专利授权确权审判重点的实证分析

分析表明，将所有专利行政案件统一给行政庭或者知识产权庭审理，都会有利于创造性判断的客观化，因为创造性判断的主体趋向于同质化。因此可以预料，自2009年统一由知识产权庭审理专利行政案件后，我国的创造性判断标准会更加稳定、统一。

一、专利授权确权案件的审理概况

2000年修正的《专利法》取消了专利复审委员会的行政终局决定制度，确立了专利授权和确权的司法终局制度。1984年，《中华人民共和国专利法》在第六届全国人大常委会第四次会议上通过。1992年，为落实《中美知识产权保护备忘录》中的承诺，我国对《专利法》进行了第一次修改。2000年8月，为适应我国加入世界贸易组织的形势需要，我国对《专利法》进行了第二次修改。这次修改取消了撤销程序，取消了专利复审委员会对实用新型和外观设计的终局决定权。2008年12月，我国再次对《专利法》进行修改。2000年修正的《中华人民共和国专利法》（简称2000年《专利法》）第四十一条规定，国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，做出决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院。第四十六条第二款规定，对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。按照2000年《专利法》第四十一条规定提起行政诉讼的案件，被称为专利驳回复审行政纠纷案件，又被称为专利行政授权案件，按照2000年《专利法》第四十六条第二款规定提起行政诉讼的案件，被称为专利无效行政纠纷案件，又被称为专利行政确权案件，两类案件一并简称为专利行政案件。 我国的专利行政案件集中由北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院审理。人民法院2002年才实际受理依照2000年《专利法》以专利复审委员会为被告的专利授权和确权行政诉讼。按照最高人民法院2002年5月21日法[2002]117号《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》的规定，不服专利复审委员会对专利确权的决定或裁定提起行政诉讼的，由北京市高级、中级人民法院管辖。按照2002年最高法院的批复，对于人民法院受理的涉及专利权的民事诉讼，当事人就同一专利不服专利复审委员会的无效宣告请求复审决定而提起行政诉讼的行政案件，由知识产权庭审理；不服专利复审委员会或者商标评审委员会的复审决定或者裁定的其他行政案件，由行政审判庭审理。因此专利授权和确权案件最终确定由北京市第一中级人民法院的知识产权庭和行政庭一审，由北京市高级人民法院知识产权庭和行政庭二审。根据统计情况来看，专利授权和确权案件基本是平均分布在知识产权庭和行政庭。 2009年7月，我国所有专利行政案件都集中由知识产权庭审理。2009年6月26日，最高人民法院了法发[2009]39号《关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》，规定专利授权和确权行政案件集中由知识产权庭审理，行政庭不再审理专利行政案件，自2009年7月1日起施行。2009年7月6日，北京市高级人民法院根据最高人民法院的上述规定，京高法发[2009]289号《关于执行〈最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定〉的意见》，规定专利行政案件由北京市第一中级人民法院知识产权庭一审。这样一来，2009年7月起所有新立案的专利行政案件一审都集中在北京市第一中级人民法院知识产权庭，二审都集中在北京市高级人民法院知识产权庭。 为了研究专利行政案件中存在的问题，笔者统计了2001年1月1日至2010年12月20日以国家知识产权局专利复审委员会为被告的所有行政案件，案件数量如下表：

二、专利授权确权案件的主要特点

笔者收集了2001年1月1日至2010年11月24日审理终结的所有以国家知识产权局专利复审委员会为被告的行政判决书和裁定书,裁判文书总数为4729件，包括知产庭、行政庭、审监庭和申诉审查庭。为了研究专利行政案件中的问题，笔者将所有裁判文书进行了整理归类，并将所有涉及到创造性判断的判决书筛选出来做进一步研究。 统计和区分判决书的方法简介如下：在北京法院内部案件查询系统中收集所有以专利复审委员会为被告的判决书作为检索的样本。第一步，先区分专利确权行政案件（无效）还是专利授权行政纠纷案件（复审），如果都不是，或者以撤诉方式结案，从判决书中看不出来案由，就都归入到“其他”。然后，搜索“无效宣告请求审查决定”，再搜索“复审请求审查决定”，并根据两次搜索的情况进行核实。接着，搜索“复审请求审查决定”，再搜索“无效请求审查决定”，并根据搜索情况进行核实。第二步，在已经分类的无效和复审判决书中分别再进一步区分案件所涉专利是否为外观设计专利。搜索“外观设计”和“实用新型”后再核实两次搜索重合的判决书。搜索“外观设计”和“发明”后再核实两次搜索重合的判决书。通过前述工作将涉案专利为外观设计的判决书区分出来。这一样来，所有判决分为三大类，复审、无效和其他。在复审和无效中又将外观设计专利区分出来，其余的是实用新型专利或者发明专利。第三步，在无效和复审这两大类中的发明和实用新型相关判决书中再区分是否与创造性有关。搜索“创造性”和“显而易见”并进行核实。再搜索“创造性”和“技术启示”再进行核实。通过上这方法，基本上将所有文书进一步区分为涉及到创造性判断的判决书和不涉及创造性判断的判决书。第四步，在与创造性有关的判决中再区分专利复审委员会的决定或者一审判决是否被撤销。在一审判决中分别搜索“撤销被告中华人民共和国国家知识产权局”、“撤销被告国家知识产权局”、“撤销中华人民共和国国家知识产权局”、“撤销国家知识产权局”，将撤销专利复审委员会的决定的判决区分出来。在二审判决中分别搜索“撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院”、“撤销北京市第一中级人民法院”，将二审判决中撤销一审判决的判决区分出来。第五步，对各个与创造性有关的判决书分别进行复查。 在重点分析了知产庭和行政庭的专利行政案件的裁判文书的情况下，可以发现专利授权确权案件主要有以下特点： 1、专利行政案件的数量稳定增长。虽然上述统计表中包含的是所有以专利复审委员会为被告的行政案件，并非全部都是专利授权或确权行政案件，也有个别的非专利行政案件，但数量极少，每年也就一两件，几乎可以忽略，因此将其归入到统计表中的“其他”中，并不单列。专利行政案件的增长趋势可以用下图表示。从图1中可以看出，专利行政的一审案件数量大致是每两年增长100件左右，二审案件数量大致为一审案件的一半左右。在我国的专利申请数量和授权数量持续增长的大背景下，专利授权行政案件和专利确权行政案件的数量应当会继续增长。2、专利行政案件在2009年前大致平均分布在行政庭和知产庭。知产庭长期审理知识产权民事案件，而行政庭长期审理传统的行政案件，两个庭对案件的审理思路必然有所区别。专利行政案件既有知识产权因素又有行政案件因素，分别由两个庭同时审理会产生程序上和实体上的差异，这种差异也体现在了创造性判断中。最高法院最终确定统一由北京一中院和北京高院知产庭审理专利行政案件，有利于统一裁判标准。

2009年7月起，行政庭不再受理一审专利行政案件，所以图2显示行政庭在2010年的收案为零。但由于专利行政案件的审理周期较长，由行政庭审理的一审案件上诉后，仍然由北京高院行政庭审理，因此图3显示高院行政庭在2010年仍然有专利行政案件。

3、专利授权行政案件在全部专利行政案件中的比例较小（参见图4）。在一审案件中，专利授权行政案件所占比例大致为6%。在二审案件中，专利授权行政案件比例与一审基本相同。这表明专利授权程序中经过了专利复审委员会的复审，申请人对于专利申请是否应当授予专利权有了比较清楚的认识，再提起行政诉讼比较少。另外，专利授权过程中涉及的利益冲突相对较小，没有专利无效纠纷中专利权人与无效宣告请求人之间的利益冲突大，因此提讼的数量也不多。

三、专利授权确权案件的重点

在涉及到实用新型和发明的专利确权行政案件中，创造性判断有关的案件远远高于创造性无关的案件，这表明，不具备创造性成为了提起无效宣告请求的最重要理由之一。创造性判断问题成为争议最为集中的问题，而且相对于其他无效理由，是否具备创造性是当事人最不容易达到一致意见的问题，成为了专利确权行政诉讼中最重要的争议焦点。这一点可以更加明显地从专利确权行政案件中创造性相关案件与创造性无关案件的比例中看出（参见图6）。 图6一审专利确权行政案件中创造性相关案件比例 二审专利确权行政案件在经历了复审、一审之后，当事人对多数问题的争议已经解决，保留到最后的争议，创造性的判断问题是比例最大的（参见图7）。创造性判断案件在专利行政案件的申诉案件中的比例也比较高，占到一半以上。申诉案件的提起，表明当事人对终审判决仍然不服，对创造性判断不服的案件占到较大比例，表明创造性判断是一个争议较大的问题。 上述实证分析非常清楚地表明，对专利创造性判断进行研究，不仅有重要的理论意义，也具有非常重要的实践意义。在美国，显而易见性也是专利诉讼中最为普遍和最为成功的抗辩，同时也是专利审查员最为常见的驳回理由。

四、专利授权确权案件的难点

对我国专利行政案件的实证分析也可以发现，专利创造性判断既是专利授权确权案件的重点，也是难点。最为明显地可以从历年知识产权庭和行政庭审理案件的改判情况看出。对专利授权确权案件的一审情况的统计分析（参见图8和图9）表明，一审法院因为专利创造性判断因撤销专利复审委员会的行政决定的案件比例均有较大波动，而且知识产权庭与行政庭因为专利创造性判断而撤销专利复审委员会行政决定的比例有较大差异。这表明，专利创造性判断是一个比较复杂的问题，是专利授权确权案件的难点。

从图10和图11可以看出，即使在二审程序中，北京高院知产庭与行政庭因为专利创造性判断而对一审进行改判的情况也不相同。这一事实可能有多种解读，除了专利创造性判断是专利授权确权案件的难题之外，也可以看出判断主体的差异对专利创造性判断结果有较大影响。（北京高院行政庭的专利确权行政案件）（北京高院知产庭的专利确权行政案件） 综合图8至图11可以看出，无论是行政庭还是知识产权庭，无论是一审还是二审，对专利创造性判断都可谓“小心翼翼”。但总体来看，行政庭更加保守，无论是一审对专利复审委员会的无效决定的撤销比例，还是二审对一审判决的改判，都相对于知识产权庭的比例较低。造成这种情况的原因很多，有行政庭和知识产权庭对专利行政案件的认识上的分歧，也有案件类型的差异，但归根结底，起决定性的可以说是判断者的差异。

五、小结

根据前面的实证分析可以得出以下基本结论：第一，专利授权确权案件的数量保持了较快速度的稳定增长；第二，在诉讼阶段，专利创造性判断是专利授权确权案件中最主要的争议问题，而且远远高于其他争议问题，因此，专利创造性判断是专利授权确权案件的重中之中，应当成为专利授权确权审判实务研究的重点；第三，专利创造性判断是专利授权确权审判的主要难点，法院与专利复审委员会之间，以及一、二审法院之间对该问题容易发生分歧，但总的来说，法院在专利创造性判断上比较保守，不轻易撤销行政决定或者改判一审的判决；第四，专利创造性判断主体的分散性容易造成专利创造性判断的客观化，因此专利创造性判断者的同质化对于专利创造性判断的客观化有重要影响。 专利创造性判断者的同质化，既需要审查员和法官的同质化，也需要审查员和法官的相对集中，还需要审查员和法官的相对稳定。创造性判断者的相对集中有利于促进创造性判断的客观化，美国的历史是一个很好的例证。在联邦巡回上诉法院成立之前，虽然关税和专利上诉法院在专利授权和确权案件中起到重要作用，规则相对统一，但其他巡回上诉法院在专利侵权案件中通过对专利权无效的抗辩主张的判断也确立了很多的创造性判断规则。不同的上诉法院确立的创造性判断规则简直就是“开了花”。正如瑞奇法官所说：“‘发明’是法律中的‘美丽的不确定’，专利法律职业界如何赖以谋生实际上是一个秘密。”但在联邦巡回上诉法院建立后，这种“乱象”得到了有效的控制。根本的原因还是专利上诉案件集中到了以瑞奇法官为首的少数联邦巡回上诉法院的法官手中，他们的同质性保证了创造性判断标准的统一。 分析表明，将所有专利行政案件统一给行政庭或者知识产权庭审理，都会有利于创造性判断的客观化，因为创造性判断的主体趋向于同质化。因此可以预料，自2009年统一由知识产权庭审理专利行政案件后，我国的创造性判断标准会更加稳定、统一。