试论我国商业秘密的法律保护

中图分类号：D92 文献标识码：A

内容摘要：本文通过对商业秘密的界定，论述了侵犯商业秘密的行为及应承担的责任；通过对我国及其他国家和地区商业秘密保护理论及立法特点的研究与探讨并结合我国实际，提出了保护商业秘密的设想。

关键词：商业秘密 不正当竞争 法律保护 立法完善

商业秘密的界定及特点

商业秘密（trade secrets或者business secrets）是国际上较为通用的法律术语，在法国、德国等国家又称之为工商秘密。目前，国际上对商业秘密尚未达成统一的定义，但作为一种社会财富或个人财产，其一般是指某种处于秘密状态下的技术诀窍、技能、经验或信息。日本学者认为，商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质的处理、储藏方法以及在推销方法方面，具有保密性和专用性发明、发展或构思，它能够使其所有人在竞争中取得优势地位。美国学者则认为，商业秘密是指在经营中使用的能使该秘密的所有人在同行竞争中占据优势的东西，它可以是一个配方、一项公式，一种模式或者是推销产品的计划等等。

从商业秘密法律保护看，其作为法律术语在我国最早出现于1991年4月9日修定颁布的《民事诉讼法》中，这就在程序法中确立了对商业秘密的保护，而后最高法院在司法解释中规定商业秘密主要指技术秘密、商业情报及信息等；在1993年的《反不正当竞争法》中对其保护作了严格规定，认为商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国《反不正当竞争法》、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》以及我国刑法第219条均采用了这一定义。国家工商管理局在规定中作出了如下解释：技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。由此可以看出，商业秘密的保护范围在不断扩大，商业秘密这一概念包括了以往法律规定中的专用技术、技术秘密及工商业秘密等内容，其保护范围的扩大已成为不可逆转之趋势。

从我国法律和世界贸易组织对商业秘密的定义中，可以总结出商业秘密必须具备三个要素：第一，秘密性。即商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，这也是商业秘密最本质的特征，同时又是商业秘密区别于专利的最显著特征。确定商业秘密的秘密性，客观标准是“不为公众所知悉”。第二，价值性。即能为权利人带来现实的或潜在的经济利益。所有人因掌握商业秘密而拥有竞争优势，这里的“价值”是指商业上的价值。对于价值性，美国侧重于“给所有人带来竞争上的优势”；日本是指“有用性”，即对生产、销售、研究、开发等活动有着客观上的实用价值。第三，管理性。是指权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。合理的保密措施，就是建立在商业秘密相对秘密性的基础上，根据各种商业秘密的不同要求进行控制和保护的措施。

侵犯商业秘密的行为

我国反不正当竞争法第10条主要规定了侵犯商业秘密的违法行为及其表现形式：

第一，以非法的手段获取权利人商业秘密的行为。表现为以秘密盗窃的手段获取；以利益引诱的手段获取；以威胁、逼迫的手段使掌握商业秘密的人向其提供商业秘密；以“其他不正当的手段”获取，常见的有“业务洽谈”、“技术合作开发”等方法套取权利人的商业秘密。

第二，以非法手段处置了以前项手段获取的权利人商业秘密的行为。表现为向他人或社会披露权利人的商业秘密；非法获得权利人商业秘密后，自己使用而从中获利；允许他人使用权利人的商品，包括有偿和无偿使用。

第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，实施了披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。表现为合法掌握商业秘密的人或商业秘密权利人单位的职员违反了权利人守密约定或违反了公司、企业的保密章程或违反劳动合同中的保密条款而向外界泄露，自己使用或允许他人使用本单位的商业秘密。但权利人对自己的商业秘密未采取合理保密措施，行为人即不构成侵犯商业秘密的行为。

第四，反不正当竞争法对第三人侵权行为也作了明确规定。表现为第三人明知或应知前三种侵犯商业秘密的违法行为，仍然获取、使用或披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密的行为。

同时，不应视为侵犯商业秘密的行为包括：独立开发研制而获取或使用与他人商业秘密相同或近似的技术信息、经营信息；根据公知知识，对公开的文献、产品或信息加以观察研究而获取和使用他人的商业秘密；经权利人授权包括明示或默示同意而获取商业秘密；以其它善意方法获取、使用或披露他人的商业秘密。

侵犯商业秘密应承担的责任

民事责任。民事责任的承担方式主要有以下几种：一是违约责任。应按双方签定的保密合同的约定承担责任。二是侵权责任。侵犯商业秘密给权利人造成损害的，以其所遭受的实际损失额进行赔偿，如果权利人实际损失难以计算的，应以侵权人在侵权期间所获得的利润为赔偿额。三是根据案件不同情况还可适用民法通则其它承担责任的方式，如停止侵害、赔礼道歉、消除影响等。

行政责任。我国反不正当竞争法规定，对于不正当竞争行为，县级以上监督检查部门有权监督检查加以发现和制止。依反不正当竞争法第25条的规定，使侵犯商业秘密权人承担的行政责任包括：一是停止侵权行为。对侵权行为“监督检查部门应当责令停止违法行为”。二是罚款。负责监督检查的工商行政管理部门“可以根据情节处1万元以上20万元以下的罚款”。

刑事责任。1997年我国新刑法增加了侵犯商业秘密罪，该罪在客观方面的表现主要有：以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段直接获取权利人的商业秘密；扩散和使用权利人的商业秘密；违约侵犯权利人商业秘密；间接获取权利人的商业秘密。新刑法第219条和第220条规定的侵犯商业秘密罪的刑事责任为：自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和直接责任人员，依照219条规定处罚。

国外商业秘密的法律保护

目前各国主要通过合同法、侵权法、反不正当竞争法及刑法中的有关规定对商业秘密实施间接保护，但以民事保护为主，刑事只是作为一种补充性保护手段。世界上大多数国家采用此种立法模式，如美国1939年侵权行为法重述以侵权法保护商业秘密；日本、韩国则将商业秘密纳入不正当竞争法的轨道予以保护；瑞典法律委员会制定了《商业秘密法》。据世界知识产权组织1994年的统计，瑞典是当时世界上唯一有单行商业秘密法的国家。

我国商业秘密法律保护的缺陷及其完善建议

（一）我国商业秘密保护的成就与不足

1987 年实施的技术合同法是我国有关商业秘密的第一部直接的法律；1991年施行的民事诉讼法第一次出现了商业秘密的概念；1992年中美两国政府签署的关于保护知识产权的谅解备忘录中，我国承诺将保护商业秘密；1993年反不正当竞争法施行，规定了商业秘密的保护范围、构成条件、侵权行为等方面的内容；1997年修订颁布《中华人民共和国刑法》规定了侵犯商业秘密罪，确立了侵犯商业秘密的刑事责任。以上可以看出，我国在十多年的时间里，基本上已建立了商业秘密法律保护体系，走完了发达资本主义国家曾用几十年时间才走完的立法历程。目前，我国对商业秘密的保护已初步形成整体框架，从民事、行政、刑事各个角度为商业秘密提供法律保护。 但是与Trips相比较，我国的商业秘密法律保护也还存在一些问题。

立法方面。Trips在第39条规定了商业秘密的保护范围、构成条件、侵权行为等方面的内容，我国现行法律与Trips的规定基本一致，但也存在一些欠缺之处：首先，未规定向政府主管部门提供的商业秘密的保护问题，与Trips要求有差距。Trips专门规定了对于向政府或政府的机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护，而我国未对此问题予以规定，是立法空白。其次，保密期限的有关规定与Trips不一致。我国1988年颁布的技术引进合同管理条例施行细则第13条规定，引进技术秘密的合同中，不能将保密义务期限规定得比合同有效期限更长。这就使得技术秘密的供方一旦将技术交给受方，就有可能在合同期满后丧失对相关技术秘密的专有权。这样，我国现有的关于商业秘密保护期限的规定就与Trips规定不符，不利于对外经济技术的交流。此外，还存在商业秘密的概念模糊、构成条件不够明确；保护分散，不够全面系统；原则性规定过多，规范不够细密，操作性不强等问题，有待于在今后的立法中加以完善。

执法方面。按国际惯例，知识产权执法是各国的内部事务，由各国按其知识产权法、民法、刑法、诉讼法等有关法律进行司法审判，但一些发达国家担心其他国家对知识产权保护不力影响其经济利益，而竭力主张进行外部干预。经过多年艰苦谈判、斗争与妥协而产生的Trips将知识产权执法的一些重要准则写入协议。我国在知识产权执法方面还存在一些差距。因此，要保证我国商业秘密法律得到切实的实施，需继续努力特别是要建立强有力的执法队伍，提高执法水平，以改善我国的贸易和投资环境，促进社会经济的发展。

配套法律方面。我国虽已初步建立起以《反不正当竞争法》的颁布实施为标志的商业秘密保护法律体系，但《反不正当竞争法》和与之配套的法律还存在许多不完善之处。

（二）完善我国商业秘密法律保护的建议

第一，立法模式的选择。商业秘密法律保护体系是在反不正当竞争法、刑法及其它相关法律中规定对商业秘密的保护，其保护分散、不够全面系统，而对商业秘密提供法律保护最有效的途径是制定专门法，规定侵害商业秘密行为的法律构成及制裁方式，并在民法中确立其财产权属性。因而我国有必要制定一部专门的商业秘密保护法，以加强和完善我国的商业秘密保护，同时注重立法与国际接轨，考虑国内立法和国际惯例的协调。

第二，有关具体内容的充实。一是明确商业秘密的概念，规定商业秘密的保护范围和构成条件，使之更加具体，易操作。二是规定对于外国企业为进入我国市场而向我国政府主管部门提交的关于医用和农用化工产品的秘密数据的保护；对保密期限不再适用技术引进合同管理条例施行细则的有关规定，使我国的商业秘密保护法与国际惯例接轨，以促进对外经济技术交流与合作。三是规定对于网络传输中的商业秘密的保护，以适应网络环境给商业秘密保护带来的新问题。有人提出网络目前对我国的传统媒体影响并不大，尚无须针对网络立法。笔者认为网络技术的发展是迅速的，针对目前网络传输中的商业秘密保护问题作出相关法律规定，进行超前立法远比滞后立法更能有效地保护商业秘密。

第三，增加竞业禁止的规定。目前劳动力流动和业余兼职成为侵犯商业秘密的最主要形式，应在《劳动法》中规定，劳动合同应包含竞业禁止条款，包括职业性禁止和离职竞业禁止。由于我国《反不正当竞争法》没有对基于保护商业秘密竞业禁止从法律上具体规定时间、主体、范围等合理限制，在实际操作中难以把握竞业禁止的合理尺度，埋下引发纠纷的可能，故应对《劳动法》进行修改，规定劳动合同中的“竞业限制”条款，对企业的高层管理人员和知悉商业秘密的人员离开所在企业另行择业时，进行必要的限制，规定其在一定期限内不得到与原来所在企业形成竞争的企业或者行业任职。国外就有这种类似的脱密手段，被称作“花园假期（Gardening Leaving）”，企业给予其带薪休假，在此期间用人单位可以采取相应的脱密措施。

第四，对侵犯商业秘密的案件要先民后刑、慎用刑罚，即在民事法律上的保护能够达到目的的情况下，尽量不用刑事的方式，只有那些情节特别严重或是其它法定条件的案件才用刑法的方法来保护。

参考文献：

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