商标实务研习浅析

【关键词】“商标是商品的生产者、经营者或者服务的提供者为了证明自己、区别他人在自己的商品或者服务上使用的由文字、图形或者其组合构成的标志。”这种伴随着商品经济的发展而产生的法律关系客体是一种无形财产，它既不同于作为有形财产的物，又与同样是无形财产的智力性成果有所差别，它在系属上归属于工商业标记，基本功能是区别商品的来源，因此，商标本身不是其财产价值的源泉，它的价值来源于所标记的商品或服务，来源于它所标记的工商业主体的商业信誉。商标的这一性质，导致它的禁止权效力大于使用权效力。实务中，与商标相关的公证申请在我们的公证事项中占有的比例较小且类别多样，文章在介绍与公证相关的商标知识的基础上，总结梳理公证实务中与商标相关的申请及办证事项。

【关键词】商标；商标权；商标公证

一、商标基础知识

（一）商标的组成

《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。文字是语言的书写符号，包括汉字、少数民族文字、外国文字等，我国的文字以汉字为主。图形可以使具象的图形，也可以是抽象的图形，甚至可以是虚拟的图形。根据《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，“此法律条款所指向的在先权，是除《商标法》第九条规定的在先商标权利之外的其他权利，包括著作权、外观设计专利权、商号权、姓名权、肖像权，这些权利都属于既有权利”。

（二）商标注册自愿原则

对于商标使用人是否必须对其使用的商标进行注册，各国采取不同的立法例。有的国家采用强制注册原则，即凡是使用的商标必须申请注册，否则不得使用。有的国家采用自愿注册原则，商标使用人可以自行选择是否将使用的商标申请注册。我国在现行商标法实施前的相当长的一段时间内实行的是强制注册原则。现行商标法除人用药品、烟草等少数商品外，均实行自愿注册原则。商标所有人如不申请注册，其商标仍然可以使用，但是不能获得商标专用权，不能得到法律的有效保护，即使有人仿冒，也难寻求法律救济。而且一旦有人将与其相同或相似的商标在同一种或类似的商品上申请注册，未注册商标的所有人便不能继续使用权商标，否则就构成对注册商标的侵权。

（三）商标申请在先原则为基础，使用在先原则为补充

对于不同的商标申请人提出的相同或近似的商标注册申请，有的国家采用使用在先原则，即以使用商标的先后决定商标权的授予；有的国家采用申请在先原则，即以提出申请的先后，决定商标权的授予。我国《商标法》第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。另外，根据第三十一条，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。可见，我国在授予商标权原则上，以申请在先原则为基础，以使用在先原则为补充。对商标的申请和使用均具有法律意义。

（四）商标权的取得方式与内容

“按照商标是否由取得商标权的人创设，可将商标权的取得方式分为原始取得和传来取得。原始取得是商标由商标权取得人创设的，其取得之商标权时最初直接取得的，而不是基于他人已存在在权利。”“传来取得亦称继受取得，是指商标权人去的之商标权是基于他人已存在之权利而产生的，而非最初直接取得。传来取得是一种商标权的转让，即根据转让合同、受让人有偿或无偿取得出让人之商标权；二是继承，继承人根据继承程序继承被继承人的商标权。”

商标权的内容包括专有使用权、禁止权、转让商标的权利、许可他人使用商标的权利。商标专有使用权的范围严格限定于在核定使用的商品上使用核准注册的文字、图形或组合；商标禁止权是指商标一经核准注册，就受到法律保护。他人就不能在注册商标核定使用的商品及类似的商品上使用与注册商标相同或相似的商标。商标权作为一项财产，具有交换价值，可以成为转让的标的，也可以通过行使许可权而获得收益。

二、商标注册申请需要的公证事项

（一）商标注册申请需要的公证事项

1.依据商标申请在先原则，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。实践中，如果在先申请人与后申请人达成一致，许可后申请人申请注册商标，可以采取两种方式，一种是在先申请人撤回申请，由在后申请人申请，另一种是在先申请人将申请注册商标的权利转让给在后申请人。由于商标审查、公告与异议期间长，如果已经进入初步审定或公告期的在先申请人撤回申请，由后申请人申请注册，商标注册部门会重复对拟申请注册的商标进行审定、公告，这样严重影响了注册商标的效率。所以，一般由在先申请人声明将申请注册某一商标的权利转让给后申请人，并对声明书进行公证的方式来避免重复审定和公告。

2.根据《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，另一方面，《民法通则》一百条，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。为了避免商标注册人的商标权与自然人的肖像权之间发生冲突，商标注册部门要求，如果用人物肖像作为商标申请注册的，必须提供经过肖像权人授权并经公证机关公证。如果该自然人为限制行为能力人，无行为能力人，需要由该人的法定监护人声明不会侵犯其合法权利，并对声明书进行公证。

（二）转让注册商标

商标可以转让，《商标法》第三十九条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。

实践中，可以采取公证转让方单方声明的方式，也可以采取公证转让方与受让方转让合同的方式。二者的区别是，单方声明的方式简便且符合商标注册部门转让注册的要求，无需商标受让方到公证处申请，但是转让方的声明是一种意思表示，无法作为一个完整的合同约束转让方与受让方。笔者曾经办理过一例转让方单方声明的公证，据受让方称，受让方支付转让费后，转让方又反悔，他的权利无法从合同法上进行救济。相反，转让合同对双方具有约束力，但是要求双方共同向公证处进行申请。所以，我们在受理当事人的申请时，应当询问当事人的办证目的，告知各种公证的优缺点，由其进行选择。

另一方面，转让注册商标，应当注意以下事项：（1）受让方应当具备商标注册申请人的资格。（2）由于商标的禁止权，要求转让人要将其在同一种或者类似商品上注册的相同或相似的商标一同转让，不能形成商标权的分割。商标分类表是划分商品及服务类别和进行商标注册管理的重要依据。“由于商品品种成千上万，为了便于办理商标注册，必须制定商标分类表，我国现采用的是1988年11月1日开始采用的《关于商标注册用商品和服务国际分类的尼斯协定》所建立的《商品与服务分类表》，公分42类，其中商品34类，服务8类。（3）转让人已将注册商标许可他人使用的，转让之前须征得被许可人的同意，不得因转让损害被许可人的利益。（4）转让人用药品、烟草制品注册商标，受让人还需提供主管机关出具的许可生产的证明。”具体来讲，转让人用于药品、医用营养食品、医用营养饮料和婴儿食品的注册商标在转让时，受让人需提供卫生行政管理部门的证明文件，即《药品生产企业许可证》或《药品经营企业许可证》，还未取得以上两证的，提供卫生行政部门出具的同意成立药品生产或经营企业的批复文件；转让人用于消毒剂商标的，受让人需提供卫生防疫部门的证明。转让卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝的商标的，受让人需提供国家烟草主管部门批准生产的证明文件。大陆地区以外的申请人不需要此类文件。

（三）注册商标专用权质权登记

“商标权质押融资属于权利质押，是指企业以其享有的商标权作为担保物设定质押以获得银行信贷资金的活动。商标权不仅是提高企业核心竞争力和经济效益的重要因素，而且其市场价值越来越被重视。”自然人、法人或者其他组织以其注册商标专用权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向商标局办理质权登记。质权自商标局办理出质登记时设立。办理质权登记应提交主合同和注册商标专用权质权合同原件或经公证的复印件。另一方面，商标权等知识产权作为担保，往往是企业无法提供有形财产担保情形下一种无奈的替补方式，办理质押合同公证中，应审查当事人对拟质押的注册商标的价值评估是否达成一致意见，告知质权人商标内在的法律风险、经营风险、市场运营风险。

三、委托加工合同公证中商标的审查

委托加工俗称“贴牌”加工，是由委托方提供原料和主要材料，受托方只垫付部分辅助材料，按照委托方的要求加工货物并收取加工方的经营活动。这种经营方式源发于国际贸易领域。我们所熟知的“来料加工”便是这种经营方式的典型代表。近年来，国内企业之间也广泛应用委托加工方式进行生产经营。为了便于对委托加工方式生产的产品进行监管，保护消费者的合法权利，国家质检总局《工业产品生产许可证管理条例实施办法》，规定从事委托加工施行生产许可证制度管理的产品的委托企业和被委托企业，必须到所在地许可证办公室申请备案，并且将委托加工合同的公证作为合同备案的前置程序。

在委托加工这种形式中，委托方要求加工方在产品外包装上使用委托方指定的商品商标，这要求在签订加工合同时，委托人需要提供商标注册证或者商标许可使用证明等材料对其享有合法有效的商标权利作出证明。否则，生产者会因在商品上使用与注册商标相同或者近似的商标而产生侵权责任。另一方面，如前所述，我国商标法实行商标注册自愿原则，并不是所有的商标都要进行注册，而质量管理部门也仅对产品质量进行监管，不对委托方是否享有商标权进行审查。因此，实践中，许多委托方使用的商标往往为未注册商标。我们既不能因商标未注册而拒绝办理公证，又要避免委托方确实不是商标权利人而擅自委托加工方生产产权，从而侵犯商标人的权利。所以，受理此项公证书，公证员首先要尽到谨慎与勤勉的义务，在国家商标局提供的检索平台检索是否有与之相同或相近似的商标。如有，便不予为其办理公证。但国家商标局提供的检索平台“中国商标网”，存在较大的“检索盲区”，即最近三个月申请的商标在“中国商标网”上是查询不到的，这就是所谓“检索盲区”，这也就意味着，如果有近似商标在检索前三个月内提出申请的，极有可能检索不到。对此，公证员应当要求委托方保证委托标注的商标未侵犯他人商标权，其次告知加工方在委托加工中，如果委托方不是商标权人而擅自委托加工方生产产品，在此过程中加工方的商标标注行为是商标使用行为，构成商标侵权，建议委托方与加工方在合同中明确因该商标侵权所造成的责任由谁承担，并将告知内容计入谈话笔录。最后，公证书证词结尾限制公证书使用用途，即本公证书限于质量技术监督部门办理《委托加工合同》备案使用。

参考文献

[1] 刘春田著.知识产权法[M].高等教育出版社，2000.

[2] 刘东海.商标法系列法律问题实务研究之二“商标注册阶段与在先权利冲突”[EB/OL].北大法律信息网.

[3] 陶丽琴.商标权担保价值利用的法律风险及对策研究[EB/OL].北大法律信息网.

作者简介：张秀云（1981- ），女，黑龙江海伦人，三级公证员。