知识产权归责原则文献综述

摘要：归责原则是知识产权侵权领域的一个敏感而重要的问题，它不仅涉及到一个国家知识产权司法的价值取向，而且会直接影响到知识产权侵权案件权利人的切身利益，是学界讨论归责原则理论的热点之一。本文以知识产权法学学者的专著和2000年至2010年cnki关于知识产权侵权的研究文献为基础，归纳总结了与知识产权归责原则有关的重要观点，旨在全面分析我国关于知识产权归责原则基本理论的研究现状和发展趋势，以期对了解和发展知识产权基本理论与归责原则有所裨益。

关键词：知识产权基本理论；归责原则

由于不同国家政治、经济、文化、法律制度的差异，世界各国在知识产权侵权归责原则问题上一直没有形成一致的观点，也没有采取一致的做法。知识产权侵权归责原则理论上的差异，客观上直接影响到知识产权司法保护的广度和深度，导致不同的国家就同一类案件的司法处理结果大相径庭。

笔者通过检索以及阅读有关知识产权理论的书籍之后发现，知识产权归责原则问题实则是个老生常谈却始终争论不休的课题。不仅有许多著名的知识产权专家学者都讨论过此问题，虽然侵权责任法的颁布给许多知识产权司法案例提供了法律依据，但由于知识产权的特殊性，其归责原则问题和相关理论探讨仍然具有发展空间。知识产权归责原则的研究方法注重逻辑分析法与比较分析方法，是比较有代表性的知识产权理论研究的方法。在众多关于侵权责任法归责原则的理论研究文中，知识产权法的归责原则的文献占据了近一半的比重。在研究质量方面，关于知识产权归责原则的文献所涉及的理论范围越来越广泛、深化，并渐已成为知识产权利益平衡研究与国家知识产权司法价值取向分析的重要基础。

一、知识产权侵权行为的基本理论

（一）知识产权侵权行为的指向

目前所有的知识产权多边条约，虽然规定了知识产权保护的最低标准，但未能规定一个大家普遍接受的知识产权侵权标准。对于侵权行为的侵害对象，在学界上存在较大争论。一种观点是以知识财产为核心来定义知识产权侵权行为，这种定义方法实际上是以侵害对象来概括知识产权侵权行为，具有极大的局限性。无法区分直接侵权和间接侵权，也无法包含所有侵权手段。另一种观点以损害知识产权为核心要件来定义知识产权侵权行为，既可以把以侵害知识财产为定义的侵权行为囊括进去，也可以把没有侵犯知识财产但确实侵犯了知识产权的侵权行为囊括进去，在理论上相对周密。

（二）关于知识产权归责原则中“责”的范围的评述

郑成思教授认为我国理论界在侵权法上的误区从历史上讲，很大程度上源于语言上的障碍，在很长时间里没有分清侵权（infringement）与负赔偿责任的侵权（tort）的区别。通常侵权（infringement）的覆盖面较宽，除了把负赔偿责任的侵权（tort）涵盖在内之外，还涵盖了一切侵入他人权利或利益范围的行为。只要侵入了权利人的权利范围，不需要以主观状态、实际损害为前提，权利人可立即予以制止、要求恢复原状，之后还可进一步探究赔偿责任来获得赔偿。姚欢庆（2001.7）、王赫（2006.3）、刘丽鹏（2007.6）等学者也都在其文献中专门提到了二者的区别，另外刘宁（2008.12）认为可以将infringement归为“侵害行为”，tort归为“侵权行为”。这种译法在国内文献中也很常见，其基本内容则是相同的。刘丽鹏（2007.6）等认为知识产权请求权之所以能够成立并不是因为知识产权与物权的相似性，而因为其本身的直接支配性和保护之绝对性。知识产权客体不同于物，因此知识产权请求权与物上请求权不能等同。

也有学者始终将知识产权的归责原则置于民法体系中讨论，其理论也更多地是讨论如何完善其归责体系。刘宁（2008.12）总结了造成归责原则理论争论的重要因素在于没有区分债券与物权。吴汉东教授认为在侵权行为法中，责任有着特定的意义，往往被赋予侵权之债、侵权损害赔偿等规范性内容。在侵权法的历史演进中，从加害责任到过错责任，再到无过错责任，所涉及的都是损害是否赔偿、由谁赔偿的问题，其归责原则概为司法赔偿制度中的一项基本原则。将责令停止侵权作为侵权之债，或是与无过错责任的归责原则联系起来的说法并不恰当。

二、知识产权归责原则的主要学说及其评述

目前关于知识产权归责体系的讨论中，由过错责任原则与无过错责任原则为组成部分的二元说，以及过错责任原则、无过错责任原则和公平原则为主要组成部分的多元说被广泛认可，尤以二元说支持者居多。但在归责原则学说方面，则有许多讨论分歧和不同类型的分类。

吴汉东教授认为应当承认并确立“物上请求权”制度，与侵权赔偿请求权作为知识产权所有人寻求法律保护的两种不同救济手段。在行使前者时，应由权利人举证，举证内容为妨害事实而与侵权人过错无关；在行使侵权赔偿请求权时，应由侵权人举证，其举证不能的，推定侵权人有过错，由其承担赔偿责任。

王利明教授认为在知识产权归责原则中应当倡导优先使用过错推定原则。

王伟（2003）认为我国将来对知识产权立法进行修订时应当对排除类责任适用无过错责任原则，但对赔偿类侵权责任应主要适用特殊形式的过错责任原则即过错推定形式的过错责任原则，在少数情况下适用无过错责任原则或一般形式的过错责任原则及公平责任原则。

实际上，单一的过错责任原则适用可能会将权利人，特别是著作权人推向举证的困境，而全部适用无过错责任原则也显失公平。侵权行为的多样化表现形和直接间接的区别，造成了利益的不平衡性。有些直接侵权行为，以过错为构成要件，如网络域名的抢注，而有些间接侵权行为，则不以过错为构成要件，如转承责任。在知识产权侵权归责原则中，过错推定原则被认为是具有优越性的原则。

三、国外知识产权法与国际公约的比较

在确认是否侵害了知识产权并要求侵权人停止有关侵权活动时，应采用“无过错责任”原则；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿制度时，使用“过错责任”，这个观点在国际会议上是几乎无争议的。在日本以及德国等一些大陆法系国家，针对知识产权纠纷原告的“物权主张”，对被告适用无过错责任原则，针对原告的“债权主张”，则对被告适用过错责任原则。

在国内的理论研究方面，以上观点也是基本无争议的，学者将关注点常放在深入分析直接侵权与间接侵权、共同侵权、特定主体侵权行为归责原则的基础。

在知识产权国际公约方面，相关争议则非常显著。由于我国知识产权法的发展几乎全部源于国际公约，因此对于拒绝无过错责任与否，每位学者都认可是否符合国际公约的重要性，只是国际公约往往限定的是一个最低的保准，就这点而言，应当说从公约中找过错责任或无过错责任这样具体问题的答案，是非常困难的。

四、我国立法与司法选择

已经实施的侵权责任法给许多实践中的司法原则提供了法律依据，比如在实践中，对于侵害著作权可否获得精神损害赔偿一直比较谨慎。侵权责任法第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这就明确了当著作权人的人身权受到侵害时，可以获得精神损害赔偿，可见侵权责任法的出台为解决该问题提供了明确的法律依据。

对民事权利的归责原则而言，侵权责任法第6条和第7条分别对侵权责任的归责原则进行了规定，然而，由于侵权责任法与知识产权具体法规有着一般法与特别法的关系，所以并没有将知识产权法的归责原则做下定论。在具体的法规中，归责原则仍然有很大的发展空间。

目前仅以我国立法来讨论归责原则体系理论尚有诸多限制，单纯从传统民法立法角度讨论不利于“跳出民法框架”、真正体现有利于知识产权利益平衡的方面。有学者认为专利法的第二次修订提出了许诺销售，表明了立法倾向的改变。而就专利法研究而言，我国专利法第二次修订有一个不可忽视的背景信息，那就是加入WTO。在专利法第三次修订案出台后，可以看到我国专利法在自主完善的过程中，公共利益与行政权力仍然占据了主要的地位，与第二次修订时表现出的前述“进步态势”有很明显的不同倾向性。

现今关于知识产权法在民法体系中的位置问题，仍然尚无定论，故对于其归责原则的探讨，也有很大的发展空间。现今关于知识产权归责原则的理论研究逐渐细化，近期的理论研究更是种类繁多，不仅有专门讨论“停止侵权等排除性责任的性质”等法理性问题的研究文献，还有针对某一特别侵害主体的侵权责任构成要件重点分析的众应用型的研究文献。但从立法与司法方面来看，我国的知识产权侵权归责原则体系仍然尚未健全，共同侵权等复杂情况的归责原则适用更无从谈起，理论的研究仍需要不断地深化完善，并且更多地要考虑我国知识产权法的社会基础与国外模式的基础差异性，以及从利益分析的角度来解决侵权责任体系立法与司法中的一些深层次的矛盾或者争议问题。

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