浅析商标近似的判断标准

《商标法》第52条第(一)项：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权行为。在工商行政执法中，判断两个商标是否相同比较容易掌握，也有一个相对固定的评判标准，即侵权商标与注册商标相比较，两者在视觉上基本无差别。但是，判断两个商标是否近似则相对抽象，受具体办案人员的主观认识相左右，往往是“见仁见智”。笔者不揣冒昧，结合的一宗商标侵权行政诉讼案，对商标近似的判断标准表述见解，希望能起到抛砖引玉的作用。

案情摘要

经营葡萄酒的个体工商户黄某，于2005年10月通过物流公司从山东省某公司购进1995、1998和1999三个年份的赤霞珠十红葡萄酒各400箱共7200瓶用于销售，该葡萄酒瓶贴有显著标识世纪之城字样，而在其不显眼位置标注宋体小字号“世纪云城”子样，该葡萄酒的购进价格每瓶分别为22元、18元、12元，销售价格分别为28元、23元和18元，经统计销售金额为57516元，经营额为165600元。

中国粮油食品(集团)有限公司(以下简称“中粮公司”)于1974年注册了第70855号“长城牌”商标，该商标的构成要素包括长城文字，长城英文及长城图形，核定使用的商品为第33类白酒、露酒和葡萄酒等，并于2004年被国家工商总局商标局认定为驰名商标。中粮公司于2006年‘月向J市工商局投诉，称黄某销售的葡萄酒使用的世纪长城商标未经其许可使用，侵犯了其第70855号“长城牌”注册商标专用权，要求查处，J市工商局随即立案调查，并向16名不特定消费者进行问卷调查，16名消费者均认为，世纪长城是“世纪长城”，随后J市工商局作出行政处罚决定，认为黄某销售的葡萄酒使用的世纪长城商标与中粮公司的第70855号“长城牌”注册商标构成近似，属于《商标法》第52条第(一)项规定所指，侵犯了中粮公司的注册商标专用权，依据《商标法》第53条和《商标法实施条例》第52条的规定，作出责令立即停止侵权行为：没收侵权葡萄酒和罚款人民币20000元的行政处罚。

行政处罚决定书送达后，黄某不服，向法院提起行政诉讼，认为自己销售的“世纪云城”葡萄酒，并未有侵犯“长城牌”注册商标的故意。“长城”虽然已被中粮公司注册，但“长城”是我国古代伟大的军事工程，闻名全球，象征中华民族伟大的精神，具有特殊而积极的含义，因此中粮公司无权禁止他人合理使用，只要他人在葡萄酒上使用的商标不是“长城”或与“长城”二子完全相同或近似，即不构成侵权，自己销售的“世纪云城”葡萄酒为四字商标，除了使用书法体“世纪云城”外，又多处以云城图标注“世纪云城”，因此自己销售的葡萄酒并未侵犯“长城”注册商标专用权。

此案经过二审审理后，法院认为J市工商局作出的处罚决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。予以维持。

案件评析

本案争议的焦点是，黄某销售的世纪长城葡萄酒是否侵犯中粮公司的“长城牌”注册商标专用权，而界定是否侵权， 必须分析和判断世纪长城商标是否与“长城牌”注册商标构成近似。

结合《商标法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及有关行政法规、行政规章，笔者认为判断商标近似应遵循以下标准：

1　相关公众的一般注意力

所谓商标相同，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。而商标近似则指被控侵权商标和注册商标视觉效果有一定差异，但这种差异不为一般注意力所分辨和知晓，只有当相关公众对被控侵权商标和注册商标进行细致的、十分专业的辨别，才可知其差异，这显然不符合相关公众的消费习惯。

通过问卷调查，本案涉案商标相关公众一般认定为“世纪长城”。这是因为，消费者在选择购买葡萄酒时，一般凭借对“长城”这一中国古代伟大军事工程的常识以及“长城”葡萄酒的驰名度，认知的是“长”字，而不是“云”字。涉案葡萄酒瓶所贴“长城”图形，尽管改变了长城的走向、城墙和箭楼，但相关消费者施以一般注意力时是难以区分的。因此，结合文字和图形的组合，相关公众认定涉案葡萄酒为“世纪长城”商标也在情理之中。涉案葡萄酒瓶贴上虽有两处宋体标注“世纪云城”字样。但字号偏小、不是显著位置。因而不足以引起相关公众的注意，他们在选购葡萄酒时，仍以位于显著位置的“世纪长城”作为识别商标。

2　商标主要部分近似

判断商标近似既要整体比对，也要主要部分比对，所谓整体比对是将被控侵权商标作为一个整体进行的比对。所谓主要部分比对，也称要部比对，是指将被控侵权商标中的主要部分与注册商标主要部分进行的比对。在进行这种整体比对时，必须依据主要部分的近似，而不能依据被控侵权商标中非主要部分与注册商标非主要部分近似，才能正确得出两个商标整体近似。

在商标法意义上，商标的主要部分是指最具识别商标来源、最易于使相关公众将其与使用商品联系起来的构成要素。涉案“世纪长城”商标和“长城牌”注册商标均是由文字和图形要素构成的组合商标。但“长城牌”商标因其注册时间长，市场信誉好，而具有较高的市场知名度，被国家工商行政管理部门认定为驰名商标。根据该注册商标的具体特征及其呼叫习惯。其组合要素中的“长城”或“长城牌”文字部分有着较高的使用频率，具有识别中粮公司葡萄酒产品的显著性，故构成其主要部分。“世纪长城”商标中虽有“世纪”二字，但因“长城牌”注册商标中的“长城”或“长城牌”文字部分具有的驰名度和显著性，足以使相关公众将“世纪长城”葡萄酒与长城牌葡萄酒相混淆，容易认为两者在来源上具有特定的联系，尽管现代汉语中“长城”的原意是指我国伟大的古代军事工程，但“长城牌”注册商标中的“长城”文字因其驰名度而取得较强的显著性，使其在葡萄酒市场中，对于其它含有“长城”字样的商标具有较强的排斥力，应当给予法律保护。

3　注册商标的显著性和知名度

商标的显著性，是指商标识别商品来源的强弱，商标显著性越强。区别商品来源的作用越大，反之越小。商标的知名度，是指商标为相关公众所知晓的程度，权利人为宣传商标的广告投入越多，获得社会荣誉越多，该商标为相关公众所知晓的程度就越高，商标的知名度越高，造成混淆的可能性就越大。因此，商标近似判断中，注册商标的显著性和知名度是不可或缺的重要因素。

中国酿酒工业协会出具证明，长城牌葡萄酒于2001年、2002年、2003年连续3年为全国葡萄酒产销量排名的首位。“长城牌”商标于2004年“月被国家工商总局商标局认定为驰名商标。长城牌全汁葡萄酒系列产品于2003年1月-2005年1月为3・15标志商品。据此，可以认定“长城牌”注册商标具有很高的知名度。对于在特定市场范围内具有驰名度的注册商标，给予相适应的法律保护，有利于激励市场竞争和净化市场秩序，促进市场经济健康发展。