完善土地抵押权制度的探析

摘要：土地使用权抵押是十分有效的担保方式，但是由于土地使用权抵押是近年来才发展起来的业务，立法上还存在一些问题，导致在实践上产生许多无法解决的争议，具体操作也不规范，即阻碍了土地有偿使用制度改革的顺利进行，又限制了土地使用权抵押社会功能的发挥。本文结合土地管理的实际，通过对土地抵押制度的分析论证，其着眼点在于通过对土地抵押权的法律规定和法律原理，并提出了相应的对策。

关键词：土地使用权；抵押；担保；制度

文章编号：１００３－４６２５（２００9）03－０101－０3中图分类号：Ｆ832.4文献标识码：Ａ

一、土地抵押权的概念

在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。

二、土地抵押权的法律特征

第一，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第3项和第5项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义上说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用《担保法》的规定，而且要适用《土地法》的规定。

第二，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债务的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。

第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，做出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。

第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。

第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来划分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权、地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征。

三、土地抵押权登记制度

（一）土地抵押登记的作用

1.抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。2.警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

（二）土地抵押权登记程序

根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权的委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。

（三）土地抵押权登记的效力

根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：1.当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。2.在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。3.抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。4.已经设立抵押的土地使用权被查封、扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。5.在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止。6.债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。7.债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变卖的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。

四、 规范土地使用权抵押登记的对策及建议

关于土地使用权抵押的立法还不能适应社会主义市场经济发展的要求，必须加强立法工作，解决立法上存在的问题，制定相应的配套政策，理顺部门关系，规范土地使用权抵押行为。

（一）必须修改法律法规内容不够衔接、相互冲突的问题

1.对《条例》第45条关于划拨土地使用权抵押的规定按《城市房地产管理法》第50条的规定进行相应的修改，使其一致起来，在法律法规上进一步明确划拨土地使用权抵押既可以直接设定抵押，也可以经抵押双方同意先办理土地使用权出让手续，然后再进行抵押。

2.对《担保法》第41条的规定按《城市房地产管理法》第38条的规定进行相应的修改，明确规定未达到转让条件的土地使用权不能设定抵押。

（二）必须解决法律法规不够全面和明确的问题

1.对《土地管理法》第63条的规定改为：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并及抵押权实现等情形致使土地使用权发生转移的除外。”

2.对《担保法》以上第36条第3款的规定按《土地管理法》第63条的规定进行相应修改。

3.对《城市房地产管理法》第46、50条的规定按《担保法》进行相应修改，增加折价、拍卖、变卖3种抵押权实现方式，当事人就可以根据不同情况采取不同的抵押权实现方式，可以迅捷、有效地完成抵押权实现。这样，更符合市场经济发展的要求，也更有利于保障债权及促进资金融通和商品流通目的的实现。

（三）必须从法律的角度明确部门职责、理顺部门关系

1.在法律上明确抵押登记的主管部门。我国土地、房产行政管理职能基本是由土地管理部门和房产管理部门分别实施的。土地使用权抵押登记是他项权力的登记，是土地管理中一项重要的权能和有机组成部分，其登记、评估价值的确认、注销登记、处置和监督检查是一个有机的业务体系。由于房产管理部门及其他部门没有地籍资料，在登记时无法了解土地使用权的性质及土地使用权上是否设有负担，以致划拨土地使用权常常未经批准就连同地上建筑物的抵押而抵押。因此在办理房地产抵押登记时，应遵循房产和土地使用权登记机关一致的原则，应由房产和土地两个主管部门分别登记，即在法律上明确房地产抵押登记主管部门是房产管理部门和土地管理部门，以解决两个部门权力之争。

2.明确界定法院的司法权与政府的行政权。出让土地使用权抵押权的实现时，法院可以依法判决或调解，使土地使用权发生转让。而划拨土地使用权是一种受限制的权力，土地使用权人无权进行随意处分，法院也不能只是根据双方争议的事实判决或调解土地使用权抵押权的实现，而必须根据划拨土地使用权设定的不同情况进行处理。如果抵押权设定是经过政府批准的，法院可以判决或调解土地使用权抵押权的实现；如果抵押权设定是未经过政府批准的或未设定抵押权的土地使用权，法院就不可以判决或调解土地使用权抵押权的实现或未设定抵押权的土地使用权的转让，而必须先通过政府批准并补交出让金，否则就属于法院的司法权侵犯了政府的行政权，判决或调解应认定无效。只有明确界定法院的司法权与政府的行政权，才能既避免法理上的逻辑矛盾，同时也避免法律上的冲突。

（四）必须规范土地使用权抵押行为

1.房地产必须同时抵押和处置。土地是房屋建筑物及构筑物的载体，房屋必须建筑在土地之上，房地是相互依存，相互关联密不可分的统一体。因此，房产所有权与土地使用权有着密切联系，对房产所有权或土地使用权中一种权力的处分都牵扯到另一种权力的变动。因此我国有关法律法规都对房地产抵押做了“同时抵押”的规定。同时这些法律法规也都对处置作了具体的规定，由此可见，登记与处置是密不可分的。因此，只有房产所有权和土地使用权都办理了抵押登记，房地产抵押登记才最终完成，才受国家法律保护，也使抵押的房地产处置能依法进行，同时也可以避免重复抵押和分权抵押。

2.必须注重土地使用权的抵押。据调查，企业房地产总资产中土地资产占主体地位，大部分土地资产占房地产总价值的70%以上。房产分布较零散，且随时间的推移而逐渐折旧贬值，而土地是有限的、稀缺的，随着经济的发展和基础设施投入的加大，土地资产将逐渐增值。金融单位往往因为房地产的这一特性，才把土地作为重要的担保物。同时，土地资产管理若不到位，将会造成国有土地资产的流失。

3.要明确可以设定抵押权的房地产。 按照《城市房地产管理法》第47条、《担保法》第30条的规定，可以设定房地产抵押权的房地产为：一是依法取得房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权；二是地上无任何建筑物、构筑物的出让土地使用权；三是依法承包并经发包方同意抵押的“五荒”荒地（包括拍卖“五荒”荒地）土地使用权，其他房地产要严格限制抵押权。

4.严格限定房地产抵押额。房地产估价时要同时评估，房产价格要按房屋的重置价进行评估，避免评估房屋价格时包含土地价格，造成房地产超值抵押。出让土地使用权抵押时，抵押期不得超过土地使用权出让年限，抵押金额不得超过评估地价的90%。划拨土地使用权抵押时，要有条件抵押，要考虑处置土地使用权时补交土地出让金因素，抵押金额要控制在地价的50%以内。

5.处分抵押的房地产要依法进行变更登记。抵押人逾期不能向抵押权人履行债务时，抵押权人有权要求处分抵押的房地产。抵押的房地产一经处置，必须向房产管理部门和土地管理部门申请变更登记，由两个部门依法办理变更登记。按最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》（法释[2000]44号）第12条规定，“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具法律约束力”，“担保物权所担保的债务的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。即在抵押期结束后两年诉讼时效期内抵押权继续有效，抵押权的实现在诉讼时效结束后两年内有效。国土资源部门可以按此规定提醒抵押权人尽快主张权利，避免造成追索逾期，使抵押权人的合法权益受到伤害。

参考文献：

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