司法认定驰名商标的原则和条件

摘 要：驰名认定是驰名商标特别保护制度中的核心内容。确立司法认定驰名商标的原则和条件对于完善我国驰名商标保护制度以及规范市场竞争秩序、强化知识产权保护有着重要意义。驰名商标的认定应当从驰名认定属于事实认定这一基本思路出发，遵循个案认定原则、被动认定原则和特别保护原则。着眼于商标驰名的法律特征，要求驰名商标必须具有三个方面的条件：（1）较强的显著性，即商标的固有显著性达到相对显著的程度并且经过长期使用得以保持或加强；（2）较高的知名度，即商标在国内中心城市以及侵权行为地的省市为相关公众所知悉并具有一定声誉；（3）相对独立的价值，即商标具有一定的经济价值且商标所有人不断维护商标本身不受侵害。在司法认定驰名商标的过程中需要注意避免以商标注册与否作为驰名认定的条件，并以“排除合理怀疑”作为驰名认定的证明标准，合理运用类比法进行认定，最终达到规范驰名商标的司法认定，切实消除“驰名商标异化”现象的目的。

关键词： 驰名商标；认定；原则和条件

中图分类号：DF 523.3文献标识码：A

驰名商标的特别保护制度源于《保护工业产权巴黎公约》（以下简称“《巴黎公约》”）第6条之二的规定[

《巴黎公约》第6条之二第1项规定：本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依利害关系人请求，对构成商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有的、用于相同或相似商品商标的复制、仿制或翻译，而易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成上述驰名商标的复制或假冒，易于产生混淆时，也应适用。

]，目的是解决以“申请在先”原则确定商标权归属的注册制度可能造成的实质性不公。设立特别保护制度的理由是，对那些在相关公众中已被普遍认为是某一商标的真正拥有者的商标所有人，法律不能因为其没有及时注册商标，就不保护其商标权利。《与贸易有关的知识产权协定》在《巴黎公约》的基础上加强了对驰名商标的特别保护[《与贸易有关的知识产权协定》第16条第3项规定：《巴黎公约》第6条之二在细节上作必要修改后应适用于与注册商标的货物或服务不相类似的货物或服务，只要该商标在对那些货物或服务的使用方面可表明这些货物或服务与该注册商标所有权人之间存在联系，且此类使用有可能损害该注册商标所有权人的利益。]，将保护范围扩展到不相类似的货物或服务上。该协定规定，只要使用商标的行为可表明货物或服务与商标所有人之间存在联系，且此类使用有可能损害该注册商标所有人的利益，就要对商标所有人进行保护。驰名商标的特别保护制度体现出对商标所有人利益的最大维护，但其背后是以牺牲社会公众利益为代价。正确实施该制度，必须合理平衡商标所有人和社会公众的利益关系，其关键在于对驰名商标的认定必须公正、合理。纵观相关国际条约，并没有对驰名商标作出明确的定义。《保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会关于驰名商标保护规定的联合建议及其注释》（以下简称“《联合建议》”）虽然专章规定了“驰名商标的确定”，但也只列举了认定驰名商标的参考因素。我国《商标法》的相关规定与《巴黎公约》的内容相同，《商标法》第14条同样只列举了认定驰名商标的参考因素。《商标法实施条例》第53条以及最高法院有关审理商标民事案件和网络域名纠纷案件的司法解释扩大了驰名商标的保护范围，解决了驰名商标跨类保护以及驰名商标与企业名称或域名冲突等问题，但对驰名商标的认定仍然以《商标法》第14条列举的参考因素为准。由于法律规定的参考因素只是认定驰名商标的指导方针[

参见《联合建议》第2条第6项（C）。]，不具有强制性，因此从司法制度上讲，对驰名商标的认定属于自由裁量范围。对比其他国家，我国对驰名商标的特别保护还采取了司法保护与行政保护的“双轨制”模式。国家工商行政管理总局早在1996年就了《驰名商标认定和管理暂行规定》，后又出台了《驰名商标认定和保护规定》，从行政管理角度对驰名商标的定义及保护措施予以了明确，不过对认定驰名商标也只列举了可以提供的证据材料，操作上具有更大的灵活性。由于制度上缺少认定驰名商标的具体原则和条件，使得驰名商标的特别保护制度在我国缺乏完整性和规范性，而“双轨制”的保护模式又进一步阻碍了驰名商标认定与保护标准的统一。

在市场经济条件下，企业品牌的知名度与企业产品的市场占有率联系越来越密切。地方政府从扶持当地经济出发，也对企业品牌的发展给予大力支持，不少政府专门制定政策对获得驰名商标认定的企业给予上百万的高额奖励或税收优惠。在品牌效应和经济利益的刺激下，加上驰名商标在当前国内社会具有事实上的表彰作用，促使不少企业把驰名商标认定看作提升企业知名度、推行品牌战略的重要手段，而比行政认定相对高效、低价的司法诉讼则成为企业获取驰名商标认定的捷径。由于制度本身对驰名商标认定缺乏规范，导致通过诉讼“创设”驰名商标成为可能，严重影响了司法保护驰名商标的公信力［1］。因此，从完善制度和现实需求两个层面出发，确立驰名商标的司法认定原则和条件已成为当务之急。在我国推行知识产权战略的大背景下，解决这一问题，是引导企业正确树立和维护自身品牌、规范市场竞争秩序、依法制止侵权行为和加强知识产权司法保护公信力的关键所在。

一、驰名商标的认定原则

从商标分类看，并没有驰名商标与普通商标或非驰名商标的分类。也就是说，驰名商标不是某一类商标的特定名称，其实质是具有驰名事实的普通商标，在法律属性上与其他普通商标相同。从司法保护的角度讲，一个商标是否驰名，应被理解为一种事实状态。也就是说，一个商标驰名与否，不取决于主管机关的认定，而取决于是否“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉”的事实［2］。由于司法认定驰名商标的重点在于事实认定，所以认定驰名商标的原则也应当符合司法认定案件事实的一般规律以及驰名商标特别保护制度的本质要求。

（一）个案认定原则

司法认定驰名商标是通过诉讼手段解决商标民事纠纷的一个组成部分，因此具有民事审判工作的一般特点。对于商标是否驰名的事实，人民法院应当根据证据依法认定。证据证明的案件事实属于法律事实而非客观事实，是商标驰名与否的客观情况在司法程序中的反映，认定结果只对法院是否对商标所有人进行特别保护产生影响，并不因为法院作出的驰名认定改变商标驰名与否的客观情况。另外，由于司法认定驰名商标属于事实认定，认定结果也不能产生既判力效果。因此，人民法院对驰名商标的认定只能遵循个案认定原则。无论法院是否认定某一商标为驰名商标，其结果都只能适用于该具体案件，对于其他案件并不产生法律上的直接影响［3］。驰名与否作为一种事实状态，其本身也受到时间与空间的限制，具有动态特征。一旦时间、空间发生变化，驰名事实也可能随之改变，即使双方当事人没有异议或虽有异议但未能提出反证，法院从公众利益考虑也必须对时空发生变化后的商标是否驰名的事实进行重新认定。当然，尽管驰名认定属于个案认定，但被作为驰名商标受保护的记录可以推定商标在特定时间和空间领域具有较强显著性的事实，并能够因此减轻商标所有人的举证负担。

（二）被动认定原则

被动认定原则是人民法院消极、中立的司法特征在民事审判工作中对于查明案件事实的具体要求。对驰名商标进行司法认定，也应当符合被动认定原则，应根据商标所有人提出的主张进行认定，不能依职权主动认定商标驰名的事实。对于商标所有人提出的主张，有观点认为是一种诉讼请求。笔者认为，商标所有人要求对驰名商标进行特别保护是一项诉讼请求，但要求认定商标驰名则是一项事实主张。理由在于特别保护涉及到诉讼双方的权利义务关系，但商标驰名与否既然是一种事实状态，那么主张商标驰名就应当属于事实主张而非权利主张。如果将要求驰名认定的主张理解为诉讼请求，反而可能造成法院决定商标驰名的错误理解。另外，从驰名商标特别保护制度本身看，并没有赋予驰名商标在一般的保护商标范围内优于其他商标的资格，只是在商标所有人超出一般保护范围提出的特别保护要求时才予以满足。因此，特别保护程序理应由商标所有人来启动，只有商标所有人因为要求对商标予以特别保护而提出驰名认定时，人民法院才应该对商标驰名与否作出认定。

（三）特别保护原则

首先，驰名商标的特别保护制度涉及到商标所有人与公共利益之间的权衡，对商标所有人的过多保护势必造成对公共利益的更多侵害，所以这种特别保护应当是一种必要且有限制的保护。相关的国际条约中对驰名商标特别保护的规定主要集中在其与其他商标、企业名称、域名等权利发生冲突的问题上，我国的法律和司法解释也是如此，所以，在不需要对商标进行特别保护的一般侵权案件中，不应当对商标驰名与否的事实进行认定。对于普通的商标侵权行为，应当根据《商标法》以及《反不正当竞争法》等相关规定进行处理，商标是否驰名只有在权利冲突的情况下才具有法律意义。其次，由于驰名认定不是权利认定，凡他人行为没有造成商标所有人合法权益受到侵害的，也不能单独就商标是否驰名进行认定。实践中曾出现过商标所有人指控的侵权行为发生在商标驰名以前的情况，这时更需要注意特别保护的必要性与驰名认定之间的逻辑关系。笔者认为，应当先进行是否侵权以及是否需要特别保护的判断，再决定是否进行驰名认定。如果先作驰名认定，则可能扩大保护范围，在判断侵权时做出错误决定。

二、认定驰名商标的条件

根据国家工商行政管理总局的《驰名商标认定和保护规定》对驰名商标的定义，驰名商标应当是在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。据此，有观点将商标的国内知名度以及商标的声誉作为认定驰名商标的条件。笔者认为，知名度和声誉可以作为认定驰名与否的条件之一，但对于驰名认定更为重要的是商标显著性的强度。商标的显著性，又称为商标的区别性或识别性，是指商标能够起到区别作用的特性［4］。法律对商标的保护力度与商标显著性的强弱有直接关系。建立驰名商标的特别保护制度，原因之一就在于商标驰名以后其显著性的强度明显高于其他商标，因此需要进行特别保护。反而推之，进行商标驰名认定的时候，商标显著性的强度自然就成为一个核心因素。在理论上，商标显著性的强度分为法律意义上的强度和市场意义上的强度。商标进入市场之初，两者的强度呈反比，法律上的强度越强，市场上的强度越弱，反之亦然；经过持续的宣传使用后，法律上的强商标也会成为市场上的强商标［4］320。笔者认为，驰名商标必须是法律和市场双重意义上的强商标，因此在驰名认定的时候，应当以较强的固有显著性和较高的知名度为必要条件，同时对商标是否具有独立价值予以审查，促使驰名商标的司法认定与经济社会的客观现实趋于一致。

（一）驰名商标应当具有较强的显著性

商标的作用就是区别商品或服务来源，缺乏显著性的标记难以起到区别作用，自然不能受到法律保护。由于驰名商标的法律属性与普通商标相同，所以驰名商标首先应当具有普通商标必须具备的显著性。在此基础上，商标显著性的强度因商标的使用而变化，长期使用可以使商标的区别作用强化，而弃之不用则导致商标的显著性减弱甚至消失。法律对驰名商标给予特别保护是基于社会公众对该商标有较高的认知程度，因此一个商标要获得驰名认定，就需要具有较强的固有显著性并在使用中不断强化其区别作用，以方便公众识别。

1固有显著性应达到相对显著的程度。对驰名商标的特别保护反映了社会公众对商标驰名后的普遍认同，其前提必然是该商标能够为公众所轻易识别。笔者认为，驰名商标的固有显著性应当达到相对显著的程度，具体表现为臆造词商标、任意词商标或者暗示性商标。对于叙述词商标因为其显著性的强度很低，区别作用不明显，在长期使用过程中更有可能退化为通用名称，因此不能轻易将这类商标认定为驰名商标。有观点认为应当以商标的固有显著性达到绝对显著作为驰名认定的标准。对此，笔者以为，以绝对显著为标准是对著名商标进行全类保护的条件，如适用于驰名认定中，虽然能体现出对驰名商标进行特别保护的严格控制，不过与我国目前作为发展中国家的经济发展状况不相符合，过高的认定条件反而会降低我国的国际竞争力。在已经认定的国内驰名商标中，有很多商标的固有显著性都只达到了相对显著的程度，需要结合具体商品或服务来起到区别作用，比如“长城”商标，这也反映出以相对显著作为认定标准的现实合理性。因此，笔者认为以相对显著作为对驰名商标固有显著性的最低要求更为妥当。

2商标必须在长期使用中保持或加强显著性。如前所述，商标的显著性除了由商标自身决定外，与商标的使用也有紧密联系。固有显著性较弱的商标通过使用，商标与商品或服务的来源联系得更紧，其显著性获得增强；固有显著性较强的商标如果不使用，相关公众很难持久地将商标与商品或服务的来源联系起来，商标显著性就会减弱。因此，驰名商标除了具有相对显著性外，还需要通过长期使用以保持或加强商标显著性的强度。基于此原因，国际条约和我国《商标法》都将商标使用的持续时间作为认定驰名商标的参考因素。实践中，商标所有人可以自己使用商标，也可以许可他人使用商标；可以在注册的商品、服务范围内使用商标，也可以在注册范围外合法使用商标，其结果都能够增强商标显著性的强度。而对于长期不用的商标，即使商标具有较强的固有显著性，也不能给予驰名认定。另外，商标的使用应当合理、合法，不得滥用。曾经被认定驰名的商标，如果商标所有人存在滥用行为，则不能再给予特别保护，也不能进行驰名认定。滥用行为具体表现为：有的商标所有人在其他类别的商品或服务上也标注“驰名”字样，造成消费者的混淆；有的商标所有人任意将商标许可、转让给不具备提供同等次商品或服务水平的他人使用，造成驰名商标代表的商品或服务品质降低，影响商标信誉；有的商标所有人利用驰名商标进行不正当竞争，恶意诉讼，排挤对手。这些滥用行为虽然也是对商标的使用，但反而会妨碍对商标的驰名认定。

（二）驰名商标应当具有较高的知名度

知名度即相关公众对商标的知晓程度。驰名商标的特别保护制度要求驰名商标应当是法律和市场双重意义上的强商标。知名度作为市场意义上商标显著性的体现比商标的固有显著性更能反映商标在现实中的区别能力。知名度的大小对商标显著性的强弱有直接影响，是商标驰名认定的重要方面，也是决定商标受保护程度高低的主要因素。商标的知名度是一个事实问题，除了众所周知的商标外[最高人民法院副院长于2007年1月18日在“全国法院知识产权审判工作座谈会”上的讲话中提出，对于众所周知的商标，可以减轻当事人的举证责任。]，一些专业领域的商标知名度往往超出了法官生活经验的认知范围。要判断一个商标的知名度难度很大，通常只有商标所有人举示的有关促销、宣传方面的证据作为参考，这也是造成驰名商标案件疑难复杂的主要原因之一。笔者认为，对商标知名度的认定可以从三个方面予以考虑。

1商标知名的地域范围 以要求保护地或者权利主张地作为认定商标知名度的地域范围是驰名商标国际保护的通行做法，其理由在于在当地不知名的商标不需要进行特别保护。所以，对国外商标的驰名认定通常要求其必须在我国国内具有较高知名度。[参见上海市浦东区人民法院有关“美国澎博有限合伙公司与上海澎博财经咨询有限公司、上海澎博网络数据信息咨询有限公司商标侵权案”的判决书。]对此，《驰名商标认定和保护规定》在对驰名商标的定义中也有相同规定。有观点认为，操作上应当要求商标在国内大部分地区都具有较高知名度。笔者认为，此标准虽然符合国内驰名的语义，但商标所有人因此承担的举证负担过重，且容易混淆驰名商标与著名商标的界限。对于驰名的地域范围，笔者更同意欧共体法院在CHEVY一案中的表述，即“不能要求商标在整个成员国知名，只要在该国的实质部分存在知名度即可”。对于国内商标的驰名认定也应参考此标准进行。这是因为驰名认定只是特别保护制度的产物，具有相对性，不能要求驰名商标象著名商标那样具有绝对的显著性和在全行业、全地区都拥有的知名度。[由于我国没有对著名商标的全类保护制度，导致相当多的人将法律对驰名商标的保护等同于对著名商标的保护，继而以著名商标的条件要求驰名商标应当具有绝对显著性，认为“中国驰名”就应当是在全国各地家喻户晓。]笔者认为，商标所有人要获得驰名认定需要证明商标在两类地域中的知名度较高：一是该商标在国内中心城市知名，如北京、上海等政治、经济中心；二是该商标在侵权行为地的省市知名。实践中，商标所有人更重视商标在使用地的知名度，忽视商标在侵权行为地的知名度。这除了与举证难易有关外，也是长期以来通过行政程序认定驰名商标遗留下来的习惯。笔者认为，“商标使用地”一般可以不作为认定商标知名度的地域条件，除非该使用地与前述两类地域相同。这是因为如果商标使用地与被控侵权行为地距离较远，使用地的商标知名度一般不会因为被控侵权行为受到损害。驰名商标的特别保护是一种有限保护而非全类保护，商标在不同地方的知名度不同，其受保护的程度也有所差别。如果商标在侵权行为地不知名，则不能在当地受到特别保护，根据前述特别保护原则，不需要特别保护的商标不应认定为驰名商标。

2商标知名的特定对象 商标的知名度的判定以相关公众为对象已无争议。最高人民法院在司法解释中将相关公众界定为与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。[参见最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条。]结合《联合建议》中的规定，笔者认为，消费者包括了实际消费者和潜在消费者，而其他经营者则包括了经营渠道中涉及的人员以及同行业的其他人员。一般说来，驰名认定并不要求商标具有跨行业的知名度，但只有当商标显著性强度足够高时才能产生跨行业的知名度。所以，跨行业的知名度虽然不能作为认定驰名商标的必要条件，但通常足以证明商标知名度较高的事实，并且商标在被告所在行业具有的知名度大小将决定被告行为构成侵权的可能性。

3商标的声誉 驰名认定不以商标声誉的高低为条件，但驰名商标应当是相关公众认可的商标。如果某一商标虽然广为人知，但人们却对其并无好感，则不宜将该商标认定为驰名商标［3］263。因此，笔者认为应当将商标的声誉作为认定商标知名度的附加条件。商标的知名度除了表示商标为相关公众熟知的事实外，还应当含有相关公众对商标认可的含义，这也是《驰名商标认定和保护规定》将商标声誉纳入驰名商标定义中的原因。驰名商标获得特别保护来自于社会公众对该商标所标志的商品或服务品质的认同，如果缺乏这种认同，很难想像还需要牺牲公众利益对商标予以特别保护的理由。例如对虚假宣传和滥用商标权利的行为人，就不能以其滥用行为所造成的恶劣影响作为认定商标知名度的根据。因此，商标驰名与否，除了该商标在相关公众范围内广为人知外，还应当具有一定声誉，至少不能为公众所反感。对于商标或使用商标的商品、服务在国内行业的排名以及获得的荣誉称号则有助于证明商标受社会公众认可的程度。

（三）商标具有独立价值是获得驰名认定的有利因素

随着市场经济的发展，商标的功能除了区别商品或服务来源外，已经拓展到相对独立地承载企业信誉的范围，并且具备了对商品使用人的身份乃至于生活方式的表彰作用。在营销领域，商标被作为品牌，受到了企业的大力追捧，其原因就在于商标经过长期的宣传能够获得一种独立于商品或服务的信誉。这种具有独立信誉和表彰作用的商标也就具备了独立价值，商标的许可使用和转让制度正是商标独立价值的体现。由于商标的独立价值来源于企业在长期宣传、使用商标过程中积累起来的信誉，所以具有独立价值的商标往往也是具有较强显著性的商标。一般而言，商标的独立价值越高，说明其显著性越强。由于商标功能的发展，商标保护的宗旨也应从保护一般公众免受欺骗和混淆，转变到保护商标所有人的商誉免遭“寄生行为”侵害上来［4］119，126。对具有较高独立价值的商标予以驰名认定，完全符合驰名商标特别保护制度的初衷，也有利于国家品牌战略的发展。实践中，可以从两个方面来认定商标独立价值的高低：一是商标经济价值的直接证明，包括了有权机构对商标价值的评估以及他人邀约收购该商标的金额等；二是商标所有人维护商标本身不受侵害的行为。这种行为具体表现有以下几种情况：

1进行跨类商标注册 此种行为源于“防御商标”的概念，是利用商标注册制度的一般保护，通过预先扩大注册范围来加强对商标本身的保护力度。商标所有人将相同商标注册到的商品或服务类别越多，越能够体现出商标所有人对商标本身价值的维护力度。跨类注册行为需要商标所有人承担沉重的注册成本，这些成本本身就可能转换为商标自身的价值，法院在进行驰名认定时应当适当考虑。由于域名注册比商标注册以及企业名称注册相对容易，实践中域名与商标的冲突更加普遍，所以商标所有人大批量注册与商标相同或相似的域名也应当作为维护商标自身价值不受侵害的防御手段。

2对商标的独立宣传 在商标进入市场初期，由于商标知名度不高，企业需要结合商品或服务进行宣传，突出商标标识商品或服务来源的作用。当商标的知名度不断提高，获得较强显著性时，企业通常会脱离商品或服务对商标本身进行独立宣传，以体现商标中蕴含的企业商誉。因此，对商标的独立宣传行为也反映了该商标在消费者心中已经具有的较强认知程度，应是认定商标驰名的有力参考。另外，企业通过参加社会公益活动、赞助体育项目等方式宣传企业品牌，也属于对商标本身独立宣传的行为，包括企业管理人员参加的重大社会活动，都能在消费者心中打下商标记号，应在驰名认定中引起重视。

3积极保护商标权利 商标维权具有两重含义：首先，侵权行为的不断发生从反面证明了商标在市场上具有一定的知名度；其次，维护商标权利也是企业强化自身品牌的一种手段。通过维权，一方面可以保护企业合法权益不受侵害，更重要的是能够利用诉讼增强商标的显著性；另一方面企业保护商标权利的措施和行为也可以体现出企业对商标所承载的商誉的重视。如果企业消极维权，甚至放纵侵权，不仅可能因为侵权行为削弱商标的显著性，更从侧面反映出商标本身价值不高，对这样的商标没有必要进行驰名认定。

三、其他相关问题

（一）驰名认定不以商标注册为条件

根据《商标法》和最高人民法院的司法解释以及《驰名商标认定和保护规定》，我国对驰名商标的保护因商标注册与否而有不同。主要表现在，有关商标跨类保护以及解决商标与企业名称冲突纠纷的规定中将保护范围界定为注册的驰名商标，对未注册的驰名商标仅规定可以在相同或者类似商品或服务范围内予以保护，而对于驰名商标与域名的权利冲突纠纷则没有明确要求商标是否应当注册。笔者认为，这样规定的初衷估计是督促商标所有人在国内进行注册，但不能因此得出驰名商标的特别保护会因商标注册与否而应差别对待，更不能以注册作为驰名认定的条件。理由是，驰名商标特别保护制度本身就起源于对“注册优先”原则的补充，发展到今天，保护驰名商标更具有了维护企业商誉、促进企业品牌发展和保持市场诚信的特殊意义。商标注册制度是解决商标权属纠纷的一般手段，并非商标权利的惟一来源。况且驰名认定是针对商标驰名与否的事实状态，以是否注册作为驰名认定的条件有违驰名商标特别保护制度的本意。最近，“内蒙古自治区蒙牛乳业（集团）股份有限公司诉董建军、河南安阳白雪公主乳业有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案”中，原告拥有的“酸酸乳”商标在未注册的情况下被司法认定为驰名商标，充分体现了当前实务界将注册与否排除在驰名认定条件之外的共同认识，有利于我国在国际社会树立起保护知识产权的良好形象。

（二）驰名认定以排除合理怀疑为证明标准

人民法院对法律事实的认定必须基于对证据的采信。对于商标所有人举示的有关商标“驰名”的证据，人民法院应当以“排除合理怀疑”为证明标准。这是因为，对驰名商标的特别保护是以牺牲社会公众利益为前提，驰名认定因而属于涉及国家、集体和他人合法权益的事项，不能仅凭当事人之间的举证胜负作出判断。从实践角度看，原告一般都准备有大量有关商标驰名的证据材料，而被告能够提供的相反证据寥寥无几，如采用“证据优势”标准进行驰名认定，不仅容易忽视与该“驰名商标”相冲突的权利人的合法权益，更有可能为一些企业刻意制造纠纷以获得驰名商标认定提供机会。

（三）合理运用类比法进行驰名商标的认定

由于企业不同，影响商标是否驰名的因素也应有所区别。但驰名商标承载着公众信誉，社会公众要求驰名商标及其所有人应当具有一定的同质性。如在相同或类似领域，其他驰名商标所有人的年产值均在亿元以上的情况下，对一个年产值仅两千万的企业的商标进行驰名认定，必然引起社会公众的猜疑［5］。笔者认为，相同行业的驰名商标应当具有相近的特性和类比可能性与必要性。通过类比，也可以适当弥补因驰名认定标准不统一造成的不足。至于类比范围，笔者认为可以参考《驰名商标认定和保护规定》第3条第（五）项中关于商标使用的情况，包括使用商标的主要商品近3年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等。通过类比，实现驰名认定的相对同质性，有利于解决当前所谓“中国驰名商标异化”的问题。

参考文献：

［1］ 张连波，杨振生被异化的中国驰名商标［N］中国知识产权报，2006-09-21

［2］ 吴汉东，等知识产权基本问题研究［M］北京：中国人民大学出版社，2005：615

［3］ 程永顺知识产权法律保护教程［M］北京：知识产权出版社，2005：255

［4］ 黄晖驰名商标和著名商标的法律保护［M］北京：法律出版社，2001：11

［5］ 驰名商标保护制度惹争议，广东两“好太太”开打［N］南方日报网络版，2006-08-08

The Principles and Conditions of the Recognition of Wellknown Trademarks in Trial

CAO Ke

(Chongqing Fifth Intermediate People’s Court, Chongqing 400012, China)Abstract:

The judicial recognition of the wellknown trademarks is the core in the system of the protection of trademarks. Such recognition belongs to the category of factfinding, following the principles of determination in each case, passive protection, and special protection. Wellknown trademarks must have three traits: comparative markedness, good reputation and possession of independent value. In the process of determining wellknown trademark in the judicature, it is a must to avoid taking the trademark registration as a condition, and taking removing the “reasonable suspicion” as a standard of the determination. Utilizing analogy reasonably will standardize the recognition of wellknown trademark in China.

Key words:wellknown trademark; recognizance; principles and conditions