.保函期限。准确的估计保函期限，可以避免担保期限长而增加使用成本。

4.开具次数。每申请开具一次保函，银行就要收一次手续费；修改一次，收取一次修改费用。

五、风险控制和管理

1992年《见索即付保函统一规则》（URDG458）由国际商会执行委员会批准生效，之后URDG逐渐被全球银行家、贸易家、行业协会及众多国际组织认可和使用，并成为见索即付保函业务的国际性权威实务操作标准。2009年国际商会银行技术与惯例委员会秋季全球会议上通过《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG758）正式生效。但是很多招标文件要求的保函格式中仍沿用URDG458。“见索即付”作为保函的一个国际惯例，担保人承担的是第一性的、直接的付款责任，是与基础合同相脱离的独立性担保文件，受益人的权利与保证人的义务，完全以保函所载内容为准，不受基础合同约束，即使保函中含有基础合同的援引，保证人也与该合同无关，只要受益人提交了符合保函条款表面相符的索赔文件，保证人就必须无条件付款。因索赔方式相对单据化，能够保护受益人利益，而颇受受益人的青睐，由此也可能被受益人滥用。但国际商会《见索即付保函统一规则》，未对受益人的欺诈或滥用权利及担保人的抗辩权作出明确规定，我国也并无独立保函欺诈例外的规定。故我们在分享着银行保函带来好处的同时，也面临着各种风险。需要在办理保函业务的事前、事中、事后分段进行管理和控制，最大限度地规避保函风险。具体为：

1.在填写《保函委托书》时，应对担保项目名称、金额、币种、担保种类、保证金的交存、手续费的收取、银行开立保函的条件、时间、有效期间、双方违约责任、合同的变更、解除、保函的不可转让、索赔时由受益人的账户银行送达保函开具银行等内容予以详细约定，　以明确委托人与银行的权利义务。

2.URDG758只是国际商会专门适用于见索即付保函的国际惯例，而不是强制性法律和国际条约。因此，在保函中明确约定保函适用中国法律或URDG758或者是保函法律比较规范的英国法律。

3.拒绝开口保函。依据效力终止时间的差异，分闭口式与开口式两种。所谓闭口式保函，指保函具有明确的终止日期；所谓开口式保函，指保函没有具体的最终日期，其有效期取决于一定的条件，如设备安装调试完成并验收合格。申请人应拒绝开出没有具体时效的敞口保函，因为在保函正本没有退回的情况下，保函无法撤销，保函项下的风险无法释放。故在保函中需列明“本保函有效期为：至颁发竣工验收证书之日后　X　天止，或于××年××月××日止，以哪个时间先发生为准”。

4.建立保函备案制度，以备日后查询，备案内容包括：项目名称、所在国家或地区、资金来源、保函币别和金额、开立方式、开标日、保函号、效期、合同金额、受益人名称以及修改情况，注明延期的到期日，留存保函复印件。

5.保函到期，主动联系受益人，收回保函正本，交还银行注销。否则注明在银行保函规定的有效期截止日或者规定的期限届满后，无论该银行保函的原件是否返还给银行，该保函一律失效。实务中，注明到期作废，中国银行会在到期日后，一周内退回申请人保证金或释放信用额度；但美国银行上海分行一定要求收回保函正本或由受益人开户银行发电报说明放弃保函项下权益，才会退还申请人保证金或释放信用额度。

综上所述，防范风险的重点应在开立保函之前或者在商务合同谈判的阶段，银行保函一旦开出就不可撤销，也不能单方面修改。通常，在招标文件中对银行保函的格式已做出要求，开具保函的银行则会根据其业务作进一步审查，而作为承担保函风险的卖方则较为被动。保函格式需要引起卖方的关注，有必要认真分析保函中可能存在的风险，制定有效防范和化解风险的措施。保函条款的准确性和严密性可以化解保函的风险，有助于降低交易成本。在商务洽谈中，合同的各方当事人可根据实际情况罗列于己有利的条款；对处于劣势的卖方而言，应力求获取相对公平的保函条款，以降低保函风险，预防并减少纷争。一旦出现纠纷，则需要积极应对；对事态进行动态管理，及时回应客户，争取客户的理解和支持，提供补救措施，避免保函履约发生。

参考文献：

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