对我国未决羁押的制度分析

摘要：未决羁押制度是中国刑事司法制度的重要组成部分。但是我国未决羁押制度在权力设计、替代制度选择和法律救济制度等方面均有一定可考量的地方。我们应该更多的是结合中国的实际，结合中华民族的民族性，看看自己脚下的路，来制定与现实国情相符的制度来。

关键词：未决羁押；制度分析；法律救济

未决羁押有时候也被称为审前超期羁押，是指依法被刑事拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在侦查、审查的羁押时间超过刑事诉讼法规定的羁押时限的一种违法行为。

彼德·布劳有一句名言："一个社会是由它里面的相互联系的社会群集和部门、社区和组织构成的。这些各种各样的相互依赖的集体构成了大型社会结构的副结构。"[1]也就是说，一项制度的设计所倚重的是对社会的调整。那么就未决羁押制度而言，对社会的调整恰恰是最重要的。我们可以从其制度的设计本身来分析是什么原因导致其对社会的调整出现了问题，从而产生了未决羁押的现状。

一、权力的设计思路

在中国刑事法律的权利设计中，公安机关是处于双重地位的：兼有行政执法和刑事诉讼的双重职能。也就是说，公安机关对社会生活的关注度远远超出了检察机关和法院系统，甚至可以说是"从摇篮到坟墓"的关注。于是，当公安机关的这两种职能合二为一的时候，形成了公安机关宽泛和强大的自由裁量权，而这种自由裁量权的突出表现就是对于某些案件的自由确定上。①那么这个时候，未决羁押便成了"权力寻租"的一种资源。

而对于法院来说，法院处于审判的核心，但不仅如此，法院在享有审判权的同时还享有执行权，也就是说，法院也是具有双重地位的。所以这个时候，问题便出现了，法院既负责定罪量刑，也负责某些刑事判决的执行②。于是，一旦这种法律规定的定罪--量刑--执行的顺序在思维逻辑上发生颠倒，在罚金等问题上就存在着一定的自由裁量空间。

对于检察机关来说，由于同时兼具"追诉权"和"监督权"，所以便出现了这样一个逻辑结论：自己监督自己。这无疑是很难的，但凡监督，必定是两个主体之间进行的，因为一个主体无论是出于如何公正与平等，也是很难对自己进行有效的监督的。所以，当检察机关在形式追诉权的时候，其必然的是以对犯罪的惩罚为出发点，这样的话，它就会不惜一切代价去促成对被追诉人实现刑罚惩罚的目的。但同时，它必须对自己在行使追诉权的过程中出现的不当法律行为予以监督，包括当出现了超期羁押时。这无疑是一个很难做出的监督行为。更不论在对某些案件检察机关所拥有的侦查权时，检察机关对自己监督的力度了。

二、替代制度的设计思路

未决羁押时间过长在实践中的一个重要原因在于替代制度的设计。也就是说，解除羁押后如何保证犯罪嫌疑人或者被告人人不逃避侦查，不逃避审判，及时到案接受讯问和审查。在英美国家，羁押率低的原因之一就在于保释制度的设计以及广泛应用。在中国，这种制度设计有一定的难处。因为第一，在这个社会剧烈的转型期，社会控制能力并不能保证对犯罪嫌疑人或者被告人人实施非常有效的管理。许多犯罪嫌疑人被取保候审后，极有可能顺利逃脱。第二，国家没有足够的人力和技术力量来确保保释制度的成功实施。第三，一旦被保释人员逃跑，则与之相关的工作人员则会被处以程度不定的处罚。

但是这并不意味着中国法律并没规定其他对犯罪嫌疑人或者被告人人只有羁押的措施，《刑事诉讼法》还规定了取保候审和监视居住。但是这两种强制措施在实践中的应用非常少，这或许是解决这一问题的最好的切入点。我们或许可以仿照"社区矫正"等成功的实践，对某些不是很严重犯罪的犯罪嫌疑人和被告人人实行取保候审和监视居住。这样可以大大降低未决羁押的比例。

三、法律救济的制度设计思路

中国法律对未决羁押的法律救济主要有两种途径：主动救济和申请救济。

主动救济即公安机关、检察机关和法院对于自己正在办理的刑事案件，如果发现对犯罪嫌疑人或者被告人人采取刑事拘留、逮捕不当的，应当及时加以撤销或者变更；发现刑事拘留、逮捕、羁押等措施超过法定期限的，应当立即将被羁押的人予以释放，或者依法变更为其他强制措施。这种强制措施的撤销或者变更通常是由公安机关、检察机关或者法院各自独立实施的。

申请救济即是犯罪嫌疑人或者被告人人及其辩护人、法定人等，认为公安机关、检察机关采取拘留、逮捕等强制措施后，羁押超过法定期限的，有权要求其释放被羁押者或者依法变更为其他的强制措施。这种申请提出后，公安机关、检察机关可以对羁押的合法性进行审查，并作出是否解除和变更的决定。

应该来说，这种救济制度的设计思路是正确的。但是问题在于，对于救济的决定权在实施羁押行为的各公权力主体上，基本上来说，这是一种行政化了的救济方式。同时，作出决定的主体之间缺乏必要的制约与相互审查③。所以往往在实际的操作当中，法律救济常常沦为空谈，得不到具体的实施。

四、法律适用理由制度分析

对于未决羁押的适用理由，《刑事诉讼法》并没有作一明确的规定。但是，法律却规定了一侦查机关采取刑事拘留、检察机关审查批准逮捕等都必须具备的法定条件。这些条件中包含着一定的"拘留理由"和"逮捕理由"。④通过这些法律条文的规定，经过一定的行政审批程序，刑事拘留和逮捕就可以被采用，必然的结果，对犯罪嫌疑人或者被告人人的羁押也就顺理成章的产生。由此可见，在羁押的理由上，实际上是以刑事拘留和逮捕代替了实际的拘押，这意味着，并不存在更为严格更为专门的"羁押理由"。⑤

首先，就刑事具有来看，《刑事诉讼法》规定了五种适用情况：一是现行犯；二是被指认犯罪或者被发现有犯罪证据的犯罪嫌疑人；三十正在逃跑的或者有逃跑企图，以及有毁灭、伪造证据或者串供可能的嫌疑人；四是身份不明的嫌疑人；五是有流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑人。

其次，对于逮捕的适用，《刑事诉讼法》规定的标准较高，即"有证据证明嫌疑人有犯罪事实"。根据相关的司法解释，这一标准有如下含义：其一，有证据证明发生了犯罪行为；其二，有证据证明该犯罪行为是犯罪嫌疑人实施的；其三，证据确凿，可以相互印证。对于这一标准来说，问题在于可操作性不强。一般认为，只有证据在数量上达到一定的程度，并且证据本身具有一定的为证明犯罪事实所必备的质的规定性时，才能算是"有证据证明"。[2]也就是说，这一标准存在两个问题：其一，对具体实施的要求不明确；其二，对逮捕后变更措施的规定不明确。

但是对于问题的解决，很多人总是企图寻找一条"域外话语的正当性"的路径，实际上，我们应该更多的是结合中国的实际，结合中华民族的民族性，看看自己脚下的路，来制定与现实国情相符的制度来。

注释：

①比如对3年下的轻罪案件的处理，公安机关可以移送检察机关，也可以只作为劳动教养案件处理。

②比如对于罚金的执行权。

③比如法院就无法对侦查、审查阶段的诉讼行为进行同步的司法审查。

④见《刑事诉讼法》第五十九条、六十条、六十一条、六十二条、六十四条。

⑤在西方国家，法律均对羁押理由作出了明确的规定，采取审前羁押的最主要的目的应当是程序性的，而不是实体性的，尤其不能演变成一种积极的惩罚措施。

参考文献：

[1][美]彼德·布劳著，孙非、张黎勤译.社会生活中的交换与权力[m].北京：华夏出版社，1998.325.

[2]张穹.人民检察院刑事诉讼理论与实务[m].北京：法律出版社，1997.110-113.