完善我国探望权设置的构想

摘要：我国法律对探望权的规定较为原则、概括，可操作性不强，探望权的行使在实践中出现很多的问题，必须要完善探望权法律规定，更好地发挥这一规定的应有作用。本文试从加强立法的层面探讨如何完善探望权制度，以期更好地保障离婚后夫妻双方以及未成年人子女的合法权益。

关键词：婚姻法；探望权；法律完善

我国新修订的婚姻法第38条作出了探望权的规定，由于婚姻法及相关司法解释的规定较为原则、概括，探望权的行使在司法实践中出现很多的问题。本文试从法律规定的层面探讨如何完善探望权制度，如何更好地保障未成年人合法权益。

一、建立我国的亲权制度

亲权是近现代各国民法规范父母对未成年子女保护教养关系的一项重要的法律制度。我国一直以来没有象西方国家规定亲权制度。但是在长期的司法实践中，基于规范亲子保护教养的实际情况，也初步形成了相关的法律规定。但由于法律规定体系不完整、概念混乱，内容概括抽象，导致司法实践中无法操作。夫妻离婚后，子女只能够随父母一方生活，对方共同行使监护权或者亲权事实上成为不可能，或者说只能处于停止的状态，但父母一方负担必要的生活费和教育费的一部或全部的义务还存在。除非出现对方死亡或者丧失行使亲子监护能力时，父母一方才可能真正获得法律规定的监护权。现实生活中，许多的未成年人由于父母滥用保护教养权而致合法权益受到侵害，但是能够按照现行的法律规定获得救济的鲜有耳闻。所以，应该将分散在各法中的关于亲权的规定统一，建立符合我国国情的亲权制度，将父母子女的权利义务在亲权法中进行规定。探望权作为亲权的细化权利，应当在亲权法中一并规定。明确父母子女的权利义务关系，准确定位探望权的性质，厘清探望权的权利义务内容，可以更好的保护未成年子女的合法权益。

在确立我国的亲权制度的时候可以允许多种形式，实行双轨制。单方行使亲权与共同行使亲权并存。在一般情况下，共同行使亲权更有利于子女的利益。但如果共同行使事实不可能实现的时候，应从子女的最大利益出发，由法院衡量各种情况，确定一方行使亲权，但同时应当明确对方有探视子女的权利。法院在选择了直接抚养方行使亲权的情况下，为了避免权利过度集中于父母一方，可以将子女的财产的监护权全部或者一部分交由另外一方来行使，这样可以更好的保护未成年子女的合法权益。采用双轨制更加有利于保障子女得权益，同时还体现法律对离婚父母自主意志的尊重，又能够体现社会为了未成年子女得利益而进行的必要的社会干预，也更能适应社会现实生活的需要。

二、适当扩大探望权主体以及履行协助义务的主体范围

把探望权的主体限制在父母与子女之间，肯定有立法者自己的考虑，但法律在符合时代的潮流同时也要兼顾传统。考虑到中国的国情，应对祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女的感情需要给予必要的重视。我国自实行计划生育政策以来，一对夫妇一般只能生一个孩子。独身子女的增加，生理年龄的增加，使得我国三代甚至四代同堂的家庭越来越多，一旦父母离婚，使其他的近亲属不但失去一个原本和睦的家庭，而且还要失去与亲人的交往权，这显然与我国传统的伦理道德观念相抵触。如不赋予祖父母或外祖父母一定的探望权，有违基本人情，也与我国良好的传统伦理与善良民俗不符，事实上使探望权失去其伦理的基础。因此，赋予离婚的子女的近亲属在特定条件下的探望权是法律应有之义。

三、明确探望权以及直接抚养方履行协助义务的内容

我国婚姻法只是原则的规定，离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。从该法条的规定来看，对探望的时间、地点、方式的确定通常采用协商为主，协商不成由法院判决的方式。我国为制定法国家，法官的自由裁量权本来相对受到束缚，法官只能从维护子女的利益出发，在综合衡量双方情况的基础上，依照实际情况做出判决，这其中的自由裁量的成分一定会占据很大的比例。所以，法律应当明确法官在决定探望的内容时所应当参照的情形，减少最终所作的判决上的人为色彩。

法律应该明确直接抚养方协助义务的内容。直接抚养方及其他有协助义务的主体不得对未成年子女灌输对非直接抚养方实施探望不利的言语；不在子女面前贬低对方，人为造成子女同对方的隔阂，影响探望权的实现。对于协助的义务，在履行时应当明确为积极的协助，而不是消极的协助。因为，一般情况下，子女和共同生活之亲人的关系较之另一方要融洽、亲密一点，如果出现子女对另外一方有抵触情绪，不愿接受探望时，与子女共同生活的的父母采取的态度将会决定探望能否顺利进行，如果她（他）采取消极的态度，探望很可能就无法进行；如果他（她）采用积极的态度，劝说子女与对方会面交流，可能探望就会顺利进行，探望权人的权利可能就会实现。所以，法律应当明确，直接抚养方的履行协助义务的方式应当是积极的方式。

四、设立损害赔偿制度

探望是离婚后非直接抚养与子女接触的最主要的途径，是专属的人身权利。如果直接抚养人故意设置障碍，阻挠非直接抚养人行使探望权，实际上侵犯了非直接抚养人的合法权益，是一种侵权行为，这种侵权行为必然给探望权方精神带来极大的伤害，既然实施了侵权行为，就应当承担相应的责任。法律应规定直接抚养方应对对方因此受到的伤害做出赔偿。在现行法律没有规定的情况下，可以依据最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿的司法解释的规定，来保护非直接抚养方的权益，在适用时主要体现对违反义务方的惩罚性，设立这样的惩罚的目的还在于促使相对方履行协助义务。

五、实行探望权中止事由法定化

婚姻法对探望权的相关规定比较原则，对于探望权中止仅仅用“不利于子女身心健康”几个字，没有进一步明确规定哪些情况是属于不利于子女身心健康的情形，司法实践中操作比较困难。立法应采用列举的方式适当列举不利于子女身心健康的情形，方便实际操作，也使法律的规定清楚、透明，减少法官自由裁量权过大所可能带来的不良后果。以下的情形可以属于中止探望权的法定理由：（1）已满10周岁的限制民事行为能力人明确表示拒绝探望的。（2）探望方有故意放弃行使抚养子女的权利与义务行为的。（3）探望方在探望过程中对子女有严重违法或者犯罪行为的。（4）探望方怂恿子女犯罪，可能造成子女成长不利的。（5）探望方患有严重传染疾病未治愈的。（6）探望方借探望的机会意图藏匿子女使子女脱离直接抚养人监护的。当然，法律也可以规定其他的不利于子女健康成长的事由。

六、给予有认知辨别能力的限制民事行为能力的未成年人以话语权

婚姻法规定的协商探望权行使内容的主体是离婚的父母，判决决定探望权内容方式的是法院，而作为被保护对象的未成年人确在探望的行使过程中真正成为一个客体，一个“物”。既然法律规定探望权也是为了保护未成年人的权益，就应当在决定如何保护未成年人的利益时参考未成年人的利益。探望子女的问题确实是私法领域的问题，允许当事人意思自治，但法律仅仅设置由成年人来决定一切的模式不尽合理，孩子虽然是被探望的对象，但考虑他的意见能够更好的保护其利益，我们不能使保护未成年子女利益的探望权最终反而变成侵犯未成年人利益的工具。为了更好的保护未成年人的合法权益，当事人协商探望权行使的内容以及人民法院判决该内容时，不但要考虑未成年人的利益，在未成年人年满10周岁的情况下，对一般的事物有一定的认知能力，在确定探望的时间、方式等问题时，应当允许未成年子女对此提出自己的意见，父母和法院在做出决定时，对其意见要给予足够的重视，赋予未成年子女这样的权利，会使子女与父母处于相对平等的地位，触使大人以子女的角度来安排子女的生活，更能够充分保护未成年子女的合法权益。

总之，制定一套人性化的切实可行探望权法律制度，可以更好的保障未成年人的合法权益，维护社会的和谐稳定。

（作者通讯地址：江苏省南通市港闸区人民法院，江苏 南通 226011）