旅游消费者合同及其消费权益的保护

摘 要：旅游消费者合同及其消费权益保护问题日益引起全社会的密切关注。从完善旅游消费合同立法趋势出发，就旅游消费者合同中的惩罚性赔偿制度和格式条款的具体适用、旅游者精神损害赔偿请求权的正当性等方面，探讨现有相关法律制度的缺陷，并提出了完善旅游消费权益保护法的建议。

?关键词：旅游；消费者合同；法律缺陷；立法建议

?中图分类号：D923.8 文献标识码：A 文章编号：1001-5981(2007)02-0116-04?

随着我国旅游业的迅猛发展，旅游消费活动日趋频繁，旅游消费合同纠纷不断涌现，保护旅游消费者的合法权益,已成为不容回避的问题。因现行法律法规存在诸多疏漏和不完善之处，保护旅游消费者的法律效果不尽如人意。鉴于此，本文就旅游消费者合同及其消费权益保护法律问题作些探讨。

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一、旅游消费信息不对称与我国消费者合同政策走向?

所谓旅游市场信息不对称，是指旅游市场交易过程中交易双方所拥有的信息数量不等，旅游经营者往往对旅游服务的内容、质量和成本等比旅游消费者拥有更多的知识和信息。如旅行经营者往往会出于自身利益或行业竞争方面的考虑，通过劝诱、虚假宣传、不实标识、假冒经营等行为手段对其所设计的旅游产品进行推广和销售,从而利用信息优势向旅游者提供有利于自己的旅游信息，形成信息不对称。在旅游交易市场中，旅游经营者和旅游消费者之间存在的这种市场信息分布不均衡的状态，对我国旅游业的发展构成巨大负面影响：首先，它使得旅游消费者为获取更多的服务信息以实现谈判利益而不得不付出更多的时间和金钱成本，该项交易费用的增加无疑意味着社会资源的浪费；其次，它增加了道德风险，不法旅游经营者常滥用信息优势实施欺诈等违法行为，致使消费者旅游合法权益受到侵害；再次，在居民收入既定的条件下，消费者囿于恶劣的消费环境而减弱了消费倾向，进而阻碍国民经济的发展，反过来旅游经营者的不当趋利行为又会进一步破坏旅游消费市场环境[1]。由上可知，在旅游信息不对称状态下，旅游市场的欺诈和违约等行为不可避免地存在。因此，为了维护旅游消费者的利益和旅游市场的竞争秩序，我国应当完善相关法律制度，提高消费者的经济地位和缔约能力，对旅游经营行为施加适当干预，健全旅游消费交易信息公开披露制度，为消费者的旅游消费决策提供更多便利，为消费者的合法权益提供更周全的保护。?

目前，我国消费者保护立法采用“一般法律模式”，《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）基本明确了一般生产经营者和消费者的地位，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）亦赋予了消费者的诉讼选择权。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身，财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”但是，这种立法体系对消费者权利的性质和范围仍然界定不明，对消费者权益优先保护的决心不甚坚决。因此，为了最大限度地维护旅游消费者利益，必须突破现有立法局限，大胆创新。《合同法》的立法指导思想应当优先考虑消费者权益，对生产经营者的契约自由予以某种限制；《消法》作为《合同法》的特别法，应当对消费者合同作出相应规定。就旅游市场而言，应当尽早出台《中华人民共和国旅游法》，规范旅游经营行为，具体规定旅游消费者的权利；应当制定消费者单行政策法规，给予旅游消费者基本权利以特别保护，并在《消法》中明确经营者不履行或不适当履行的告知义务，因欺诈应承担惩罚性赔偿责任或其它违约责任等；应当将旅游消费者合同纳入《合同法》使之成为典型合同，增强对旅游消费者权益的保护力度，责令旅游经营者因不履行信息提供义务致使合同不成立、无效或撤销时承担缔约过失责任，并对旅游当事人之间存在的两种以上解释的纠纷作有利于旅游消费者的解释。总之，无论是《消法》还是《合同法》的完善工作，均要体现对旅游消费者利益的倾斜保护精神。

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二、旅游消费者合同与惩罚性赔偿责任的适用?

(一)旅游消费者合同有名化的必要性?

从狭义的角度理解，旅游合同是旅游业者提供旅游服务，旅游者为此支付约定的旅游费用的合同。在我国1999年颁布的《合同法》中，旅游合同仍属无名合同，即非典型合同。在处理因旅游合同引发的纠纷时主要运用《民法通则》和《合同法》的一般性规定，由于现有法律依据缺乏针对性、明确性和可操作性，因此对旅游消费者的权益往往难以提供充分有效的保护。这与我国旅游业的迅猛发展极不协调，也与世界旅游消费者合同立法的趋势不相适应。?

合同法的历史发展过程是从非典型合同不断演变成典型合同的过程[2]。西方发达国家为了促进现代旅游业的发展，纷纷相继在《旅游法》、《民法》和《合同法》中增添了旅游消费者合同法律规范，以解决旅游消费信息不对称和消费者权益保护的问题。对此，《德国民法典》第651条通过立法切实保障游客的合法权益。德国民法典专列了旅游合同一章,对游客的权利作了明确的规定，比如第651c条规定，旅游举办人有义务按保证的品质提供旅游；第651i条第一款规定，旅游开始前游客可以随时解除合同。《南斯拉夫债务关系法》和日英等国的旅游基本法均对旅游合同作了规定。更有甚者，德国在1979年制定了《旅游契约法》，布鲁塞尔外交会议在1970年通过了《关于旅游契约的国际公约》(TCTC)。为了促进中国方兴未艾的旅游业的有序发展，适用旅游合同立法趋势，保证旅游消费者不必消耗太多交易成本以达成平等契约，从而更有效地保障旅游消费者的合法权益，我国应当完善旅游消费者合同立法，将旅游消费合同典型化。?

我国虽然没有对消费合同实行单独立法模式，但旅游者作为消费者，其特殊权利已为《消法》所肯定。依此理念，人民法院在处理旅游消费纠纷时，完全有理由适用《消法》和《合同法》，对旅游消费者合法权益施以特别保护。依《合同法》确立的无过错责任原则，旅游经营者仅发生违约事实就应承担违约责任。但值得注意的是，在此情况下，旅游经营者的风险就会大大增多。为此，笔者认为，旅游经营者在发生不可抗力时可援引《合同法》第117条之规定主张免责，因为如果旅游经营者担当的风险过大，旅游业的发展就会受阻，进而也难以满足旅游消费的需求。?

(二)旅游消费者合同中惩罚性赔偿责任的适用?

惩罚性赔偿是英美法的一个特有制度，目前被适用于侵权案件和合同纠纷中。惩罚性损害赔偿(punitive damages)，也称示范性的赔偿(exemplary damages)或报复性的赔偿(vindictive damages),是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿,它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能[3]。我国已初步建立了惩罚性赔偿制度，《消法》第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者服务的费用的一倍。”《合同法》第113条第2款的规定，赋予消费者有权依《消法》要求经营者因欺诈行为承担惩罚性赔偿责任。从我国消费者保护立法的背景以及法律规定的立法宗旨来看，法律制度的设计都是以保护消费者为目的，所以惩罚性赔偿制度的创设是从惩罚经营者的角度出发来保护消费者权利[4]。因此，为了规范旅游市场交易秩序，扭转旅游交易市场信息不对称状况，切实增强对旅游消费者合法权益的保护，我国立法应将惩罚性赔偿制度引入旅游消费者合同。笔者认为，在旅游交易过程中，经营者只要实施了欺诈行为，消费者就享有惩罚性赔偿请求权，认为缔约阶段不发生惩罚性赔偿责任的观点是与《消法》精神相悖的。当然，《消法》亦存在致命性缺陷，将“损失”作为欺诈的构成要件的规定极大地制约了惩罚性赔偿制度保护消费者作用的发挥，应予修改。此外，惩罚性赔偿的数额可以借鉴美国及我国台湾地区的规定，设置一个赔偿的最高限额，而不是赔偿的具体数额。这个最高限额需要结合全国各地不同的经济情况以及影响消费者索赔的各种因素综合考虑加以确定。?

有学者还主张旅游消费者有权向旅游经营者就可归其责的时间浪费行为请求损害赔偿。此观点应属合理，因为旅游行为必然要引起一定期限的时间的花费，度假本身所获取的利益具有财产价值，消费者的假期“无益”应当得到赔偿[5]。《德国民法》第651条第2款规定：“旅游无法进行或者明显受损害时，旅客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿。”至于赔偿数额问题，可以依台湾地区民法第518条的规定加以确定，每日赔偿数额不得超过经营者每日平均的旅游收费。笔者认为，我国在修订旅游消费立法时应当对上述现存法例内容予以吸纳，并在此基础上，确定当欺诈行为足以使旅游消费者的时间法益带来某种不利时，就应当对不法旅游经营者课以惩罚性赔偿责任。惟有如此，才能真正激发旅游消费者同不法旅游经营行为作斗争的积极性，促进旅游交易秩序的正常运转，推动中国旅游业的发展。?

三、格式条款与旅游消费者权益保护?

格式合同又称定式合同、标准合同，是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立时不与对方协商具体条款的合同。格式合同的出现虽然顺应了社会化大生产，有利于节省交易时间，提高经营效率和降低交易成本。但是，由于格式条款的本质特征在于其条款的不可协商性而并非反复使用，因此，对于处于旅游市场信息不对称一方的弱者地位的旅游消费者而言，合同自由原则在旅游格式合同中不过是接受或不接受旅游经营者预先拟订的合同条款的自由。通过预先拟订的格式条款，旅游经营者经常利用自身的经济优势，或拟定直接减免己方责任的条款，或拟定加重对方责任和排除其主要权利的条款，或拟定居间条款而免除己方责任的条款，或拟定限制和剥夺对方寻求法律救济的条款等等，造成双方当事人合同利益失衡,严重损害了旅游消费者的利益。?

为了有效维护旅游消费者的利益，应当对旅游格式条款拟定者的交易自由予以合理限制。笔者认为：第一，订立旅游格式条款时，应当遵守合同订立程序，赋予消费者以条款的知情权和交易选择权，采取书面形式为宜，并吸纳《中华人民共和国保险法》第16条的精神将格式条款全面纳入提请合理注意的范围，以个别提请注意为原则，以公告方式为例外，提请注意的文字和语言须明确清晰，达到旅游者平均理解的水平；第二，合理认定无效格式条款，凡旅游经营者与其它辅助人的串通行为、造成免责条款相对方人身伤害行为、因故意或重大过失造成相对方财产损失行为、旅游经营者免除己方责任或加重相对方责任行为、旅游经营者排除对方合同解除或诉讼等主要权利行为和其它有悖于公共秩序或善良风俗的行为，均属于无效格式条款的范围；第三，《合同法》第39条虽未对显失公平的格式条款的法律后果作出明确规定，但格式条款并未改变合同的本质特征，为了切实维护旅游消费者的合法权益，依《合同法》第54条的规定，应当赋予旅游者对格式条款中的显失公平的条款以变更权或撤销权；第四，依《合同法》第41条对格式条款解释的有关规定，人民法院审理旅游消费合同纠纷案件时，应当根据《合同法》和《消法》的精神，为了限制旅游格式条款拟定者权利滥用，应当或者作出对格式条款拟定者的不利解释，或者在条款发生争议时按通常理解解释，或者在格式条款与个别商定条款不一致时优先采用非格式条款解释，最大限度地保护旅游消费者的权益。?

四、旅游消费者合同中精神损害赔偿问题?

尽管大陆法认为惟有在侵权行为造成人格权损害时才发生精神损害赔偿，但在旅游交易中对旅游消费者进行精神损害赔偿的立法和判例已经成为事实。依德国民法第253条的规定，旅游者虽受精神痛苦，但因人格权未受损害不得请求精神损害赔偿。德国民法典坚持合同责任和侵权责任的二元划分，认为非财产上的损害只能通过侵权之诉获得赔偿，违约行为不能产生精神损害。因过于僵化，二战以后,德国法院从事两个重要的造法活动，一为创设一般人格权；一为非财产上损害之商业化[6]。其中与旅游有关的一个重要判例，便是1956年的海上旅游案件。此案中，联邦法院最终认为：“籍著海上旅行所欲取得的休憩,通常只有投入相当之费用支出始能购得，在某种范围内可谓已商业化,对其所为之侵害实属对具有财产价值对价之侵害。” [6]本案件判决为非财产损害商业化的基本案例,系德国损害赔偿法上的一项重大发展,旨在突破德国民法典第253条的限制,其理论构成虽然甚受批评,但事实上确有需要。因此1979年修正德国民法典增列旅游合同时，特别于第651条第2项规定：“旅游无法进行或者明显受损害时，游客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿。”通常认为此规定立法者已不采用商业化的理论，将假期视为一种产价值；此项条文乃德国民法第253条所谓“虽非财产上损害,亦得请求赔偿相当金额”的特别规定[6]。?

我国台湾地区民法典债编第227条之一修正时有如下的规定：“债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第192条至195条及第197条之规定，负损害赔偿责任。”而其中的第194条、第195条的规定，就是非财产损害的规定。所以,台湾地区民法已经承认了合同的精神损害赔偿。法国和日本虽都属于大陆法国家，但两国的民法认为合同债权人有权请求损害赔偿。法国民法典第1382条规定：“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”根据此规定,可以请求精神损害赔偿的情形,并不以法律明文规定为限,而是广泛承认了精神损害赔偿。日本民法典关于精神损害赔偿的基本规定与法国民法典类似，该法第709条规定：“因故意或者过失侵害他人权利时,负因此而产生损害的赔偿责任。”该法第710条认为精神损害赔偿责任适用范围应当突破人格权益至财产权范围[7]。TCTC第13条规定,旅游组织者应对因其不履行行为而给旅行者造成的任何损失(anylossor damage)承担责任，并在其第2款中具体规定旅客受到人身伤害、财产损害以及其他损害的受偿限额，肯定了旅游者依照合同请求非财产损害赔偿的可能性。?

20世纪70年代，英国上院开始抛弃传统排除违约非财产损害的做法，发展出了几个例外：一是假日合同(holiday contract)，二是目的是使一方摆脱烦恼和沮丧情绪的违反。如在著名的珍韦斯诉斯文旅游有限公司（Jarvis.v.SwanTour Ltd）案中，原告参加了被告的旅游团,被告向原告作出种种许诺，保证这将是一段幸福无比的时光。结果，被告吹嘘的好处均未兑现，对原告来说完全是一场痛苦的经历。因此原告提讼，要求被告赔偿他的损失，包括精神损害。一审法院只支持了原告的财产损害，对精神损害则不予赔偿。原告上诉到英国上诉法院，上诉法院院长丹宁勋爵认为，该案正是判给受害方精神损害以金钱赔偿的恰当案件。他指出，常常有人认为在违约的案件中，对非财产损害不应当予以赔偿。这样的限制已经落伍了，不合时宜。在一个适当的案件中，透过合同是可以给予当事人精神上遭受的痛苦以赔偿的，就如同通过侵权行为给予精神震撼非财产损害赔偿一样。度假合同或者提供休闲娱乐与享受的合同，就是这样恰当的案件。倘若合同的一方当事人违反了合同，那么,因违反合同给对方当事人造成失望、痛苦、烦恼和挫折时，受害人可以获得非财产损害赔偿。美国则在与旅游有关的普尔曼公司诉韦莱特(Pullman Companyv.Willett)案中承认了，对因违约而产生的身体上的不便及心灵上的痛苦加以补偿。马萨诸塞州高等法院在Sullivanv．O'Connor案中也认为，存有明显精神享受目的的特定合同中，当事人精神上的损害应当纳入赔偿范围。?

由上可知，无论大陆法系还是英美法系，立法或者判例均已经承认了旅游合同中的精神损害赔偿。对旅游消费者精神损害赔偿请求权给予支持的观点已为更多的人们所接受，只不过该权利行使的范围应当受到严格限制。针对精神损害赔偿范围不断扩大的趋势，我国学界亦作出了积极回应。有学者认为，以获得精神享受为终极目标的旅游消费者，因经营者的不履行或不完全履行合同行为会遭受精神健康权利的损害，法院应当支持受害人的精神损害赔偿的请求[8]。我国民法和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，均未规定违约行为可以发生精神损害赔偿责任，因此笔者认为，我国在修订相关法律时应当确定旅游消费精神损害赔偿制度。理由如下：第一，现行国际立法和司法审判实践昭示了不断提高对旅游消费者保护水平的正当性和应有的伦理价值；第二，旅游消费行为的终极目标是追求精神享受，旅游者对经营者均支付一定的货币、时间和心理成本以获取自身的新生，希望在放松、陶醉、安逸和顿悟中得到精神满足，而不是招致受罪[9]；第三，旅游者消费理想只有完全实现后，才能始终保持积极的旅游消费倾向，一旦受挫，就会泯灭其旅游消费动机与冲动，进而抑制消费的增长和国家经济的发展；第四，在旅游消费合同谈判中，旅游经营者对旅游消费者希望得到积极精神享受的合同目的是十分清楚的，旅游消费者“心灵的享受和忧愁的解脱”已成为合同磋商一部分，适用精神损害赔偿制度完全符合可预见性的标准，依诚实信用原则而言也是公平的。当然，设计这一制度时，应对旅游违约之精神损害赔偿的适用要件作严格限制：首先要求旅游经营者具有故意或重大过失；其次要求旅游经营者的违约行为导致了旅游者的人格权受损或旅游目的严重受挫；再次要求这种精神损害必须是真实存在的和严重的，并且持续一定的时间，不能是一时的精神损害。赔偿数额可根据损害程度确立不同标准，且可借鉴美国犹他州的做法规范惩罚性赔偿数额在上下级政府间的分成比例，从而使得该制度既能加强对作为弱者的旅游者精神权益的保护，促进旅游产品质量不断提高，也能降低旅游企业的经营风险和成本，促进社会财富的增长。

参考文献：?

[1]刘大洪.消费信息不对称的法律规制[J].法学论坛,2003(4).

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[3]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学，2000(4). ?

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[7]罗丽.日本的抚慰金赔偿制度[J].外国法译评,2000(l).?

[8]俞宏雷.刍议旅游合同纠纷案件的审理[J].法律适用,2001(3).?

[9]朱国兴.旅游消费的构成及其特征分析[J].江西社会科学,2001(12).