浅析专利强制许可制度的立法完善

【前言】浅析专利强制许可制度的立法完善由文秘帮小编整理而成，但愿对你的学习工作带来帮助。我国立法对强制许可的理由实际采用了列举式的规定，本次修改后给予强制许可的法定事由限于六种情形。将实施强制许可的理由法定化，缺乏灵活性，这样就将立法未列举的理由排除在强制许可之外，如救济限制竞争行为的需要、制止其他滥用专利权的行为等。TRIPS协议对强制...

摘要：2008年专利法修改后的强制许可制度仍然存在以下不足：强制许可的理由法定化，缺少灵活性；缺乏对软件行业强制许可的规定，这都需要进行完善。

关键词：强制许可；立法完善

中图分类号：D923文献标识码：Ａ文章编号：1005-5312（2012）12-0282-01

一、现行强制许可制度不完善的评析

（一）将实施强制许可的理由法定化，缺少灵活性

我国立法对强制许可的理由实际采用了列举式的规定，本次修改后给予强制许可的法定事由限于六种情形。将实施强制许可的理由法定化，缺乏灵活性，这样就将立法未列举的理由排除在强制许可之外，如救济限制竞争行为的需要、制止其他滥用专利权的行为等。TRIPS协议对强制许可的事由作出列举，但未穷尽所有情形。

（二）对决定生效的时间缺乏明确规定，可能违背强制许可制度的初衷

我国立法对强制许可的程序规定比较复杂，必须经过申请、审核、批准，超出了TRIPS协议的要求。申请人必须举证证明其符合强制许可法定的事由，这就要求申请人在申请前，充分做好收集证据资料的准备工作，或证明专利权人未实施、未充分实施其专利，或证明己方技术与专利技术存在依存关系，或证明专利权人存在垄断行为等等，并证明自己具备专利实施所要求的技术及条件。我国立法对强制许可审核、批准决定生效的时间缺乏明确的规定。

（三）一些重要的概念比较模糊

修改后的《专利法》仍然存在一些模糊概念，例如，什么是“国家紧急状态”、“非常情况”、“公共利益目的”，“未充分实施专利”如何界定。假如仅以实施专利的方式或者规模，不能满足国内市场的需求来界定“未充分实施专利”,那只是以一个新问题来替代原来的老问题，可谓换汤不换药。这些含糊其辞的表述都还有待于进一步具体化。

（四）没有给出强制许可费用的具体确定方法

修改后的《专利法》都没有给出一个强制许可使用费的具体确定方法。第57条只是给出了一个大致的方式，强制许可的使用费，其数额由双方协商，双方不能达成协议的，可以向国家知识产权局申请裁定，如果不服裁定，还可以向法院提起行政诉讼。但对国家知识产权局如何作出裁定、法院如何作出判决并没有给出指导性规定。

（五）缺乏对软件行业强制许可的规定

在我国，软件行业的知识产权是由版权法来调整，即《著作权法》和《计算机软件保护条例》，但两个法律法规均未也不可能对软件行业的强制许可问作出规定。但是由于软件业的行业特征和复杂的技术问题，所以我国当前的知识产权法（包括前述的两个版权法及《专利法》）和颁布不久的《反垄断法》可能还不足以应付软件行业的强制许可问题。

二、进一步完善立法以规范专利强制许可制度

（一）补充强制许可的法定事由，增加适用的灵活性

我国专利法的制定与修改是对TRIPS协议等国际条约的严格遵守。对强制许可事由，TRIPS协议第31条只是一种示例性规范，成员还可以规定其他的事由。如：公共利益事由、环境保护事由、国家出口的需要。我国列举式的方式，实际上限制了TRIPS协议赋予我国的自主决定权，我们没有必要作出高于国际条约的规定。

首先，增列政府征用之规定我国专利法没有“政府征用”的规定，但TRIPS协议第31条则同时包含政府使用和政府授权第三人使用之型态。若我国将纳入此制度，则政府可径行使用或许可他人使用专利，比现行申请制度更具弹性更加灵活。

其次，计算机软件技术强制许可的增加。计算机软件软件在我国受著作权法的调整，根据著作权法思想与表现两分理论。著作权法只保护表现形式，不保护被表达的思想和情感。就软件而言，权利人所需要的不只是软件的表现形式，更看重是其软件中所蕴含的技术，只保护表现形式而不保护其思想和情感（技术因素）的著作权法对软件开发商并无多少兴趣，这也许是我国软件行业不甚发达的法律因素，美国等发达国家为适应并保持其软件技术的发展及领先优势，软件技术成为可专利主题，软件纳入专利法的保护范围。

(二)制定具体明确的强制许可费用标准

依我国《专利法》新近修改之现实，由国家知识产权局以行政命令的方式订定费用标准，可以兼顾弹性和法规的可预测性，若日后有更恰当的认定标准可以直接自行修正后。

（三）解释界定重要的概念

专利往往涉及到各个不同领域的技术，所以“具备实施条件的单位或者个人”最好是由专利技术所属行政管理部门来确认，以药品专利强制许可为例，“制药能力”是有效的实施药品专利强制许可的最重要前提。若是私人药厂申请药品专利强制许可，由国家卫生部来认定其制药能力，在正当性及专业性上不会有争议，当然如果有一个公开的审查程序和公正的第三者评估可能更为公正。就我国而言我们可以请求各行业协会作出解释和评估。