运输罪之司法界定

摘 要：司法实践中，运输罪和非法持有罪是紧密联系的，而且一直存在区分的困境。对于两罪，我国现行法律做出了具体规定，学者们对两罪的区分是仁者见仁、智者见智，争议颇多。区分运输运输罪和非法持有罪，需要把握运输罪的本质，运输行为的含义，的空间位移具有实现和促进的流通，并以此来界定运输罪。

关键词：运输罪；运输，非法持有；司法认定

我国刑法第三百四十七条第一款规定，走私、贩卖、运输、制造，无论数量多少，都应追究刑事责任，予以刑事处罚。可见，运输罪是作为选择性罪名并列规定在与走私、贩卖、制造罪的同一个条文中。把运输罪单独定义，即明知是而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国境内转移的行为。运输进出境的，属于走私罪。在我国的司法实践中，运输的案件占有相当的比例。①[1]（P285）运输必定先持有，持有是运输的必经阶段，那么实践中如何区分两罪呢？

一、 运输罪认定的困境

运输罪在我国刑法学中是个有争议的罪名。运输，必然有运输行为，下面我们就从司法实践中存在的几种具体的运输行为逐一分析，探究运输罪在现实中存在的认定困境。运输的行为，具体存在三种情形，其一是走私、贩卖、制造者运输。这种运输行为是被包含在走私、贩卖、运输罪之中，应该认定为相应的走私、贩卖、制造罪；二是帮助走私、贩卖、制造者运输，当然这种情形下，行为人必须是主观上明知是。此时，行为人的帮助行为，构成走私、贩卖、制造罪的共犯，同样构成走私、贩卖、运输；三是运输者是不明知是而被走私、贩卖、制造者利用。这样可以把对走私、贩卖、制造者解释为间接正犯。[2]由此看来，运输行为成为了走私、贩卖、制造罪各个环节中的行为，它完全可以附属于走私、贩卖、制造罪了，其实不然。

上诉第一和第三中情形没什么大的问题，争议主要在上述第二种情形，即明知是走私、贩卖、制造者而帮助其运输的行为。笔者认为，一方面，运输罪，既然立法中明确将该罪规定出来，就说明在司法实践中，运输罪有存在的必要，而且具有和目的性与合理性，这也是出于实务的考虑。另一方面，犯罪中，运输甚至可以说是不可或缺的环节。走私自不必说，对于在境内加工制造到贩卖，也就是进入消费终端时都有一个流通的过程，这其中都离不开的转移。结合犯罪的特性，以及犯罪行为关联性的分析，运输是整个犯罪牟利链条中的一个重要环节。事实是，大多情况下，行为人在运输转移的过程中被抓获，最多承认其运输的客观事实，而对于的来源、运输的目的等等问题都三缄其口。即使是如上述的可能构成间接正犯的第二种情形，行为人拒不交待，也不可能认定该行为人是走私、贩卖、制造罪的间接正犯，行为人运输的行为该如何定罪？有学者认定为非法持有罪。[3]非法持有罪是在查不清的来源和去向，又无证据证明行为人实施了其它犯罪行为的，在数量较大时，因其侵犯国家对的管制具有潜在的社会危害性而予以定罪处罚，也可以讲是犯罪行为的“兜底条款”。但是若查明了行为人确实实施了运输的行为，有具备主客观因素，就完全可以认定为运输罪，主张定非法持有罪的学者，就有混淆运输罪和非法持有罪之嫌。

此外，刑法规定运输罪的主体是一般主体，也就是说，只要年满16周岁的任何人即可，于是便会出现了吸毒人员运输应当如何定性的问题。对此，在数量达到一定标准时，就存在着定运输罪还是非法持有罪的争议。运输必然需要持有，持有是运输的前提只有持有了才存在运输的可能；持有的行为人也往往会携带到交通运输工具上或者在徒步行走等而进入“运输”状态中。那么就存在如何划清运输罪与非法持有罪的界限问题。

二、 运输罪和非法持有罪的界定的观点及评析

关于运输罪和非法持有罪的区分，笔者对我国刑法学界区分两罪的观点概括分析如下：

（一）“运输”的物理意义区分

从“运输”的物理意义，即以空间位移的改变来判断是否为运输罪。张明楷教授认为，运输具体表现为转移所在地，但应注意，从结局上看没有变更所在地确实的所在地曾经发生变化的行为，也是运输罪。有学者主张，以运输距离的远近来区分运输和非法持有罪。[4]（169）认为运输的本质是空间的位移，即转移所在地。只是这两地之间的距离不能过短。但是，以此来区分运输罪和非法持有罪不切实际，也不具可操作性，距离的长短无法具体界定。

（二）“运输”的功能区分

有的学者提出，犯罪从种植到流通到消费环节是一个完整的链条，的运输只是其中关键的一环，刑法设立运输罪，目的就在于切断这更链条，阻断向社会流通（可能性）。因此，运输中“运输”的本质在于增强的流通性以实现在不同的控制者之间的流通。[5]这种观点是以“运输”的流通功能来区分两罪的，笔者认为对于强调需要在不同的控制着之间流通是不合理的，即使没有在不同的控制着之间流通，也可以构成运输罪。

（三） 数量区分

应考虑携带的数量，如果携带的数量较小，就不宜认定为运输罪，而应以非法持有罪定性。[6]运输罪的成立在刑法上没有数量的要求，非法持有罪的追述需要达到一定的数量标准，实践中也常常有以数量来区分。之所以会出现这种情况，除了因为两罪在认定上的确存在界限不清楚的因素外，也有出于运输罪起刑标准比非法持有罪高。但是区分运输罪和非法持有罪是以两罪的性质来判断的，仅仅以数量作为标准太过于应付，以量来敷衍两罪的质的区别。

（四）吸毒者运输的情形

对于吸毒者实施的犯罪，在认定犯罪实施和确定罪名上一定要慎重。在吸食者运输的过程中，没有证据证明其实为了实施贩卖等其他犯罪行为的情形下，一般不定罪处罚，但是查获的数量较大时，是认定为非法持有罪还是运输罪呢？当然也有学者主张以吸食量来界定。认为被查获的数量超出吸毒人员个人正常吸食量的，认定为运输罪，否则认定为非法持有罪。上面我们也分析了区分两罪，要握了质的区别，清楚了两罪的实质不同，数量的多少根本就不是问题所在，仅以吸食量判断是片面的、荒谬的。我国法律对此也有规定，2000年4月，《最高人民法院关于全国法院审理犯罪工作座谈会议纪要》指出：“吸毒者在购买、运输、储存过程中被抓获的，如果没有证据证明被告人实施了其他犯罪行为的，一般不应处罚，但查获的数量大的，应以非法持有罪定罪；数量未超过刑法第348条的最低标准的，不定罪处罚。”后来，2008年《全国部分法院审理犯罪工作座谈会议纪要》再次强调“吸毒者在购买、运输、储存过程中被抓获的，如果没有证据证明其是为了实施贩卖等其他犯罪行为，数量未超过刑法第 348 条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚； 查获数量达到较大以上的，应以其实际实施的犯罪行为定罪处罚。”

可见，“吸毒人员在运输过程中被查获，没有证据证明是为了实施走私、贩卖等，查获数量达到较大以上的”应如何定罪，法律的规定是前后矛盾的。《2000年会议纪要》认为直接构成构成非法持有罪，而后来的《2008年会议纪要》规定“以实际的犯罪行为定罪”，可见是可以构成运输罪的。比较得出，《2008年会议纪要》的规定还是较为合理的，该纪要并没像2000年的纪要中直接规定为一个具体的罪名，而是要根据具体的情形分析构成何种犯罪。这就需要我们要结合犯罪的性质，是否有助于的流通、犯罪的实质等等来判断。有证据证明行为人不以营利为目的，携带仅用于个人吸食的，不没有促进的流通，也只可能构成非法持有罪。

（五）其他情形

如下：（1）运输是一种空间位移关系，具有动态性，而持有是对的一种控制和支配，是静态的。所以，具有位移的持有是运输，而无位移的持有是非法持有。[7]但是我们要考虑要例外的情形，例如，运输罪的本质在于使流通，即使动态转移并不具有流通意义，也不能认定为该罪；再如，即使无位移的持有如果有证据证实其准备实施运输犯罪行为，也完全可以认定为运输罪的预备行为。（2）认为只有与走私、贩卖、制造相关联的行为，才能认定为运输罪，或者要考虑与走私、贩卖、制造等行为的联系。这一观点是基于运输的行为往往是与走私、贩卖或者制造等前续或后继行为联系在一起的，认为如果不能证明其上游或者下游犯罪中有走私、贩卖或者制造等其他目的，就不能认定为运输犯罪。这样考虑具有一定的合理性，但是结合立法意图来看，规定该罪名是为了减轻司法机关的证明责任。由于现实中，通常没有充分的证实行为人具有走私、贩卖、制造等的故意和行为，而选择适用运输罪这一罪名。该观点没有考虑到我国刑法规定运输罪的立法意旨，具有片面性。

三、 合理区分

结合以上我国学者的观点和笔者的分析，运输罪和非法持有罪在司法实践中的界定，要充分的理解“运输“的含义，把运输和动态的持有状态区分开来。一般意义上，运输指的是“用交通工具把物资和人从一个地方运到另一个地方”的情形。运输，是明知是而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国境内非法运送的行为。从“运输”的基本含义上来看，我国关于运输的概念也是从”运输“的一般意义上来界定的。在日常生活的角度来看，是没有问题的，但是涉及到刑法学概念就注定了它可能具有不同的含义，正如刑法学上的“故意”与日常生活的“故意”完全不同。因此，如果把握不准，很可能造成“失之毫厘，谬以千里”的错误。因此，对其含义的理解必须重视其规范意义和本罪承载的社会功能，只有从物理意义和功能意义两个方面界定“运输”的含义，才可能是完整的。

此外， “运输” 所蕴涵的主观因素也是很重要的一方面，必须给予充分的考虑。刑法对运输罪的规定，是与走私、贩卖、制造罪并列的一种选择性罪名，而且法定最高刑为死刑，之所以这样规定，是因为运输从生产到进入流通领域，的移动必须具有实现和促进的流通，这样才能有认定运输的可能。对于那种即使行为人明知是，但却没有使其具有流通意义，也不能构成运输罪；更不用说行为人根本就不知道是的情形了。运输罪要考虑的主观因素是，不仅包括行为人明知是或者是应知是，还包括知道或可能知道的去向或用途，或者虽说不明确知道去向，但知道该行为使进入流通领域。对于前面提到的单纯的空间位移的改变，在不具有实现和促进商品流通的意义时，充其量也只能认定为动态的非法持有，要构成犯罪的，也只应成立非法持有罪。因此，不论是主观的归罪还是只有客观的认定都是不合理的。

既然我们把对“运输”的界定的着眼点放在具有“实现和促进流通的意义”，那么在司法实践中如何来判断一个具有空间位移的行为是具有实现和促进流通意义呢？这一点就需要结合的法律性质进行分析。在我国，是违禁品，国家对设有严格的管理制度，不得在社会领域任意流通，即使在不处罚吸毒的情形下，对于吸食者持有的行为也进行了严格的规制。当在空间上进入流动领域，比如被携带入机场、高速公路等时，一般即可推论其具有流通意义，属于的运输行为。但有相反的证据能够证明其确实不具有流通意义的除外。（作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院）

注释：

① 云南省是我国犯罪的重灾区，根据有关方面的统计，近些年，运输的案件占整个犯罪案件的 80% 左右。

参考文献：

[1] 赵秉志.刑法评论[M].北京：法律出版社，2006.

[2] 赵秉志，肖中华.论运输罪和非法持有罪之立法旨趣与隐患[J].法学，2000（2）：32-34.

[3] 李运才.论犯罪的死刑立法控制――以走私、贩卖、运输、制造罪的罪名调整为切入点[J].贵州师范大学学报（社会科学版），2010（6）：30-33.

[4] 赵秉志，于志刚.犯罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.

[5] 张伟良，运输行为的定性[J]，法法制与社会，2002（4）：8

[6] 高贵君，竹莹莹.吸毒人员在运输过程中被查获的定罪问题[J]人民司法，2008，（11）

[7] 何荣功.运输认定中的疑难问题再研究[J].法学评论， 2011（2）.