浅谈低价倾销的认定

【前言】浅谈低价倾销的认定由文秘帮小编整理而成，但愿对你的学习工作带来帮助。下面,笔者将结合国内外关于该问题的讨论和个人认知,讨论以下问题:第一,非法低价倾销是否应当在反垄断法的角度上考量;第二,该认定标准的构成是否欠妥,“低于成本的价格销售商品”应该怎样解释。以下笔者将对“低价倾销”行为进行一点思考。 在我国,有的学者虽然还在反...

摘 要:《反不正当竞争法》第11条中“低于成本的价格销售商品”的认定标准存有争议。国内通说认为该条款为“低价倾销”,何为“低价倾销”以及其认定标准是什么?在实务中到底该如何界定?低价是否就是低于成本销售,低于谁的成本销售?等等,理论中对这些问题的分析存有缺陷,尤其在《反垄断法》颁布之后更是亟待给其一个明确的定位和定性。文章倾向于在反垄断法的视阈中去讨论“低价倾销”,认为其应称为“不当贱卖”而不是“低价倾销”,通过分析其认定标准,阐述观点。

关键词:低价倾销 低价的认定 定性归属 认定标准

中图分类号:F74 文献标识码:A 文章编号:1007-3973 (2010) 01-148-02

1问题的提出

《反不正当竞争法》第11条第1款规定:“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。”该条在国内一般被称为低价倾销。按照该法律规定和国内学者的通说,低价倾销的认定应该包括两方面内容:第一,经营者主观上以排挤竞争对手为目的;第二,经营者客观上实施了以低于成本的价格销售商品的行为。但是在实践中,认定一个行为属于“低价倾销”并不是一件容易的事。从法律经济学方面考虑,笔者认为该认定标准有待商榷,其适用的可操作性和经济性存在问题,难以在实践中被执行的法律应该被重新解释。据德国卡特尔局局长介绍,德国多年来没有实际查处过一起不当贱卖销售行为,而低价竞销在任何一个市场经济国家可以说都是每时每刻都在发生的。①

下面,笔者将结合国内外关于该问题的讨论和个人认知,讨论以下问题:第一,非法低价倾销是否应当在反垄断法的角度上考量;第二,该认定标准的构成是否欠妥,“低于成本的价格销售商品”应该怎样解释。以下笔者将对“低价倾销”行为进行一点思考。

在我国,有的学者虽然还在反不正当竞争法里提到“低价倾销”,有“降价排挤行为”②,“压价排挤竞争对手行为”③,“不当倾销”④,“不正当亏本销售”⑤等等概念。不同的学者表述不尽一致,但意思大致相同。

大多数学者认为,“低价倾销”的认定有两点:第一,以排挤竞争对手为目的;第二,以低于成本的价格销售商品。但对于如何认定“以排挤竞争对手为目的”和“低于成本” ,尚无定论。

2低价倾销的定性及其客观标准分析

2.1低价倾销的定性归属

虽然《反不正当竞争法》中规定了低价倾销,但是笔者认为,低价倾销应该在反垄断的角度上进行考虑和分析。

低价倾销的性质更偏向于垄断。只有具有市场独占地位的主体持续、恶意贱价销售,才可能危及市场竞争和社会利益,否则就是有百利而无一弊。⑥如果一个经营者不具有市场优势地位而低价销售自己的商品,即使他有挤垮同行业者的恶意,也大可不必去过问,因为受益的只能是消费者。而对于一个具有市场优势地位的企业而言,其低价倾销行为则应为警惕,以防其挤垮同行业者,最终损害广大消费者和社会公共利益。也就是说,只有像微软这样的企业在进行贱价销售时才需要去查处和禁止。总之,低价倾销是具有市场垄断地位的经营者进行的不正当竞争行为,是滥用市场支配地位的表现,具有限制竞争性质,应该在反垄断法中予以定位和规制。

2.2低价倾销的客观标准分析

何谓“低价”,是否“低价”就是“倾销”?笔者认为《反不正当竞争法》第11条中的“低价”不完全等于低于成本销售商品。

(1)由于各企业的生产技术、劳动生产率以及经销策略等不同,故其产品或者服务成本是不同的。不一定非要以低于成本价格价格销售才能达到排挤竞争对手的目的,也许在高于成本价格有利润空间的范围内但低于排挤对象的产品或者服务价格基础上定价销售也能达到将对手排挤出市场的目的。笔者认为,关键是要看在相关市场内经营者的产品或服务价格是否低于被排挤对象的产品价格,要看经营者是否“紧盯”排挤对象的产品或者服务价格,始终低于某个或者某些特定的竞争者的产品或者服务价格定价销售。

(2)既然经营者享有自主定价的自由和权利,企业当然可以选择赔本销售,这无可厚非,而且只会使消费者得利。该经营者就有权降低商品或服务的销售价格,甚至将价格降低到成本以下。因此即使经营者低于成本价销售商品,“在市场经济条件下,经营者以低于竞争对手的价格销售商品的行为完全是合法的,经营者以低于自己成本的价格销售商品原则上也是合法的。竞争法和价格法不仅不禁止这种低价销售行为,而且国家还鼓励经营者在尽可能的范围内降低商品价格,以使消费者从中获得实际的优惠和利益。”⑦如果企业仅赔本销售,这种倾销一般不能定为不正当竞争,因为赔本销售一般不会严重损害竞争者的利益。⑧如果对经营者予以管制,便是侵犯剥夺企业的自主定价权,遏制企业的自由价格竞争,限制市场自由竞争的行为。

(3)“低于成本”的价格不一定是低于经营者自身的产品成本,也可能是低于其竞争对手的产品成本,或者有可能是以成本价或虽高于成本价但低于正常利润幅度的价格进行销售同样是属于该种行为的。因为这两种价格伟娜国外那个难以维持企业的正常经营活动,也能产生与低于成本价相同的效果。⑨但是,如果没有给市场竞争带来明显不利的影响,即使是低价销售行为也不能说是不正当竞争。所以,单纯的以低于成本价销售商品来认定不正当竞争显失公平,且打击面过大。除了以成本价格作为参考以外,最重要的是认定经营者的行为是否造成了损害竞争的后果,这需要经营者在进行此行为一段时间后才能显现出来。有学者认为,低于成本价销售行为是一种有危害正当竞争之虞的行为,法律并不要求有危害后果的实际发生,而只要实施行为,且没有合法理由,就认定为违法行为。因此,持续一段时间不是其构成要件。更何况,如果要求持续一段时间,则操作性较差,因为这个时间段很难确定。⑩笔者对此观点持反对态度。《反不正当竞争法》规定的“以低于成本的价格”需要在司法实践中进行全面的分析与解释适用。

(4)低价倾销与不当贱卖在法律上属于不同性质的行为,分别由反倾销法和反垄断法调整。反倾销法本质上是反竞争、反自由贸易的,是一种贸易壁垒或贸易保护措施,它与维护自由公平竞争的反垄断法是在大异其趣。此外,倾销行为的主体是外国某行业的厂商,不当贱卖的主体是内国具有某种独占地位的单个厂商;反倾销关注的是本国产业是否受到实质危害,反不当贱卖管组的是某厂商的行为是否具有限制、排挤同行业竞争的主观恶意和实际效果;在法律责任方面,倾销的后果是对行为人征收反倾销税,不当贱卖则主要是由行为人承担民事责任 至于承担何种责任暂且不论,该学者关于“倾销”的概念界定值得借鉴。笔者倾向于在反不正当竞争法中使用“不当贱卖”一词,以求科学合理。

(5)何谓“低价”?低价是否是经营者的商品价格低于其商品成本?如果是,企业的产品如何计算?成本有边际成本可变成本、固定成本、平均总成本、平均可变成本、平均固定成本等,以哪一个作为标准?据笔者搜集到的资料看,目前尚无定论,不管采哪一个标准都有其缺陷,没有普遍被适用。关于成本的认定存在许多争论。而且成本的计算是一项非常大的工程其计算非常繁琐,而且市场信息瞬息万变,成本的参考值也在不断发生变化,比如原材料价格、劳动力价格等,所以计算一个企业的产品成本是非常不现实而且不经济的。现实中也没有见过法院审理相似案件计算一个企业的产品成本的。所以,个别企业的真实成本是不可能被明确知道的。在许多情况下,关于成本的计算不过是人们的一种主观估计。企业本身尚且难以计算其产品成本,局外人要计算其产品成本更是难上加难。 虽然《关于制止低价倾销为的规定》第五条规定“本规定所称低于成本,是指经营者低于其所经营商品的合理的个别成本。在个别成本无法确认时,由政府价格主管部门按该商品行业平均成本及其下浮幅度认定。”但是,如果按照行业平均成本的标准来认定某个企业的产品成本,不允许低于所谓的“成本价”销售,无疑是鼓励企业把个别劳动生产率降低到社会平均劳动生产率之下,这是保护落后的表现。

3总结

虽然低价倾销是违法行为,是垄断行为,损害市场有效竞争。但是现实中,市场竞争是动态的,而不是静态的(以不存在市场进入障碍为前提),用低价倾销策略排挤出竞争对手开始提升价格后,又会引入新的竞争,会妨碍自己弥补损失。所以低价倾销是不理智的行为。这种行为要想成功,必须要满足:(1)所涉产品必须是不可替代的;(2)进入该行业的障碍相对较高。 否则,低价倾销行为无异于自杀行为。

另外,有人认为,低价倾销(掠夺性定价或不当贱卖)行为的后果不是消除竞争对手,而是说服竞争者与之进行合并,或者胁迫竞争者与之进行垄断性的共谋行为,例如订立价格卡特尔。 笔者赞同这种说法。

如果《反不正当竞争法》会再次修改,建议立法者将概念准确界定。但是,并不能将立法漏洞或疏忽寄望于再次修改,该法既已制定并实施,就应对其进行完善解释,好的法律解释不差于一次好的立法。

注释:

①史际春,吴炯.关于贱价竞争和人为限价的法律思考[C].

史际春.经济法学评论(第一卷).中国法制出版社, 2000.69.

刘文华.经济法[M].中国人民大学出版社2008.211.

杨紫.经济法[M].北京大学出版社,高等教育出版社.2008.240.

[邱本.经济法研究(中卷:市场竞争法研究)[M].中国人 民大学出版社,2008.82,223.

种明钊.竞争法[M].法律出版社,1997.182.

邵建东.竞争法教程[M].知识产权出版社,2004.150.

王保树.经济法原理[M].社会科学文献出版社,2004.187.

徐士英.竞争法论[M].世界图书出版社,2000.230.

孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善[M].法律出 版社,1998.572.

谢晓尧.竞争秩序的道德解读:反不正当竞争法研究[M].法律出版社,2005.408.

王晓晔.欧共体竞争法[M].中国社会科学出版社,2007.192.