证据法学论文范文

证据法学论文范文第1篇

对于易文的结论，我原则上是赞同的。但是，对于其结论的前提以及论证过程，却未必苟同。斯蒂格勒的话用在这里或许比较恰当——“该文解决了它本身提出的问题，令人钦佩。不幸的是，它提出的是一个错误的问题。”［2］在我看来，易延友先生提出“证据学是一门法学吗”本身就存在问题，因为其主语和宾语都是模糊而不确定的：他既没有区分“证据法学”（LawofEvidence）与“证据学”（ScienceofEvidence）这两个重要概念，也没有在学界通常定义的“法学”（ScienceofLaw）语境下进行沟通。所以，该文中忽而“证据学”，忽而“证据法学”，①题目与文章的主体分道扬镳，成为一个硬伤；而从拉伦茨那里拿来的“法学”（Jurisprudenz）定义是否“理所当然”地成为共识，尚可商榷。②从易文主体部分来看，提出的似乎是关于证据法学是否属于法学的疑问，而这更是一个荒谬的问题，因为“证据法学”本身已经表明了其学科属性。所以易文的批判，至少在靶子上是不明确的。诚然，目前我国的证据学研究者和证据法学研究者没有明确的阵营划分，但如果真要讨论证据（法）学的学科分类，那我们至少事先应当在概念上区分证据学与证据法学。在我看来，证据学是研究如何运用证据来查明事实的学科，是系统地研究司法实践中证据收集、保全、判断等规律和规则的应用法学。从广义而言，证据学是一个学科群，与查明案件事实的方法相关的知识，如物证技术学、侦查学、法医学等，都可以作为证据学的组成部分。而证据法学主要是研究如何在法律上对待收集的证据，是以一系列约束查明案件事实方法的规则为主要研究对象的理论法学，它并不致力于发现事实真相，而是旨在保障合理而正当地发现真相，因此可以归入程序法学的领域。犹如经济学和经济法的区别，证据学研究证据（不管刑事还是民事）调查和运用的方法、规则和规律，是属于自然科学和法学交叉的一门应用性学科，而证据法学则是以证据法律规则为主要研究对象的一门理论法学。两者从水融，到分道扬镳，见证了证据法学独立的历程。也只有对证据法学与证据学的区分达成共识，我们讨论的问题才能进入第二个层次，即证据法学应该对法学作出什么贡献？

一、证据学与证据法学的分野

证据法学作为一门学科的兴起，应该是在18世纪的英国。在此之前，虽然法律上有一些零星的证据规则，也有人写过证据法的散论，但是并没有引起学者的足够注意。吉尔伯特（Gilbert）在1754年出版的《证据法》（TheLawofEvidence）被认为是第一本关于证据法的专著，（注：PeterMurphy(ed),Evidence,Proof,andFacts:ABookofSources,OxfordUniversityPress(2003),p.41）标志着英美证据法学专门化研究的开端。吉尔伯特受洛克的经验主义影响，依据人类理智的层次建立了司法证明的不同程度，并试图在盖然性（Probability）观念之上建立系统化的证据法理论。严格来说，吉尔伯特的《证据法》其实掺杂了很多证据学的内容。他的著作几乎影响了半个世纪，皮克（Peake）、菲利浦斯（Phillipps）、斯达克（Starkie）、格林列夫（Greenleaf）、泰勒（Taylor）、贝斯特（Best）都受他影响，直到边沁（Bentham）的出现。边沁不但对吉尔伯特推崇的“最佳证据规则”进行了猛烈的抨击，而且毫不留情地对那种按照形式规则调节盖然性判断的努力进行了否定。边沁于1827年出版的《司法证据的理论基础》（RationalofJudicialEvidence）可以说是一本真正把证据法学从“基于司法实践而务实地发展出来的凌乱的技术性证据规则”上升到理论高度的著作。（注：JeremyBentham,RationalofJudicialEvidence,HuntandClarke(1827).）虽然他排斥证据规则的做法遭到了此后学者的批评，但是他就关联性、证据能力、证明力等问题的原创性论述，却为后代的证据法研究奠定了基础。在吉尔伯特那里，证据法还是为法官认定证据证明力提供帮助的一套僵硬的规则，在边沁那里则成了“法律家写给法律家看的著作”。证据法学开始挣脱证据学的羁绊。

证据法学在19世纪获得了重要的发展。以斯蒂芬（Stephen）和赛耶（Thayer）为代表的一大批才华横溢的学者对证据法学进行了更为深入的研究。斯蒂芬在《证据法摘要》（ADigestofEvidencelaw）中，尝试把有关证据的问题从其他部门法中分离出来，并以相关性为基础建立一个紧凑的证据法理论体系。为此，他排除了先前证据法学者讨论的证明对象、推定等内容，而关于证人出庭、证据保全、询问证人等问题更是被认为属于程序法而非证据法范畴。虽然斯蒂芬的观点过于偏激，但是他所提出的缩小研究对象的思路，却为证据法的独立起了至关重要的作用。赛耶在《普通法证据导论》（APreliminaryTreatiseonEvidenceattheCommonLaw）中，继续斯蒂芬的努力，对证据法的内容体系作了更简练的概括。他认为，决定在有证明力的事项中“哪些事项不能被接受（whatclassesofthingshallnotbereceived）”，这种排除功能就是我们证据法的主要特征。（注：JamesBradleyThayer,APreliminaryTreatiseonEvidenceattheCommonLaw,1898,p.264.）为此，他从证据法教材中剔除了大量“虽然与证据相关但却与证据法无关”的案例。赛耶的努力明确了证据法学的研究对象，把证据法的结构建立在相关性和可采性研究的基础上。证据法学由此确立了独立于实体法和程序法的地位。

二十世纪是证据法学成熟的阶段。在这个阶段，出现了威格摩尔（Wigmore）、克劳思（Cross）摩根（Morgen）、莫尔（Moore）、麦考密克（McCormick）、米谢尔（Michael）等一批证据法学者，但是最著名的要数威格摩尔，因为他被认为是“笼罩了其他证据法学者达50年左右”。在其代表作《普通法审判中的英美证据法专论》中，威格摩尔将英美证据法阐述为一个由原则和规则组成的体系，非常详尽而有深度地探讨了主要证据规则的历史和理论基础，并着力梳理互相冲突着的司法判例，使之形成由原则和规则组成的一致性成果。（注：JohnHenryWigmore,ATreatiseontheAnglo－AmericanSystemofEvidenceinTrialsatCommonLaw,3rded.(1940).）与赛耶一脉相承的是，威格摩尔明确将那些属于实体法或程序法方面的内容排除在外，继续为捍卫证据法的独立性作出贡献。在威格摩尔所处的时代，证据法已经正式成为法学院一门独立的课程，并开始与传统的实体法、程序法并驾齐驱。

从这段历史可以看出，证据学与证据法学在最初并没有明确的界限划分，是一代代的证据法学家促成了证据法学与证据学的分野。这个过程是伴随着社会分工而产生，随着学科领域分化而发展的。威格摩尔曾试图建立一个庞大的“证据学”理论体系，但是他的努力并没有像他在证据法学上那样成功。威格摩尔撰写了《建立在逻辑学、心理学和一般生活经验基础上的司法证明原则（后来改为“科学”）》。在这本书中，威格摩尔特别强调基于诉讼经验而形成的“证明的科学(theScienceofProof)”，在他看来，“所有的人为的证据可采性规则或许都要被摒弃；可是，只要审判依然是为解决法律纠纷而寻求真实的理性活动，证明的原则将会永远存在。”（注：PeterMurphy,Evidence,Proof,andFacts:ABookofSources,OxfordUniversityPress(2003),p.52）但是，事实远非如此简单。在人类知识积累越来越深厚的现代社会，想要像亚里士多德一样通晓多种科学谈何容易。赞格威尔（Zangwill）曾经借古德曼先生之口感叹证据学是“科学中之最为精妙最为繁难者”，甚至说是“科学中的科学”（thescienceofthesciences）（注：IsraelZangwill,TheBigBowMystery,citedbyWilliamTwining,TheoriesofEvidence：BenthamandWigmore，Weidenfeil&Nicolson(1985),frontispiece.）并不是夸大其词。因为证据学的研究涉及到很多自然科学领域以及社会科学，不仅包括物理、化学、生物、医学、计算机等相关学科的知识，而且包括心理学、社会学、法学以及哲学的知识。例如，对于物证的研究，必须具备物理和化学的知识，对DNA的研究，需要具备生物学的知识，关于数字证据的研究，需要计算机的知识，关于证人证言的可信性的研究，则离不开对心理学的研究。因此，试图全面研究证据学并以此统摄证据法学，几乎是一个乌托邦，自威格摩尔以后再无人尝试。相应地，研究证据问题的学者也分化为两派，一部分学者热衷于研究证据规则，甚至以成文化的证据法律为主要研究对象；而另一部分学者则越来越倾向于关注证明的过程，充分运用逻辑、数学的工具研究如何证明的科学，并形成了所谓的“新证据学派”（NewEvidenceScholarship）。（注：RichardLempert,TheNewEvidenceScholarship:AnalyzingtheProcessofProof,66B.U.L.Rev.439(1986).）

同样，我国法学研究短暂的历史中，也出现了证据学与证据法学从融合走向分化的局面。广义的证据学其实古已有之，《洗冤集录》之类的法医学著作在世界范围内看都是杰出的成果，但我们对于现代证据科学的发展知之甚少，证据法学更是闻所未闻。现代证据学与证据法学发展都是在近代法制变革以后。从1930年出现的第一本《证据法》教材开始，我国学术界不断地纠缠于“证据学”与“证据法学”之中，先是民国时期“证据法学”一统天下，然后是20世纪80年代“证据学”独占鳌头，之后是90年代“各自为政”，奇怪的是，70余年来，从未有人认真地疏理过两者之间的界限。证据学与证据法学难道是一门学科吗？如果是，为何“城头变幻大王旗”？如果不是，那么两者为何不作区分？显然，我国学界对于证据学以及证据法学的名称运用是有些混乱的。从目前流行于各大专院校的关于证据的通用教材来看，两者的分布可谓犬牙交错（表1）：

表1近20年来关于证据的教材出版情况

书名/主编/出版时间/出版社（简称）

证据学——法学教材编辑部（1983）群众；王红岩、周宝峰（1993）内蒙古大；胡锡庆（1995）华东理工大；陈一云（1991，2000）人大；巫宇甦（1983，1999）群众；樊崇义（2001）公安；宋世杰（2002）检察；陈浩然（2002）华东理工大

证据法学——裴苍龄（1989）法律；赵炳寿（1990）四川大；宋世杰（1998）中南工大；江伟（1999，2004）法律；何家弘（2000）法律；卞建林（2002）法大；刘晓丹（2002）南海；樊崇义（2003）法律；刘金友（2003）法大；宋朝武（2003）高教；赵喜臣（2003）山大；黄道诚（2003）河北；毕玉谦（2003）法律；何家弘、刘品新（2004）法律；龚德云（2004）中南大；高家伟等（2004）人大；洪浩（2005）北大；聂福茂（2005）公安；刘文杰（2005）四川；陈卫东、谢佑平（2005）复旦

整理数据来源：国家图书馆吴丹红整理

从教材情况来看，《证据学》与《证据法学》的教材都不少，最早的教材是《证据学》，但《证据法学》后来居上，两者的比例大约为2：5，从近些年的出版情况而言，采用“证据法学”的具有明显优势，无论是在学术影响还是市场占有上。在“证据学”教材的出版上，除陈浩然（2002）外，基本上作者都是老一辈的学者，而且有的只是对以前版本的翻新（如巫宇甦和陈一云），并没有太多的学术创新。而在“证据法学”的教材方面，则欣欣向荣，仅2005年就有4部通行教材面世。何家弘、卞建林、刘金友、樊崇义等学者主编的教材已经成为目前最流行的证据法教材，赢得了全国政法院校的证据法学教育市场，而胡锡庆、巫宇甦等人的证据学教材几乎已经退出市场。当然，这并不是评价教材学术质量的标准，但是至少可以看出学界研究兴趣的转变。很多学者的研究重点已经从证据学转移到了证据法学，即使是冠以“证据学”名义的教材，其中很大一部分已经是纯粹的证据法学内容（如陈浩然2002），而在证据法学的教材中，虽然已经有了更多的证据规则的内容，但还没有把传统的证据学研究的内容剔除。证据学与证据法学虽然已经“分化”，但证据法学却没有完全独立，甚至仍然不得不与证据学“同床共眠”。造成这种状况的原因是多方面的，诉讼制度的差异是主要的，大陆法系背景的中国诉讼制度采取的职权主义审判模式，独立的证据法显得有点多余，因为证据的可采性问题只是英美证据法的一个传统，与现行的证据制度存在较大差距，因此对证据规则的研究也只能停留在介绍层面。而司法实践中如何收集证据，如何判断证据，如何组织证据证明事实，则需要经验性的总结加以指引，于是它们被纳入了证据法的研究中。专长于证据学研究的学者比较注重证据的发现真实的功能，因此他们的研究兴趣主要集中在证据的证明力上，而专长于证据法学的学者却更关注证据法保障公正的程序功能，前者的学术背景往往是侦查学或者物证技术学的，后者的学术背景则是程序法学的。（注：例如，中国人民大学的证据法方向博士点是由物证技术教研室领衔的，而中国政法大学的证据法方向博士点是完全由诉讼法学师资组成的。）研究群体的分化，为证据学与证据法学的逐渐分离埋下了伏笔。

证据学是法学吗？虽然证据学研究的某些内容似乎与法律关系不大，但我们不能就此断然认为证据学不是法学，因为证据学所研究的证据，主要是诉讼过程中的证据，而非常识意义上的证据，它主要也是研究与司法活动相关的证据规则，证据学的研究成果主要也是服务于司法实践，因此，现代法学理论仍然把它归于法学，只是定位为“辅助法律科学”。

英美法理学对于法学的分类中，把法医学、法律精神病学等作为法学“附属学科”，前苏联法学理论也将之定位为“辅助法律科学”，都在法学范畴之列，只是属于边缘法学而已。（注：参见张文显主编：《法理学》，法律出版社2004年版，第9页。）按照我国法理学界的通说，法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。像法医学、犯罪学这样的交叉性的学科，也可被归入法学。因此，完全否定证据学不属于法学，并不能成立。只是，在法学的领域内，规范证明过程的证据法学和实现事实发现的证据学应该作一个区分。证据学的研究为证据法学提供了丰富的资源，证据规则的建构正是在证据学的知识基础上完成的，证据法学的研究为证据学的发现提供了一种程序规则，使得查明事实的手段具有了正当性和可接受性。对于法学研究者而言，其知识体系以及学术积累更有利于对后者进行拓展，将注意力从证据学转移到证据法学，并不是放弃学术疆域，而是挺进学术深度。本文要关注的，也正是证据法学的研究，而非证据学的研究。不可否认的是，虽然我国尚未有独立的证据法典，但证据法学研究近年来已经成为法学领域中炙手可热的主题。关于证据立法的草案，可谓前赴后继，每年出版的证据法学教材和著作，也已经呈几何级数增长。在这个热潮中，作为一个对证据法学有着浓厚兴趣的读者，或许非常想知道中国证据法走过了怎样的历程——我们的证据法研究是怎么从冷门到“显学”的？其辉煌的背后又隐藏着怎么样的危机？以史为鉴，可以知得失，也可以让我们看清未来的方向，令我们更加冷静地思考今天面临的问题。

二、中国证据法学的滥觞：从翻译到研究

我国的证据法学之源头，起源于清末修法。当时的清朝政府，外有列强环伺，内有革命维新，不变法不足以求自存。然而，由于历史条件的限制，中国法制近代化的进程，却是以效仿和移植作为开端的。1905年，清廷令五大臣分赴德、日、英、美、法考察，结果发现美国“纯任民权，与中国政体本属不能强同”，英国法律又“条理烦琐”，难以把握，但对德国和日本推崇备至［3］（P.7－11）。修订法律之前，沈家本等人就组织翻译了各国刑法和诉讼法，而其中尤以德国和日本的法律为最。这主要在于德日的君主立宪制中君主位高权重，以此为基础的法律更容易被清统治者所接受。因此，清末修法主要移植德、日法律制度。在起草立法之前，沈家本派董康等人专赴日本考察刑事诉讼程序，甚至专门邀请日本法学家冈田朝太郎为其顾问，帮助审定条文［4］（P.262－270）。1906年，沈家本、伍廷芳编订完成《大清刑事民事诉讼法草案》。这是中国历史上第一部专门的诉讼法草案。该法案规定了一些证据规则，引入了自由心证制度，规定“证据之证明力任推事自由判断”，同时明确检察官承担举证责任，被告人原则上应负举证责任。在证据种类方面与现行的证据制度几乎无异，将证据分为口供、检证笔录、证人证言、鉴定结论、文件证据、物证六类。尤其难得的是还专门设有“证人”一节，明确了证人的诉讼地位。规定证人有义务作真实的证明，否则处以罚金或短期拘役；不得刑讯证人，证人作证期间必需的费用应由诉讼当事人来负担等等。规定有“不得强迫亲属作证”，虽与我国古代“亲亲相为隐”只有两三字的差异，但是立法的主旨却大异其趣。前者强调的是亲属不得作证的义务，是证人不适格的规定，后者强调的是亲属不受强迫作证的权利，是赋予证人作证和不作证的选择权，所以可以作为特免权（privilege）制度的萌芽［5］。不过，该法因为各省奏请“展缓施行”，未能颁布。1911年《大清刑事诉讼律草案》第一次在我国建立了证据制度，但是清廷不久便覆灭。国民政府形式上统一全国后，开始了统一修法的工作。1928年的《中华民国刑事诉讼法》洋洋洒洒五百多条，其中关于证据的规定就近百条，远远超过现行诉讼法。这就是我国有证据法学之前的法制情况。可以看出，我国的证据制度从一开始就受大陆法系立法传统的影响，在体例上把证据制度放在诉讼法中进行规定。

我国证据法学的蹒跚起步，在这样的环境下开始了，而且走上了与立法方向迥异之路。中国证据法学研究的发端，应该是在20世纪30年代。1929年，杨兆龙先生在上海法政大学开设《证据法概论》课程，并于翌年出版了《证据法》教材［6］（P.153－188）。这是我国第一部证据法学的著述。杨兆龙认为，“证据法者，规定证据之方法之法律也”。所谓“证据之方法”，按照杨氏的解释，乃是关于事实的法律上的证明方法，因此，它既有别于规定权利义务的实体法，也有别于法律解释学的方法。在他看来，证据法的目在于确定某事实的存在或真实与否，与实体法中权利与义务的存在范围和效力毫无直接关系，而只对实行和保护实体权利义务关系的程序上提供一个推断的根据，应当属于程序法的一部分。而且，因为证据法的规定维系事实主张能否成立、探求真相能否实现的关键，故成为程序法的重点。虽然他承认证据法为程序法的一部分，但是又不依附于程序法，因为他已经意识到，当证据法的规定不当时，保障权利以及执行义务的程序也会“失其效用”。杨兆龙从实体法和程序法的分野以及功能主义的角度，提出了证据法的目的和意义，确立了证据法的独特品格。

对于证据法的研究对象，杨兆龙列举了三项：一为事实应否证明的问题，即确立系争事实（factsinissue），二是应有何种证据方能证明的问题，实际上就是证明标准的问题，三是如何证明的问题，即经何人以何种方法予以证明的问题，主要是举证责任和证明方法。杨兆龙把这三个问题分别称为证据得当（RelevancyofEvidence）、证据分量（CompetencyorCogencyofEvidence）和证据提举（ProductionofEvidence）。“证据之提举”主要内容为举证责任、法庭认知、自认和自白、证人、物证等内容；“证据之得当”阐述的其实是证据的相关性问题，包括系争事实、品格、共犯、惯习等；“证据分量”则论述证据的证明力问题，有推论、间接证据、臆度证据、书证等内容。从该书的体系与内容看，基本上是以介绍英美证据法的基本知识为目的。该书与其说是证据法学的独立著作，不如说是英美证据法的一个概论，因为是为授课而写，故比较简略，仅三四万字，在体系结构上比较粗糙，内容显单薄。但是，作为国内第一部证据法学教材，它开启了学习与研究证据法学的序幕。杨兆龙已经清楚地看到大陆法系证据法与英美法系证据法的区别，并意识到其两大法系裁判制度的差异（特别是陪审团制度）是造成英美证据法比较发达的原因。在他看来，大陆法系的诉讼法虽然对证据有所规定，但“述焉不详”，不能与完善的英美证据法相比。英美证据法的主要作用在于为缺乏训练的陪审团提供证明事实方法的规则，其重要性与法官作为事实裁判者的大陆法系的证据法不可同日而语，所以我们应当效仿英美证据法，大陆法系的证据法不过“聊资参考”而已［6］（P.156）。杨兆龙对证据法的理解，主要从英美法系的理论传统中来，（注：毕业于东吴法学院的杨兆龙当时并未出国，但精通外语，故对英美法了解甚多。东吴法学院历来有崇尚英美法的传统。不过，1934年被哈佛大学录取为博士研究生时，杨的授业导师就是美国著名的证据法专家摩根（Morgen）。）而当时中国法律近代化却是以大陆法系为摹本，所以他的这套证据法思想，并没有得到太多的传播。

20世纪30年代是国外证据法学研究趋于成熟的时期，也是我国学界学习英美证据法的阶段。当时，边沁、赛耶等第一代证据法学家已经巨星陨落，但威格摩尔却如日中天，他的一些作品不仅被英语国家的学者关注，而且也流传到了中国。中国学者在受到德日诉讼法中的证据理论影响的同时，也受到英美证据法的影响，威格摩尔的《司法证明的原理》（ThePrinciplesofJudicialProof）、摩根的《证据法》以及贝斯特的《证据法原理》都开始进入我国学者的视野。法学杂志上也刊发了大量英美证据法学译文。（注：此时翻译的作品有：罗从厚、陈楷思译的《证人论》（《法学杂志》第6卷第5期），陈广澧译的《英国证据法》（《法学杂志》第2卷第8期），姜笛译的《判断证言价值之标准》（《法学新报》第66期）等等。）

除此之外，日本证据法也占有一席之地。1933年，留日归来的张知本在上海翻译出版了日本学者松岗义正的《民事证据论》［7］。该书20余万字，分总论、举证之责任、自由心证、证据手续、各个证据方法、证据保全六章，全面地阐述了民事证据法的理论体系。松岗义正曾于1906年来华，在京师法律学堂讲授法律，1926年日本修订民事诉讼法后，松岗义正著成该书，又被留日学者翻译成中文传入我国，势必影响深远。事实上，我国证据法学研究中大多数约定俗成的名词，均可以追朔到该书。日本证据法学的传播令我国学界意识到，效法大陆法系的诉讼制度也可以展开证据法学的独立研究。这些文献资料开阔了我国学者的视野，也拓宽了当时法学研究的范围。我国证据法学研究正是在这样的背景下起步的。该时期出版的证据法教材有盛振为编著的《证据法学论讲义》、司法储材馆编的《证据法学讲义》；还有一些关于证据法学的著作问世，如郭云观的《法官采证准绳》实际上论述了法官评价证据的证明标准，陈允、康焕栋合著的《民事诉讼法论》也用大量的篇幅介绍了民事证据制度。有的学者还在法学杂志上发表了研究证据法学的论文，如董其鸣的《证人制度考》（《法学杂志》7卷6期）、《证据学之研究及其学说》（《中华法学杂志》第5卷第5号），邵勋的《关于证人能力问题》（《法律评论》第199期）、《自由心证主义》（《法律评论》第256期），骞足渠的《客观的举证责任与主观的举证责任》（《法治周报》1卷4期），薛光的《举证责任之分配》（《社会科学论丛月刊》3卷10期），都代表了当时的水平。尽管其中一些文章把证据学与证据法学混为一谈，但在70多年前那个学术资源有限、学术积累匮乏的时代，他们已经就时下热门的证人能力、自由心证、举证责任问题进行开拓性的研究，难能可贵。

1936年，周荣撰写的《证据法要论》，作为“新时代法学丛书”之一种，由上海的商务印书馆出版，该书可以说是我国学者第一部系统研究证据法学的专著［8］。在这本重要的著作中，周荣确立了证据法学的基本框架，除了绪论外，计有“系争事实与关系事实”、“举证责任”、“免证之事实”、“证据调查”、“人证”、“鉴定”、“书证”、“勘验”、“证之保全”、“证之评判”10章，并且在每一章的最后都附有“中外判解例”以供参考。较之松岗义正的《民事证据论》，周荣的《证据法要论》内容更为详实，体例更为完善，特别是免证事实一章，借鉴了英美证据法中的内容，弥补了松岗义正著作中的不足。他在该章主要论述了以下几种免证事实：显著之事实、法院与职务上已知之事实、法律上推定之事实、事实上推定之事实、经当事人承认之事实，并在最后一项特别阐述了自认与自白的区别。该书并不是针对民事证据或刑事证据而写，也不局限于大陆法系或者英美法系，甚至对于中国的有关证据的判例，也作了初步的研究。它的全面性、体系性和内容的充分性，为中国证据法学树立了一个很高的起点。周荣之后大约十年的时间，因为抗日战争的影响，学术研究趋于调蔽，不但是证据法学的研究陷入停顿，甚至整个法学研究都处于停滞不前的状态。抗战结束后，国民政府又陷入了解放战争的漩涡之中，大学也是人心涣散，除了原东吴大学法学院教授，时任北平日伪法院院长的董康在1942年出版过一部影响不大的《集成刑事证据法》外，再无证据法的著作出版。

1948年，东吴大学法学院编著出版了《证据法学论》一书，作为大学通用教材。全书分为证之通则、证之方法、证之保全、证之辩论四篇，第一篇有举证责任、免证制度、证据调查3章；第2篇有人证、鉴定、书证、勘验、情状证5章；第3篇包括民事上证据保全程序和刑事上证据保全程序两章；第4篇则包含讯证程序、证据辩论、评证标准、证供图解4章。全书约有360页，体系完整，视野开阔，理论与实例相互辉映，例如对于搜索与扣押，作者比较了中国法、罗马法、大陆法和英美法，还有一些实例相配套。这本教材是中国早期证据法学研究集大成者，但是由于它诞生在一个不合时宜的时间，所以其短暂的命运为证据法学在中国的传播画上了一个悲剧性的休止符。东吴法学院的《证据法学论》和周荣的《证据法要论》，分别代表了当时证据法学教材和著作的最高水平，成为我国证据法学研究中的制高点。虽然他们的著述一如英美证据法学发展之初，没有区分证据学与证据法学的内容，但已经为证据法学的发展开创了一个良好的局面。可惜，他们的学术努力被政治所切断了。

三、中国证据法学的调蔽与兴盛：从附庸到独立

解放以后，中国在废除了“六法全书”的同时，也摒弃了民国时期积累的法学资源。中国的法学研究不得不另起炉灶。从一开始，我国的证据法学研究就与证据学的研究纠缠在一起，部分的原因在于当时没有或者很少有关于证据的法律规定（即使有法律规定，也不可能就证据的可采性等问题进行规定），部分原因在于实用主义的哲学使得解决司法实践面临的如何运用证据问题成为最迫切的任务。实际上，在当时的诉讼制度下，杨兆龙和周荣的那套理论确实也“不合时宜”，这可以从东吴法学院的命运和杨兆龙在中的悲剧可见一斑。

20世纪50年代，我国的法学研究深受前苏联的影响，证据法学的研究也不例外。1954年，维辛斯基的《苏维埃法律上的诉讼证据理论》中文版首先由人民出版社出版，随后几年，一些苏联学者的证据法著作被相继翻译成中文。例如，克林曼的《苏维埃民事诉讼中的证据理论的基本问题》、库雷辽夫的《诉讼当事人的辩解》、《苏维埃民事诉讼中的证据》，拉洪诺夫的《苏维埃刑事诉讼中证人的证言》。同时，一些苏联学界的证据法论文也被翻译过来，其中“无罪推定”原则就是在那时被引起关注的。在此基础上，我国的学者也开始对证据法学进行独立的研究。在1956－1957年的《政法研究》上，可以找到陈光中与时伟超合写的《关于刑事诉讼中证据分类与间接证据的几个问题》、王力生撰写的《对刑事口供的几点认识》、杜春生撰写的《关于民事诉讼中证人范围的意见》、郝双禄撰写的《刑事诉讼中证据的分类问题和间接证据问题》、刘木林与欧阳涛合写的《苏维埃刑事诉讼中被告人的陈述》。因为苏联当时的证据学研究当时，很多文章其实是证据学研究和证据法学研究混杂。在1957年以后，受“反右”运动的影响，证据法学的研究呈现了明显的政治化倾向。1958年开始，有学者开始评判“无罪推定原则”和“自由心证”，并把之归于资产阶级的腐朽理论。证据法学的研究气氛变得沉寂。从1964年开始，证据法学讨论的兴趣转向了证据的“阶级性”问题。有人提出，必须要以“阶级分析”的观点看待诉讼证据，认为证据是有阶级性的；有人认为，“证据本身是没有阶级性的”；也有人指出，“有无阶级性要区别看待”［9］［10］［11］。最终，主张证据应有阶级性的观点占了上风。我国证据法学的研究在这个阶段无甚进展，主要依附于政治，为阶级斗争服务。

结束后，百废待兴。一些学者也相继并落实教学科研岗位。随着1979年《刑事诉讼法》的颁布，刑事证据的研究开始出现了新局面。首先兴起的是证据学的研究。张子培等著的《刑事证据理论》、齐剑侯等编著的《刑事证据基本原理》是早期的代表作；法学教材编辑部推出的《证据学》则成为80年代通行的证据学教材。当时还举行了多期全国法律专业“证据学”师资班的培训，全国一些大专院校开始开设“证据学”课程。强调发现真实观的刑事诉讼法学界，尚未有证据法学的立锥之地。以我国第一部《证据学》教材为例，该书总论的主要内容包括中外证据制度、证据的概念、对象、责任、种类，以及收集证据、保全证据、审查判断证据的要求和方法，分论则阐述了各种证据的意义、提取以及审查判断的问题，其中并没有涉及到证据的可采性问题。可以理解的是，以大陆法系制度为背景的我国程序法，一贯注重法官调查证据的职权主义而忽视当事人提出证据的主导性，因此比较注重证据的证明力问题而非证据资格问题，甚至证据资格在审判中根本不成为问题。这也构成了我国证据学发达而证据法学调蔽的主要原因。在法学研究的恢复时期，法学理论的发展不得不依托于立法与法制的状况，法学辅助学科的发展更是以司法实践为首是瞻。当时的刑事诉讼法学的理论框架包括侦查、、审判（一审、二审），尚不包括证据问题。由于刑事诉讼法和民事诉讼法对于证据的规则非常简陋，根本不能指导司法实践，这使得关于如何运用证据的问题从程序法研究中凸现出来。对于证据的本质、特性、如何证明、如何运用证据以及如何判断证明力等问题，难以在诉讼程序理论中完全透彻地阐述。“证据学”的应运而生，与其说是有意创立理论的结果，毋宁说是应对司法实践需要的结果。证据学的发展强化了诉讼中发现真实的能力，也遮蔽了运用证据的合法性和正当性问题。

这种状况在80年代末有了根本的转变。一批程序法学者开始从价值论角度而非认识论角度关注证据问题，研究有关证据的法律规范，于是才有了“证据法学”的恢复。裴苍龄的《证据法学新论》第一次系统地提出了证据法学的概念，并逐步为学界所接受。他认为，证据制度的核心是证据法，即“有关证据的一切立法”［12］。不过，由于我国尚未有证据立法，因此“证据法”的概念与“证据制度”纠缠不清。所谓的证据制度，作为诉讼制度之一部分，是“关于证据、证据来源、证据种类、收集审查判断证据的法律规范的总和”［13］（P.176）。但是这个定义没有廓清证据法与证据制度、证据法学与诉讼法学的关系。一些名义上为“证据法学”的著述，实际上只是总结各种证据收集和审查判断方法的证据学作品。这因为当时关于证据的立法确实不多，所以在“注释法学”繁荣的当时，证据法学并没有多大的发展空间。80年代出版的十几部证据法学方面的编著或者教材，从其内容来看，虽然也加强了证据的合法性、证明责任等问题的研究，但是还有相当多内容是总结收集和运用证据的经验，在研究的深度上也没有太多拓展，甚至很多问题的讨论还没有超越前苏联证据法学研究的窠臼。例如，对自由心证问题的讨论，已经陷入了某种“政治正确”的怪圈，很多学者认为“自由心证是资产阶级法官的主观唯心主义世界观在判断证据上的反映”，“实质上是资产阶级实行阶级和司法镇压的随心所欲的工具”［13］（P.192）。尽管有些学者肯定了自由心证中的法官主观能动性，但是作为其“理论基础”的不可知论，成为一道在哲学上难以逾越的障碍。尽管苏联当时也实行着类似的制度，但是国内学者还是认为苏联“内心确信”制度与自由心证在阶级本质、指导思想、证明标准等方面有着根本区别，前者是辩证唯物主义的证据制度，因为“十月革命赋予它社会主义的法律意识和辩证唯物主义的认识论”［13］（P.199）。

现在看来，80年代的证据法学研究中，意识形态化痕迹还是相当明显的。例如，我国证据制度的“命名”问题成为当时一个争论的焦点，有主张“实事求是的证据制度”，有主张“综合证据制度”，有主张“法定确信证据制度”，有主张“实质真实证据制度”，还有主张“科学确定证据制度”的，不一而足。通说倾向于“实事求是”论。对于该问题的研究，学界有人总结指出，“深入研究我国证据制度的定名问题已经成是当务之急”，“这个问题……关系到证据制度全局的问题，……只有在这个基础上，才可能对我国的证据制度确立一个科学的名称。”［13］（P.187）但是，在我国证据制度尚且处于极不完善状态、甚至没有完整的证据规则的时候，提出所谓的证据制度命名问题，是否有点“毛之不存，皮将焉附”呢？然而，这种有点意识形态化的讨论不但没有达到本身的目的，而且为以后“客观真实论”的诞生，埋下了伏笔。证据的概念和本质特征也是当时的一个热点问题。在1979到1989年大约十年的时间里，学界纠缠于证据的概念、性质以及本质等问题，讨论重新又回到几十年前的起点上。在证据的概念上，“原因说”、“方法说”、“结果说”、“事实说”、“信息说”百家争鸣，在证据的本质上，“两性说”、“三性说”、“新三性说”、“五性说”粉墨登场。对于证据分类的研究也是如火如荼。不过，这些研究很多只是在一个既定的模式里重复。另一方面，对于证明责任、证明标准等重要的问题却没有进行充分的讨论，例如，对于举证责任和证明责任的关系模棱两可，学界通说认为，公检法三机关都有证明责任，而证明标准则笼统地套用“实践是检验真理的惟一标准”，后来才逐渐达成“确实性”和“充分性”标准［14］（P.79－83），而这个结论现在已经被认为是一个歧途。这个时期的证据法学研究看似百家争鸣，但讨论的主题明显地过于单一和政治化，而且依附于程序法或者实体法，没有独立的空间。在证据法学的基本理论的研究中，力量也稍显单薄，很多还没有触及，甚至连特免权和“无罪推定”的问题，在当时都遭到批判，证据规则的研究更告阙如。因为证据规则皆源于英美证据法，所以译介英美法的著作较为重要。相对于其他学科而言，证据法学的译著实在少得可怜。在80年代之前，苏联的证据法文献一统天下，在80年代后期，学界有意识地翻译了一点美国、德国、英国的证据法资料，如无罪推定、排除规则、相关性、科学证据等。但是，除了北京政法学院编译的一本《证据法》和西南政法学院编印的《英国证据法概述》外，其他英美证据法的译著几乎没有。依靠这些模糊、零星的对证据法学的印象，学界对国外的证据制度批判多于学习，模仿多于原创。证据法学学科只是处于概念阶段，其体系尚未形成。

20世纪90年代至今可以说是我国证据法学发展的一个“黄金时代”。如果仅仅从量上看，在这十年产出的证据法学成果超过了过去几十年。中国学术期刊网上与证据有关的文章数以千计，远远超过了历代的总和。不过，需要指出的是，易延友先生按照“证据＋证明”的关键词来检索证据法学的论文，显然是不当的，这样检索的结果自然会包括太多的证据学内容，而像举证责任、自由心证、证人资格等文章可能不能进入视野，判断的依据就存在重大瑕疵。如果按照本文的标准，我们会发现这一时期，学界对于证据的相关性、可采性、证据规则、证明对象、证明标准、证明责任、证据立法等主题的研究都有所深入，证据法的研究也正逐渐摆脱意识形态和技术层面的影响，开始形成体系。所谓的证据的“阶级性”、证据制度的命名问题，已成昨日黄花，人们的兴趣开始转移到证据法学的理论基础、证明标准的层次性、证明责任的分配与转移、非法证据排除规则、证据开示制度等问题上。有些高校，不但单独开设证据法学的课程，而且单独设置了证据法的学位（中国政法大学）。如火如荼的证据立法潮流，则吸引更多的程序法学者而非技术人员参与到证据法学的研究中。随着证据法学影响的扩大，出现了第一个证据法学的连续出版物——《证据学论坛》，目前已经出版十卷，虽然它冠之以“证据学”，但是其中的主要内容却是证据法学的研究。（注：何家弘主编：《证据学论坛》，中国检察出版社2000年－2005年版。按照何家弘教授的解释，当初编委会定“证据学论坛”的时候曾经就命名问题有过争议，但是当时认为证据学是“学科群”，应该能涵盖证据法学、证据调查学和物证技术学等等。笔者对此持保留意见。）2004年，笔者首倡的“中国证据法网”（）成为证据法学研究的网上园地。

教材是一个能直接反映一门学科发展程度的指标。90年代以来，新一代的证据法学教材和著作，也如雨后春笋一般蓬勃发展起来。据不完全统计，我国1997年到2005年的关于证据的教材类出版物而言，采用“证据法”为名的大约有60种，而“证据学”只有7种，（注：根据法律图书馆（www.law－）资源统计，2005－10－30。）与十几年前的情况相比，证据法学研究明显超过了证据学研究，并开始与证据学研究分道扬镳。有学者在教材中指出，将《证据学》更名为《证据法学》，是“实现本学科质的飞跃”［15］（P.2－3）。但是，《证据学》并没有被取代，只是开始有了区分。证据学的研究更加侧重于司法实践，关注证据的收集、运用以及证明方法等实务问题，而证据法学则逐渐以规范证据的法律规范为研究对象。翻开如今的《证据法学》教材，证据规则、证明标准以及证明责任等问题都已经成为重点的问题，甚至有些教材已经自觉地舍弃证据学的内容。

证据法来自英美法系，英美证据法学在百余年的发展中积累了丰富的研究成果，回顾民国时期翻译的大量证据法文献和学术研究的展开，可以看到两者之间的紧密联系。研究证据法学，离不开对英美证据法的深入了解。当前我国对于英美证据法学著作的翻译，仍不尽如人意。教材方面，华尔兹的《刑事证据大全》（何家弘等，1993，2004）、《麦考密克论证据》（汤维建等，2004）是为数不多的代表。一些流行于英美国家的证据法教材，如《克劳思论证据》（CrossonEvidence）、《穆非论证据》（MurphyonEvidence）、《菲利普森论证据》（PhipsononEvidence）、泰勒的《证据法原理》（PrinciplesofEvidence）、凯恩的《现代证据法》（TheMordernLawofEvidence）都已一版再版，但都没有被翻译成中文，甚至没有进入很多学者的视野。非教材类的专著，除了达马斯卡的《漂移的证据法》（李学军等，2004），更是难觅踪影。这与其他法学学科大量译介外文研究资料的情形，形成鲜明的对比。在专著的学术产出方面，虽然这个时期有了部分证据法专题性质的研究，但除了一些博士论文外，有代表性的是中国政法大学出版社推出的“诉讼法学文库”中的一部分书目。

几乎都是集体的合作或者个人论文的汇集，或者是应用性指导为主的编著［16］［17］，没有人系统地尝试写一本系统的证据法学的理论专著，也没有人对我国现行的证据制度进行实证的研究。不幸被易延友君言中的是，我国证据法学确实存在虚假的“学术繁荣”。对于某些问题的研究，只是停留在介绍层面，甚至还没有超越民国时期的学术水平。因此在总体上说，证据法学的研究虽然似成“显学”，但是终究不能象刑法或者民法一样具有大气。

四、结论：面向未来的证据法学研究

从1905年开始，确切地说是从1930年开始，我国证据法学风风雨雨走过了半个多世纪。正如本文所说，它在1950年以后近50年的时间里，一直纠缠于证据学的研究中，直到最近才有所区分。如果从法学研究的角度来看，只有确立了证据法学的研究对象、研究方法，并形成一个比较专业的研究群体，才能获得学科独立发展的更大空间。

（一）证据法学的研究对象

目前，很多证据法学研究者对于证据法学研究对象的认识尚存在偏差。目前通行的教材中，对于证据法学的研究对象存在不同的看法。有代表性的观点认为，证据法学是“专门研究如何运用证据和有关法律规范的学科。”［18］（P.1）具体包括证据制度、证据法原理、证据规则、证据概念、证据种类和分类、证明、证明对象、证明责任、证明标准、证据的审查判断、推定、司法认知等等。另一种有代表性的观点认为，证据法学是“以证据制度的立法和实践为研究对象的学科”，包括证据制度论、证据论和证明论三个部分［19］（P.2）。这两种观点虽然已经把很多属于证据学研究的内容排除在外，但都把诉讼中运用证据的经验也作为研究对象，显然扩大了证据法学的研究对象。如果不对研究对象进行一个明确的界定，它可能会依附于其他部门法学，其独立发展将成问题。

英美证据法学者认为，证据法是“有关证据以及依证据认定事实的全部法规”。其中，证据能力、证据评价、心证形成、证明力等关于证据的实体规定部分，证据收集、证据保全与证据调查等为关于证据的程序规定部分。一般而言，前者的证据实体规定称之为狭义的证据法。狭义的证据法包括证据法的基本原则、证据能力、证明力等规定。一般的证据法即为狭义证据法［20］（P.5）。应该认识到，“证据法”在我国并不是一个立法用语，而是为了教学和研究方便抽象出来的一个法学概念，但已经获得了学界较为一致的确认。三大诉讼法中的关于证据的规定虽然不多，但是足以为我们提供一个研究的目标，而且随着证据立法问题提上议事日程，我们的研究重点应该从传统的研究证据本身问题，转移到研究规范证据的法律规范上来。我国的证据制度是以职权主义诉讼模式为背景制定的，而在诉讼制度改革朝着更多的当事人主义发展的时候，证据制度部分却未作任何的变动，其实已经为我们提供了一个很好的契机。我们既然已经借鉴和吸收了英美法系的诉讼制度，引进了对抗制程序，是否需要同时学习英美的证据规则？在英美证据法中的证据规则因为陪审团的衰落受到普遍质疑的时候，我们该坚持什么样的方向？我们能否创立一种大陆法系自由证明和英美法系严格证明相结合的证据制度？这些都是摆在我们面前的重大课题。并不是说证据运用方法的内容不重要，而是它与作为研究有关证据的法律规范的证据法学有着明显的差别，自有相关的学科进行研究。例如，1996年，中国人民大学法学院在原有“侦查学”课程的基础上开设了“证据调查学”课程，受到学生们的欢迎。随后，其他一些政法院校也开设了这门课程。在研究证据调查的实践需要和总结教学经验的基础上，何家弘教授主编了《证据调查实用教程》，（注：何家弘主编：《证据调查实用教程》，中国人民大学出版社2000年版，后来改为《证据调查》，中国人民大学出版社2005年版。）作为与其编撰的《证据法学》［21］相区别的一门学科。笔者认为，与其在证据学与证据法学之间纠缠不清，不如采取一种简单的分类法则，即“证据法学”只研究规范证据的实体规定，包括证据法的基础理论、证据制度、证据能力以及司法证明（包括证明对象、责任、标准以及免证事实等），不包括对证据的审查判断等经验性内容；而把证据本质、证据逻辑、证明原理以及运用证据方法都纳入“证据学”的范围，以指导实务为基本目标；一些专业性更强的技术层面的问题，如各种证据的具体证明力问题，则放入物证技术学、法医学、法精神病学等学科；其他关于证据的程序性规定，则归于三大诉讼法学的“证据”章各自进行研究。

以上只是在法教义学的层面对证据学、证据法学以及相关学科研究对象所作的一种划分，实际的研究却完全可以打破这种界限。我们可以对证据法学的研究对象作出适当的限缩，但是这并不妨碍理论的开放性。证据法学研究不可能抛开证据学的知识，完全孤立地进行，因为证据法学的很多问题，往往来自于证据学的发现。例如，电子证据在证明力方面的发展，为证据法学上可采性规则的研究提供了新的课题，催眠技术的运用，也对非法证据排除规则或者自白任意性规则提出了挑战。证据法学的研究应该关注证据学以及其他辅助学科的进展，甚至通过这些学科的经验性调查、技术性实践，来重新审视证据法律规则的正当性和合理性，或者根据其他学科的事实验证，调整证据规则适用的范围和条件。证据法学的理论不仅仅是为证据实务提供指导，而且应该与证据实务形成互动。惟有这样，证据法学理论才能不断地保持活力与生机。

（二）证据法学的研究方法

我国传统的证据法教材一直强调唯物主义认识论和辩证法，并将之视为“证据法学的基本研究方法”。正是在这种认识论的指导下，我国才有了“客观真实论”的长期存在。但是，各门学科的研究对象和任务都有一定的特殊性，“唯物辨证法不能代替具体学科的专门研究”［22］（P.7－8），因此有必要重新审视证据法学的研究方法。流行的证据法学教材开出的研究方法有：融合研究的方法、系统研究的方法、比较研究的方法、实证研究的方法、分析研究的方法［18］（P.15－16）。最新的证据法学教材列举的证据法学研究方法有：社会调查的方法、系统的方法、比较的方法、分析的方法、继承与创新的方法［23］（P.15－18）。其中哪些是社会科学的通常研究方法？哪些又属于更适于证据法学的研究方法？笔者认为，证据法首先要解决证据的可采性问题，而可采性中最重要的是证据的关联性和合法性问题，前者关乎证据与待证事实之间的逻辑关系，后者关乎获得证据的程序正义理论，因此，科学逻辑的训练和价值观判断的训练是非常必要的。科学逻辑的训练需要有实证的研究方法，价值判断需要有价值分析的研究方法。例如，目前很多关于证人制度的研究往往奢谈证人作证的意义和必要性，但是却忽视了在中国现行的诉讼制度下，证人作证有多大的阻力，以及证人作证对法官的心证能产生多大的影响，这些都不是引进强制证人作证等简单的建议所能解决的。这就需要扎实的实证精神，考察我国证人制度与现实诉讼程序的紧密关系，考察法官实现心证的过程以及交叉讯问的虚置问题，甚至调查证人作证的社会背景问题。再如，对于特免权的研究，需要进行深入的价值分析，其中不仅有发现真实与程序公正的价值冲突，也有证人权利保护和被告人权利保障的冲突，甚至有宪法高度的强制作证与言论自由的冲突，这就不是通过规范分析所能解决的问题。其次，很多证据规则涉及到非法证据的排除，产生发现真实和程序公正之间的矛盾，以及不同主体之间的利益冲突，必然会用到经济学的分析方法。波斯纳在其名作《证据法的经济分析》中［14］，运用经济分析的方法，在搜寻模型和成本最小化模型的基础上，对英美证据法中的主要证据规则进行了深入的分析，给我们提供了有益的启示。其实，除了传统的经济学方法，新制度经济学也可以引入到证据法学的研究中，至少在证据制度的变迁方面应该颇有用武之地［24］。再其次，证据法学的研究中还会有关于证据规则的理论基础以及证据法的社会意义的研究，这将涉及到社会学的研究方法。例如，在18世纪之前，证据规则几乎一片空白，但是此后却突飞猛进，究竟是法律上的什么变动引起了这种转变？从传统的人证为主的证据制度，到物证为主的证据制度，与当时的科技发展以及人们的认识能力有何关联？“排除合理怀疑”的证明标准，与英美法系的社会心理有何关联？这些问题都可以归结为，证据制度或者学说变迁的社会背景是什么？这就需要运用社会学的分析方法。再次，证据法还研究中外证据法律制度的不同模式，特别是英美证据法与大陆法系证据制度的异同及其原因，比较研究的方法在证据法学的研究中也不可或缺。我国学界在传统的比较研究中，往往把两大法系的证据制度作为对象，但是很多分析可能会为规范层面上的差别所迷惑，而无法洞悉深层的法律文化的差异，也无法把证据规则上的差异与两大法系诉讼制度的改革联系起来。或许，达玛斯卡的《漂移的证据法》可以为我们提供一个较好的模本［25］。最后，证据法学的研究必须放在特定的诉讼制度下进行，要考虑到司法体制以及司法改革的影响，所以要有系统分析的方法，不能一叶障目，不见泰山。在这方面，有着程序法学术背景的学者应该具有优势。在笔者看来，上述不同的研究方法既可以在具体问题的研究中分别运用，也可以交叉运用，甚至可以根据需要借鉴很多其他学科的研究方法。当然，证据法学的研究不能仅仅停留在纯粹的学理研究上，而应当从司法实践中发现问题，特别是在我国已经有初步的关于证据规则的司法解释的背景下，积极地为完善我国的证据立法而探索一条适合中国现实情况的道路。

（三）证据法学研究前景

虽然本文对证据法学的研究对象作了一定的限缩，但是这并不意味着证据法学的研究主动放弃或者丧失了“地盘”。在笔者看来，证据法学与其纠缠于一些司法实践的经验总结或者自然科学中具体问题的模糊认识，不如抓住使证据法学成为一门独立学科的核心的研究对象。区分证据法学与证据学，也不是就此断绝与证据学的天然联系，而是要实现“法学的归法学，技术的归技术”，让证据学在一个法学辅助学科地位为证据法学的研究提供更多的基础性知识。例如，对于测谎，证据学可以研究测谎的原理以及概率，而证据法学则主要关注的是测谎结论能否具有证据效力的问题，尽管它还是要以前者的结论展开的前提。当证据法学回归到法学研究领域之后，展现在我们面前的问题虽然减少，但是深度却得以进一步拓展。我们可以集中学术资源对很多重要但是目前研究薄弱的问题进行更充分的研究，例如证人资格问题、特免权问题、司法认知问题。

柯克帕特里克（Kirkpatrick）在《新世纪的证据法》一文中，直言不讳地说，“证据法是法律中很独特的一个部分，因为在过去两个多世纪里，如此多的顶尖学者以废除主义者的态度对待它。”他以戏剧化的表达方式，向我们描述了立法层面的英美证据法所受到的挑战，似乎随着陪审团的式微，证据规则已到穷途末路。但是他话锋一转，针对达马斯卡的论证，指出“我们不能因为大多数案件的解决方式的变化，得出证据规则在纠纷解决过程中已经没有作用的结论”，恰恰相反，证据法在形成这种解决方式的过程中已经并将继续“发挥重要的作用”。（注：LairdC.Kirkpatrick,EvidenceLawIntheNextMillennium,49HastingsL.J.363(1998).）同样，与易延友君给我们描述的证据法学研究的悲观情形不同的是，笔者认为，我们不能因为历史上证据学与证据法学的混淆，而否认证据法学研究的成绩，证据法学在我国是一门新兴的学科，如果能在诉讼制度变迁的背景下看待中国证据法学的前途，那么其美好的征程只是刚刚起步。

易文认为我国证据法学没有成为独立法学学科的根源，在于“方法论训练的欠缺”和“学术能力的有限”。这是作者的一个经验性的判断，可惜这个判断很容易被本身的论据所证伪。作者提到“大陆法系并没有自己独立的证据法典，甚至也没有独立的证据法学”的时候，就应该想到，德国作为大陆法系的代表，其实在方法论训练方面已经达到相当高的层次。从萨维尼、耶林，到作者引用的拉伦茨，德国学者的方法论独树一帜。而德国学者的治学严谨，从罗森贝克、宾德，到晚近的洛克信，有口皆碑，不能说他们学术能力有限。如果说影响证据法学独立的主要因素在于研究者的能力缺陷，那么为何德国的证据法学在历史上不能获得独立？为什么德国学者有能力进行概念的制定、命题的建立、理论的整合，甚至是统一理论的建构，却没有形成独立的证据法学体系？到底是研究主体的问题，还是更深层的缘由没有触及？在笔者看来，证据法学的独立性是与特定的诉讼制度休戚相关的。在传统的大陆法系诉讼制度下，证据的裁断完全依靠法官自由心证，当事人对诉讼的参与程度差，法庭辩论极度萎缩，是没有独立的证据法的产生土壤的，当然也就没有专门研究证据法的必要。而我国已经在一定程度上吸收了对抗制的程序设置，诉讼过程更加重视证据的审查，法官放弃了主动获取证据的权能，当事人的主动性也得到提升，制定约束证据调查过程的规则也箭在弦上，证据法学应该在法学研究的领域中占有独立的并且重要的一席之地。

与其他学科一样，证据法学的发展离不开学术积累。虽然我国目前证据法学的研究呈现欣欣向荣的局面，但是“泡沫”太多，重复性的研究以及肤浅的研究不在少数，很难说有多少学术积累。知识增量是一个长期的过程，而且是在学术史视野中的累积和发展。而综观英美证据法学研究，近百年来，每年都有相当数量的优秀的证据法学论文在美国法律核心期刊上发表，也有不断的证据法学著作一版再版，以“汗牛充栋”来形容亦不为过。而且，这种积累在百余年来一直没有间断。从吉尔伯特到达马斯卡，证据法学者如过江之鲫，我们学界又了解多少？笔者认为，我们有必要对于证据法的传统进行疏理，了解前人已经做过的研究和成果，避免闭门造车。（注：笔者在个人主页有连载《证据法学的人与作品：从吉尔伯特到达马斯卡》，或许是一个有益的尝试。有兴趣的读者参见）目前在我国证据法学研究的资源匮乏的情况下，我们应当加强国外证据法的译介和分析，而且是结合特定诉讼制度的分析。联系到我国正在进行的诉讼制度变革以及证据立法，完全可以在英美证据法的历史中找到经验或者教训。只有对证据法进行深入的钻研，认识其立法的宗旨以及社会基础，我们才能对当前的有关证据的法律规定和司法解释作出令人信服的批判，很多证据立法草案的论证至少也会比现在更加丰满。

证据法学发端于18世纪的英国，当时司法制度的深刻变革不但催生了这门学科，而且大大推动了它的发展。两百多年后，证据法学在英美已蔚为壮观。证据法学的兴盛和辉煌，总是以证据制度的变革为时代背景的。而我国正处于这样一个时代。我们需要什么样的证据法？我们又需要什么样的证据法学？或许本文的思考能作为引玉之砖。在我看来，我国证据法学的研究在经历挫折与彷徨之后，面临着最佳的契机。往者已矣，而今，一条或许曲折但是前方光明的路，已经铺在我们脚下。那么请问，有志于证据法学研究的未来者——什么是我们应有的贡献？

①文中出现“证据学”的约为14处，出现“证据法学”的约为158处。由此看来，与题目有出入的是，该文一直讨论的是“证据法学是一门法学吗”的问题，文章的英文标题验证了这一点。

②易文引用拉伦茨在《法学方法论》中将法学置于“法理学、法哲学、法史学、法社会学”与“法解释学”的框架内讨论。易文说“法学的研究对象毫无疑问应当是有关法律的规则”。其实，拉伦茨在《法学方法论》开篇就指明，他所讲的法学是狭义的法学，也就是法教义学。《法学方法论》谈的是法解释学的方法，此处的“法学”是规范意义下的界定，这一界定与国内通说主张的广义的“法学”大相径庭。因此，这种对话很难在一个平台展开。

AReviewontheScienceofEvidenceLawinChina

——distinguishingthescienceofevidenceLawfromthescienceofevidence

WUDan－hong

(PekingUniversity,Beijing,100871)

证据法学论文范文第2篇

证据法学教材的编著，不论是对该学科的发展，还是对社会普遍认识的提高都发挥着重要作用。因为证据法学教材的主要消费者是法学本科生、专科生和法律硕士等。这个时期的学子们都处于知识储备阶段，只是白纸一张，任人书写，任何的误导或者错误都会留下难以磨灭的污点。将来某些选择了其他行业的人，对证据法学的认识就只停留在教材内容上，那教材编写的水平就直接影响了社会大众对其的普遍认识。至于继续在法学界发展的学子，对此可能有了更深的认识，也可能因当初的误导而走了不少远路。因此证据法学教材对整个学科的发展也同样重要，在编写时必须慎重。

另一方面，证据法学教材是证据理论发展的客观反映，但又与专著式有所区别，后者主要在于论述学者自己的观点和看法，重在创新，而教材不论是在措辞上还是在观点、专用词的表述上都应当内敛，采用通说观点。有的学者试图在教材中罗列各方观点，欲更详尽地说明问题，但对于初学者而言，却显得杂而乱。当然对于深入研究者来说，这样的编排却是非常合适的。所以证据法学教材的编著还应当区分特定人群，如研究生与本科生等，将初学者和深入研究者区分开来，不能一概而论。

由于受职称或者其他利益的驱使和影响，教材的编著正如火如茶地进行着，各种写作水平参差不齐的教材充斥着整个法学界。本科生和专科生是主要的消费群体，教材的选用一般取决于老师的决定，而作为职称利益和商业利益的追随者，有不少老师直接选用自己编写的教材，这对初学者的知识结构和学科兴趣将会产生很重要的影响。因此，为了法学界的将来，是时候对教材的编著进行大刀阔斧地改革了。

二、证据法学教材的分类及发展

笔者认为，我国证据法学类教材可以分为以下几类：一是传统式的《证据学》，其中最有代表性的是巫宇飕教授主编的《证据学》(1983)和陈一云教授主编的《证据学》(1991)；二是发展的《证据法学》，以裴苍龄教授编写的《证据法学新论》(1989)和刘金友教授主编的《证据法学》(2001)为代表；三是修正的《证据法学》，何家弘、刘品新合著的《证据法学》(2008)比较具有代表性。

这样的分类，首先体现了名称的变化，从原有的《证据学》发展到后来的《证据法学》，其中第一类教材编著时间比较早，均采用的是《证据学》这一名称；其次体现了认识论的变化，从传统辩证唯物主义认识论发展到补充修正的辩证认识论；最后体现了编著方式的变化，从主编式发展到合著式，何家弘教授致力于将美国的“专著式”教材带入中国。

但在这些表象的背后，更实质的是内容的变化、教材体例的变化：

第一类教材的证据学不同于证据法学，其研究侧重于司法实践，关注证据的收集、运用等实务问题。以巫宇飕主编的《证据学》为例，该书把证据学的研究对象界定为诉讼证据，所以全书的重点在于证据论。17章的内容，其中有13章都是关于“证据”的，证据理论和证明论只占了很少篇幅。

第二类教材中，裴苍龄主编的《证据法学新论》将证据法学的内容划分为“证据论”与“证明论”两大块，开创了我国证据法学全新的结构体例。这时证明论被提到了一个相当的高度，与证据论齐头并进。这一学科体系被后来很多教材所沿用。

第三类教材的显著特点是更侧重研究证明问题，把证明理论、证明程序和证明方法作为重心，而证据论反而开始大幅度缩水，这体现了证据法学界一种新的研究趋势。以何家弘、刘品新合著的《证据法学》为例，全书分为13章，共417页，而证明论占据了7个章节、共227页，证据论只用了4章91页。

三、点评何家弘《证据法学》

如果说这些论著有如夜空的繁星，那么何家弘、刘品新合著的《证据法学(法学新阶梯)》无疑是璀璨的。这本书2004年由法律出版社首次出版，至今历经两次修改，总共三个版次，每次修改都融入了新的元素。

作为独著式教材，这本书的优点也是显而易见的。

在编排上，全文共分为十三章，相对精简，只到二级标题。另外有不少富有特色的亮点，首先，一个涵盖整章全部要点的图形模式，使知识点之间的联系显而易见，更有立体感和视觉感，每节由一个案例或故事引出，有趣生动；其次，每章后的补充阅读遴选出颇有影响力的核心期刊论文，使读者能简单明了地查阅资料，并且通过阅读有了更深的了解和思考；再次，每章附有思考讨论题，浓缩了这章需要掌握的知识点，通过对此的思考，加强记忆；最后，每页的空白处总是标记出最重要的话语，关键点不再是“众里寻他千百度”，非常符合学生的心理需求。

但是该书仍然存在很多不足，可能正是因为其内容和形式的创新，才带来了新的纰漏。主要是内容上的精简使证据法学理论不够详尽、系统，使初学者难以形成比较直观清晰的理论认识。

总而言之，笔者认为，何家弘、刘品新合著的《证据法学》相对于其他教材，是比较成功的，这也得到了学界的认可和读者的欢迎，该书的多次修正和印刷就是铁证。这本书简明扼要，能够较好的抓住知识要点，对于初学者而言，更加清晰易懂，但要做进一步深入研究，则不太可取，比较适合法学本科、专科院校和法律硕士作为教材用书。

四、结语

证据法学论文范文第3篇

一、刑事证据制度修改的方法论问题

“改革者们必须谨慎！”⑵这是当下在国内诉讼法学界影响广泛的达马斯卡教授⑶在论及证据制度移植时提出的谆谆告诫，在谈及中国的司法制度时达马斯卡教授指出“中国的司法制度和司法理念与西方是如此的不同，以至于任何带有西方特殊性印记的话语都碍于我们理解那里的司法。”⑷达马斯卡以一个他者的眼光，以一个比较法权威的眼光审视着制度移植可能“给受体带来的严重张力”，⑸这给笔者以诸多启示甚至感慨，综观当下的诉讼法学研究，尤其是我们的证据法学研究，我们会发现诸多文章都是在试图从域外引进并构建相应的制度，⑹笔者并非反对制度移植，只是怀疑这样一种缺乏对实践深刻体悟的研究能在多大程度上给我们以智识上的帮助，笔者甚至对其中的大量论述对知识增量是否有贡献存有怀疑。

尽管学术研究对于司法实践的关注不够，但刑事司法改革中的证据制度改革依然如火如荼，各地出台了诸多证据改革措施，如北京市高级人民法院早在2001年就出台了长达149条的《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》，江苏省高级人民法院出台的《关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）》等。在笔者看来，地方司法实务部门推出的这些证据改革举措存在诸多合理成分，对此，笔者主张刑事证据制度在修改过程中应当广泛吸收实践中的有益经验，而非闭门造车或者单纯的制度移植。尽管司法改革的主体适格问题甚至司法改革的合法性、合宪性问题引起了诸多争论，但我们不能否认各地司法改革对于刑事证据立法所带来的积极影响，甚至有的地方出台的相关规范就明确宣示以“规制权力滥用，保障人权”为目的，⑺并且，各地自发推出的证据制度改革与试点推动了全国范围内的制度竞争甚至自觉改革。

当然，司法实践给我们提供的并非全是有益的经验，其带给我们更多的是困扰司法实践并亟待解决的问题。综观当下的刑事证据法研究，我们会发现其中大量的论述对刑事司法实践中的证据问题漠不关心，导致我们的刑事证据法研究回答不了司法实践给我们提出的种种问题。当然，有学者深刻地指出其根本原因在于中国法学本身发生的一种“总体性”的范式危机，它使得中国法学所提供的并不是中国自己的“理想图景”，而是一幅“移植”进来的、未经批判的、以西方现代性和现代化理论未依凭的“西方理想图景”。⑻笔者认为，解决中国的问题首先应当回归中国的法律实践，从中国的司法实践出发，我们的法学研究应当转变为从实践出发的社会科学，我们的立法工作应当转变为从实践出发的科学立法。就当下迫切的刑事证据立法来讲，通过深入观察司法实践我们才能更深刻地感受到刑事证据立法需要迫切解决哪些问题，我们才会发现司法实务部门在证据运用方面所存在的诸多困扰将来科学的证据制度建立的“潜规则”，唯有了解制约科学、合理的刑事证据制度建立的“绊脚石”，唯有了解中国问题发生的内在因素，我们才能制定出契合中国实际乃至具有前瞻性的证据立法。

基于上述两个方面的考量，笔者认为在刑事证据立法过程中，首先需要做的是了解司法实践中发生了什么？存在什么问题？有哪些成功的地方？哪些值得进一步推广与借鉴？唯有在此基础上才能制定科学、合理的刑事证据制度。或许有人认为上述观点是一种保守主义的观点，笔者并不认同这种评判。相反，笔者认为这样一种进路是务实、稳妥的，作为个人化事业的学术研究需要创新甚至可以采取一种“片面的深刻”，但作为全民事业的立法则应当采取一种稳妥的、实用主义的态度，应当在各方博弈中寻求最大值。必须指出，笔者只是希望在刑事证据制度立法过程中尽可能地吸收地方司法实务部门的智慧，并尽可能地回应司法实务部门的诉求，解决司法实务中亟待解决的问题，而非反对吸收与借鉴域外先进经验。

二、刑事证据立法的体系化问题

综观当下学者起草的证据法建议稿，⑼我们发现这其中贯彻了诸多先进的理念、思想，包含着起草者的智慧与汗水。但研读这些建议稿，我们发现其中的一个突出问题就是其在体系上、条文上存在诸多不协调甚至混乱之处，最突出的问题就是将证据规则与程序规则杂糅在一起，对刑事诉讼法的规定造成了极大的冲击，给人以刑事证据法取代刑事诉讼法的感觉。

科学、合理的刑事证据立法应当包括哪些内容？即我们在刑事诉讼法修改过程中应当建构怎样的一个证据法体系？这是我们不得不认真对待的问题，对于这一问题的回答是刑事证据立法的前提性问题。笔者认为应当区分纯粹的证据法问题以及与证据法相关问题，然后对上述两个方面的问题分别在立法中加以解决。

纯粹的证据法问题应当由刑事诉讼法“证据编”加以规定。按照学界对于证据法学的理解，刑事证据法学应当包括证据论、证明论两个部分。证据论主要研究证据资格问题、证据能力问题，这是一个法律评价问题，对此，立法可以通过相应的证据规则为法庭设置必要的门槛。证明论则主要研究证明对象、证明标准、证明责任等问题。基于对证据法学的这样一个理解，由笔者主持起草的《模范刑事诉讼法典》证据编中主要规定了证据基本原则、证据种类、证据能力、证明、司法认知和推定几个部分。尽管这一法典是一个学术化、理想化的法典，但笔者认为这样一种体系大体可以适用到当下的刑事证据制度修改。对于纯粹的证据法问题应当如何规定，笔者下文以证据原则以及证明问题进行简要的论述。

在具体的条文设计上，笔者主张以审判为中心构建刑事证据法的基本原则体系。这主要基于三个方面的理由：首先，根据司法最终裁决的现代法理念，法庭审理阶段是诉讼的关键阶段。因此，各国证据制度基本上主要围绕法庭证据问题展开的。在我国，由于诉讼阶段之间的平等性，对审判阶段的特殊规律一直缺乏应有的关注。其中，在证据问题上，审前证据与审判证据不分，审前证据可以毫无限制地涌入审判阶段。由此，不仅造成了审判阶段对审前阶段的严重依从，而且，因大量无关紧要的证据涌入审判阶段，容易造成争点混淆、诉讼浪费。其次，审判阶段与审前阶段的证据现象各有自身的特点，但从定罪的慎重性考虑，审判阶段的证据应当遵循更严格的要求，而且，也有能力遵循更严格的要求。再次，基于现代诉讼理念，审判阶段不是被动地接受、顺应审前活动，而应对审前活动形成制约和监督。因此，强调并突出审判阶段对证据的特殊规定和要求，还可以对审前活动产生引导、规范作用。⑽

尽管笔者前文中强调我们应当在立法过程中回应司法实务部门的诉求，解决他们认为迫切需要解决的问题。但就证明问题来讲，值得我们关注的是当下司法实务部门希望刑事证据立法过程中应当对证明力作出规定的声音。笔者认为，当下的刑事证据立法很难解决证据的证明力问题。从域外的经验来看，除了极个别的法条对证明力作出规定外，立法对于证据评价问题几乎无所作为。从各国的立法例来看，证据的证明力问题是一个委诸裁判者内心判断的问题，如果立法者对于证据的证明力事先作出规定就侵犯了裁判者的权力，造成立法者司法。由此，对于司法实践中的这样一种声音，立法应当予以“忽视”。

证明标准问题是一个众说纷纭的话题，也是此次刑事证据制度修改中一个不容回避的问题。刑事证据制度到底应当采取“客观真实”还是“法律真实”，证明标准的构建是否可能都在学术界引起了广泛的争论，甚至个别的论证还上升为意识形态的争论。有学者主张以大陆法系国家的“内心确信”作为证明标准，笔者则主张以英美法系的“排除合理怀疑”作为证明标准。有人认为两种证明标准都将证明力的判断委诸裁判者的经验和理性，两者并不存在多少差别。这样一种观点有其道理，但其中存在的差异我们却不能忽视。正如达马斯卡教授所言：与大陆法系相比，普通法传统不强调以个人的确信状态作为裁判的标准。这种倾向在证明标准方面表现得尤为明显：这一标准强调外在的尺度而非主观的确信状态，换句话说，在多数时候，法律要求陪审员想象如果一个理性的人面对这些证据会作出什么样的裁决，而不是要求他们求诸自己的内心确信。因此，宣告刑事被告人无罪的根据，不是事实裁判者个人的任何怀疑，而是特指具有公共性（即“合理性”）的怀疑。……总之，在证明标准问题上，大陆法系至今仍然强调裁判者的个人确信，英美法系则更倾向于“不掺杂个人情感的超然性”或者说“非个人化”的证据标准。⑾笔者认为达马斯卡教授的解说能够充分说明大陆法系与英美法系在证明标准上的差异，相比而言，英美法系“排除合理怀疑”的证明标准更能约束裁判者的自由裁量。

基于上述考量，笔者主张对于普通刑事案件采取“排除合理怀疑”的证明标准，而对于死刑案件则采取“分而治之”的策略，即死刑案件应当实行定罪与量刑分离，对死刑案件的定罪与量刑采用不同的证明标准，对于死刑案件的定罪采取与普通刑事案件相同的“排除合理怀疑”的证明标准，对于判处死刑则采用更高的“排除一切怀疑”的证明标准。⑿

当然，“证据编”还应当解决当下司法实践中亟待解决的问题，比如非法证据排除规则⒀等问题。但是，问题在于，即便“证据编”完全解决了上述问题，也并不意味着刑事证据制度的修改就尽善尽美了，随之而来的问题是如何解决与证据制度紧密相关的问题，如证据开示问题、质证问题、反对强迫自证其罪问题等。下文以证据开示问题、反对强迫自证其罪问题进行简要的论述。

对于上述问题，我们应当分别考察其性质、意义与价值，然后在此基础上在刑事诉讼法中分别予以规定。如对于证据开示问题，笔者认为这只是一个与证据相关的程序问题，关于证据开示的规定应当放在审前程序中予以规定。笔者主持的课题组在山东寿光人民法院的鼎立支持下，在寿光市人民法院展开了试点，并制定了《刑事证据开示操作规程》，将证据开示作为一个连续的、持续的开示过程，既包括前的开示也包括后的开示，而证据开示的正式程序在之后，审判准备前进行，同时规定在审查阶段，控辩双方可以自行协商进行证据开示。如果将这样一些内容规定在证据编中无疑使得证据编成为一个证据规则与程序规则杂糅的混合物。由此，应当将其在审前程序中予以专门规定。对于沉默权或者反对强迫自证其罪，尽管其与证据制度有紧密关联，但其从本质上讲是宪法赋予被追诉人的一项基本权利。尽管我们国家宪法对此并没有规定，但这并不妨碍刑事诉讼法中对此作出相应的规定。对此，我们可以采取与《公民权利与政治权利国际公约》一致的表述方式，在刑事诉讼法总则中直接予以规定。通过笔者对证据开示制度、反对强迫自证其罪的介绍，我们可以看出对与证据制度相关的问题，我们完全可以通过刑事诉讼法的修改一揽子解决，而无需在证据编中事无巨细地加以规定。

刑事证据制度的修改是一个宏大的系统工程，笔者认为应当在刑事诉讼法修改的宏观背景下思考证据制度的修改问题，应当在修改过程中吸取司法实践的有益经验，回应司法实务部门的诉求，并贯彻一种体系化的思维。唯有此，我们才能制定出契合中国司法实践并具有前瞻性的刑事证据立法。

注释:

[1]对于证据立法，学界对于立法模式存在诸多争议，笔者历来主张在诉讼法中对证据制度作出相应的规定，而非制定统一的证据法。主要原因在于，笔者认为制定统一的证据法难以弥合刑事证据、民事证据之间存在的差异，与其在统一的证据法中规定例外或者在刑事或者民事诉讼法中再单独作出个别性规定不如在诉讼法中各自解决相应的问题。并且，从立法成本上考量，借三大诉讼法修改之际，完善各自的证据制度是成本最低的最佳选择。再者，目前尚没有人证明在刑事诉讼法中规定证据制度无法达到制定统一证据法所起的作用，也无人能够证明这种改弦更张能够发挥意想不到的功用。由笔者主持拟订的《模范刑事诉讼法典》就采取了在刑事诉讼法中完善证据制度这样一种思路。当然，《模范刑事诉讼法典》并非立法建议书，其着眼长远，更多的带有学术性、理想性。参见陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版。

[2]美]米尔吉安•r•达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第246页。

[3]达马斯卡教授的专著《漂移的证据法》、《司法和国家权力的多种面孔》以及《比较法视野中的证据制度》已经被相继译成中文在国内出版，并产生了广泛影响。需要指出的是，对于达马斯卡教授的中文译名，三本译著出现了三种翻译方式，本文从各自版本的译名。

[4][美]达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，序言。

[5][美]米尔吉安•r•达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第246页。

[6]从笔者近些年参加博士、硕士学位论文答辩的情况来看，大多数证据法论文都是在介绍国外尤其美国的某项证据制度或者规则，而甚少关于中国证据法问题的深入研究。笔者并不否认介绍国外相关制度的重要性，但一篇学位论文尤其是博士学位论文大部分篇幅都在介绍国外的制度，而缺乏对于中国问题的深入研究，这不能不引起我们的重视与反思。

[7]至于目的是否完全达到则是另外一个问题，但从这一点我们就可以看出司法实务部门在进步。况且，这些规定中确实有大量进步的规定。

[8]邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年版。

[9]其中最有代表性的就是陈光中教授主持起草的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》，中国法制出版社2004年版。

[10]关于这一问题更进一步的论述，请参看拙文：《刑事诉讼法再修改的航标》，载《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版。

[11][美]米尔吉安•r•达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第216-217页。

[12]详细的论述，请参看陈卫东、李训虎：《分而治之：完善死刑案件证明标准的一种思路》，载周国均、陈卫东：《死刑复核程序专题研究》，中国方正出版社2006年版。

证据法学论文范文第4篇

内容提要:十一届三中全会以来，我国刑事诉讼法学在理论研究、立法服务、组织建设、人才培养等多方面都取得了令人鼓舞的成就。在回顾、盘点我国刑事诉讼法学研究取得成绩的同时，总结其间的经验得失，有利确定今后几年我国刑事诉讼法学研究的重点。

1978年12月党的十一届三中全会以来的30年，是解放思想、改革开放，建设中国特色社会主义取得辉煌成绩的30年，是我国社会主义法治建设和法学研究取得显著成绩的30年，也是我国刑事诉讼法学研究和刑事诉讼法制建设在互动中取得令人鼓舞的成就的30年。现就刑事诉讼法学研究30年的成就作一概括性的回顾。

一、刑事诉讼法学研究成果丰硕

改革开放以来，刑事诉讼法学领域出版了一大批框架比较定型、内容比较成熟的教材。据粗略统计，1978年以后公开出版的中国刑事诉讼法学教材达200多个版本，其中影响较大的有张子培主编的《刑事诉讼法教程》、严端主编的《刑事诉讼法教程》、王国枢主编的《刑事诉讼法学》、程荣斌主编的《中国刑事诉讼法教程》、徐静村主编的《刑事诉讼法学》、陈光中主编的《刑事诉讼法》、樊崇义主编的《刑事诉讼法学》、崔编的《刑事诉讼法教程》等[1]。除了中国刑事诉讼法学教材以外，外国刑事诉讼法教材也多有问世，其中王以真主编的《外国刑事诉讼法学》、程味秋主编的《外国刑事诉讼法概论》、卞建林和刘玫所著的《外国刑事诉讼法》以及宋英辉、孙长永、刘新魁等著的《外国刑事诉讼法》较具代表性。[2]在证据法学教材方面，先后出版逾60部。其中较有代表性的有：巫宇甦主编的《证据学》、陈一云主编的《证据学》、卞建林主编的《证据法学》、樊崇义主编的《证据法学》、裴苍龄所著的《新证据学论纲》、刘金友主编的《证据法学新编》、何家弘和刘品新所著的《证据法学》。[3]从内容上来看，刑事诉讼法学教材经历了从单一性到多元化，从偏重法条注释到强调学理阐述的逐步发展过程。在形式上，刑事诉讼、证据方面的教材版本众多、风格各异，既有集体合作完成的，也有个人独立完成的；既有结合实际案例的，也有图文并茂的。这些教材不仅很好地满足了高等院校的教学之需，而且对理论及司法实务部门的研究工作具有相当重要的参考价值。

在专著方面，改革开放30年来出版的刑事诉讼法学专著呈逐年递增之势，从一开始的每年出版几部、十几部逐渐发展到现在每年出版几十部专著，其中不乏具有一定质量、一定深度的学术精品。据粗略统计，2005年、2006年和2007年出版的刑事诉讼法学专著数量均达到了90部以上。从内容来看，这些专著题材丰富、涉猎广泛，其中代表性专著包括：张子培等著《刑事证据理论》，陈光中、沈国峰著《中国古代司法制度》，陈光中主编《外国刑事诉讼程序比较研究》，程荣斌主编《检察制度的理论与实践》，王桂五著《中华人民共和国检察制度研究》，李建明著《冤假错案》，崔敏、张文清主编《刑事证据的理论与实践》，李心鉴著《刑事诉讼构造论》，卞建林著《刑事制度的理论与实践》，左卫民著《价值与结构——刑事程序的双重分析》，宋英辉著《刑事诉讼目的论》，陶髦等著《律师制度比较研究》，沈德咏著《司法精要》，陈瑞华著《刑事审判原理论》，熊秋红著《刑事辩护论》，张慜、蒋惠玲著《法院独立审判问题研究》，龙宗智著《相对合理主义》，王敏远著《刑事司法理论与实践检讨》，孙长永著《侦查程序与人权——比较法考察》，孙谦著《逮捕论》，谢佑平、万毅著《刑事诉讼法原则——程序正义的基石》，陈光中主编《〈公民权利和政治权利国际公约〉批准与实施问题研究》，锁正杰著《刑事程序的法哲学原理》，杨宇冠著《非法证据排除规则研究》，徐静村著《21世纪中国刑事诉讼程序改革研究》，沈德咏著《司法改革精要》，樊崇义主编《诉讼原理》，谭世贵著《中国司法原理》，顾永忠著《刑事上诉程序研究》，叶青著《刑事诉讼证据问题研究》，卞建林主编《刑事证明理论》，朱孝清著《职务犯罪侦查学》，陈瑞华著《程序性制裁理论》，杨宇冠、吴高庆主编《〈联合国反腐败公约〉解读》，汪海燕著《刑事诉讼模式的演进》，张毅著《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，陈卫东著《程序正义之路》，张建伟著《司法竞技主义》，姚莉著《反思与重构——中国法制现代化进程中的审判组织改革研究》，宋世杰著《刑事审判制度研究》，汪建成著《理想与现实——刑事证据理论的新探索》，崔敏、陈存仪主编《犯罪证据研究》等。[4]

在论文方面，发表数量也呈逐年增加的趋势。据不完全统计，《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等近40种有代表性的学术刊物在1978年至1988年共刊载刑事诉讼法学论文近900篇；1989年至1998年共刊载刑事诉讼法学论文3000余篇；1999年至2008年9月共刊载刑事诉讼法学论文超过4100篇。[5]在内容上，这些论文既有专门论述刑事诉讼法学、证据法学主题的，也有涉及检察学、律师学等其他学科的交叉研究成果。在形式上，除了公开发行的法学期刊外，一些学术单位还定期出版“以书代刊”的刊物，用以专门登载诉讼法学乃至刑事诉讼法学、证据制度方面的研究成果，例如《诉讼法论丛》、《诉讼法学研究》、《证据学论坛》、《刑事诉讼与证据运用》、《刑事诉讼前沿研究》、《刑事司法论坛》等，这些刊物为刑事诉讼法学者交流学术观点、展示最新研究成果提供了更为广阔的平台。

二、刑事诉讼法学研究理论成就突出

（一）刑事诉讼法学基础理论研究不断突破创新

20世纪80年代以来，刑事诉讼法学基础理论研究逐渐得到恢复，并不断取得突破和创新。学界对刑事诉讼法学诸多基本理论范畴进行了大胆而富有成效的研究，视野不断扩展，探索日益深入，理念不断更新，对立法、司法实务界的影响也日益彰显。30年来，刑事诉讼法学基础理论研究集中于目的论、构造论、公正论、真实论、效率论以及刑事和解理论等范畴。

关于刑事诉讼目的，学界最初根据刑事诉讼法“惩罚犯罪，保护人民”的规定，认为刑事诉讼的目的就是准确、及时地查明案件事实，打击罪犯。随着人权保障意识的不断提高，一些学者提出了刑事诉讼应具有“惩罚犯罪”和“保障人权”双重目的的新论断，并在如何阐释“人权保障”的内涵方面进行了探索，也有学者主张刑事诉讼目的就是或主要是保障人权。总体而言，刑事诉讼双重目的性理论被学界和实务界多数人接受，单纯的犯罪惩治论已经无人主张。不过，人权保障的对象主要指被追诉人，抑或被追诉人与被害人并重，认识并不一致。

关于刑事诉讼构造，多数学者对我国过去采用所谓“超职权主义”诉讼构造进行了反思与批判，认为应当同时吸收职权主义和对抗主义的合理因素，在此基础上才能建筑适合我国国情的刑事诉讼构造。学者们还认为，在完善我国刑事诉讼构造的过程中既要传承历史积淀下来的精华，例如马锡五审判方式，也要积极引进国外的先进经验，这样才能形成既具中国特色又符合世界潮流的刑事诉讼构造。

司法公正，是刑事诉讼法学界持续关注的重要议题之一。通过不断的探索、反思、争鸣，过去“重实体、轻程序”的主张在理论上已不复存在，而代之以“实体公正与程序公正并重”、“程序优先”、“程序本位”等不同学说，其中“实体公正与程序公正并重”已被政法领导机关文件所确认。通过对公正问题的讨论，“程序公正的价值不仅仅限于保障实体公正、为实体公正服务，同时还具有独立的价值”以及“根据我国的实际情况，应当在观念上更加重视程序公正”等观点，已经成为学界共识。同时，为了确保诉讼程序公正，学界进一步开展了对程序性违法、程序性裁判和程序性制裁等新课题的研究，从而推进了正当程序理论的研究深度。

围绕诉讼真实问题，刑事诉讼法学界掀起了参与人数众多、各派观点林立的热烈争鸣。传统的“客观真实论”受到了广泛质疑和挑战，形成了“客观真实论”、“法律真实论”、“客观真实与法律真实结合论”、“相对真实论”等多家学说。随着讨论的深入，在理论上逐步深入到了本体论、认识论、价值论等基础理论范畴，在制度规则上直接涉及证明标准的改革。在争鸣中，刑事证明标准具有层次性的观点逐渐得到多数学者认同。

关于“诉讼效率”，多数观点认为诉讼效率是诉讼中投入的司法资源与所取得成果之间的比例，而有别于“诉讼效益”（包括对结果社会效益的追求）。在司法公正与诉讼效率的关系上，则形成了“公正优先说”和“两者并重说”等不同观点。在如何提高诉讼效率的问题上，学者们就刑事简易程序、辩诉交易、普通程序简化审等程序完善与建构问题进行了广泛探索。虽然在具体问题上观点不一，但通过讨论，当代刑事诉讼要重视效率价值的追求已经成为学界的共识。

在构建和谐社会背景下，刑事和解理论近年来受到学界的高度关注并开展了广泛的学术研讨，在多个地区进行了刑事和解的实证性试点研究工作。学者们一致认为，对于符合一定条件的刑事案件进行和解是实现宽严相济刑事司法政策的具体体现，有利于平衡刑事诉讼多元价值，也反映了和谐社会的内在要求。学界已提出从立法上将刑事和解作为刑事诉讼基本原则予以明确规定的观点。

刑事诉讼法学者们围绕“目的论”、“构造论”、“公正论”、“真实论”、“效率论”以及“刑事和解理论”等范畴展开的深入研究，很大程度上丰富、发展了我国刑事诉讼法学基础理论，同时对立法和司法实践产生了积极影响，有助于提高人权保障、司法公正特别是程序公正的意识，有助于促进在刑事司法改革和刑事诉讼法修改中进一步合理改革诉讼构造，正确处理“客观事实”与“法律事实”、公正与效率的关系，也积极顺应了使我国刑事诉讼法制朝更加符合和谐社会构建目标推进的时代要求。

（二）刑事诉讼制度民主化、法治化研究日益深入

改革和完善符合我国国情的刑事诉讼制度，使之进一步民主化、法治化，一直是学界研究的主要内容之一。其中，侦查程序、程序、审判程序、辩护制度、证据制度等是研究较为深入、成果较为集中的几个领域。

在我国，侦查程序不仅对案件终局形成起着基础性的作用，其中追究犯罪与人权保障的关系也体现得最集中、最尖锐，而且我国侦查实践中存在的问题比较突出，因而，侦查程序中的授权与限权问题成为学界讨论的热点。学者们普遍认为，一方面应当通过立法授权的方式进一步完善侦查机关的侦查手段，如明确规定特殊侦查手段的适用；另一方面，更应当强调对侦查权行使的规范与制约，特别是对刑讯逼供等非法取证的遏制。

方式和裁量权是程序研究中的重要内容。学界多数观点认为应当对我国目前采用的移送有限证据资料的方式予以改革，并提出了实行书一本主义、卷宗移送等诸多改革路径。在裁量问题上，多数学者主张扩大检察机关的裁量权，提出了放宽酌定不的条件、建立附条件制度等建议。此外，学者们也围绕公诉审查方式、警检关系等其他有关程序完善的热点问题展开了广泛探讨。这些研究，不仅为立法完善提供了理论支持，也直接推动了宽严相济刑事司法政策在实践中的贯彻与落实。

刑事审判程序在整个刑事诉讼程序中居于核心地位，刑事审判程序的改革与完善是刑事诉讼法学界长期关注的焦点，刑事一审程序与死刑复核程序是其中研究较为深入、成果较为突出的重要领域。其中，证人出庭难这一实践中存在的突出问题成为学界研究热点，学者们通过深入研究，提出了完善我国证人作证制度的许多具体主张。在有关死刑复核程序的研究中，如何通过程序来控制死刑以落实我国“慎杀”和宽严相济的刑事政策，是广大刑事诉讼法学者研究的重点，由此形成的诸多研究成果，为我国死刑复核程序的完善提供了理论导向。

刑事辩护制度的发达与完善程度往往是衡量一个国家民主与法治程度的重要标志。与国际标准相比，我国刑事辩护制度仍然存在不小差距。针对刑事辩护实践中存在的各种问题，学者们通过著书立说、研讨交流等多种形式展开了深入研究，并形成了“必须强化对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障”的共识。在理论研究的指导、推动下，我国1996年刑事诉讼法修改以及2007年律师法修改都对刑事辩护制度进行了一定程度的完善，而刑事辩护制度的进一步改革也成为目前正在进行的刑事诉讼法再修改的重要内容之一。

证据规则对于规范刑事诉讼证明活动、准确认定案件事实具有十分重要的作用，对证据规则的研究是学界有关证据制度研究的重点。面对我国现有证据规则在数量和质量上都难以满足司法实践需要的状况，应当构建中国特色的，包括非法证据排除规则、传闻证据规则、自白规则、疑罪从无规则和推定规则等在内的刑事证据规则体系成为学界的共识。有关证据规则问题的研究，不仅有助于深化我国证据理论，也对立法、司法实践部门近年来确立证据规则的努力与尝试起了重要的推动作用。在证据立法模式上，尽管坚持现行证据法统一于诉讼法典的大陆法模式占主流地位，但美国式的统一证据法典模式的学术主张也发出强音，并推出几部统一证据法典草案。

此外，刑事立案程序、执行程序等诉讼程序与制度的改革与完善，也是刑事诉讼法学者积极探讨、不断深入研究的重要内容。

（三）刑事诉讼法学研究方法不断创新

长期以来，我国学者在刑事诉讼法学研究方法的运用上偏重于采用概念推理、理论辨析等传统方法，缺乏实践调查与数据分析，以致产生理论设想与实践操作之间的偏离与脱节。基于对传统研究方法的反思，近年来，多位刑事诉讼法学者结合课题研究内容，不仅采用阅卷分析等定性定量相结合的方式，而且通过直接进行试点实验的方式，来回答和检验理论研究中的特定问题，其中樊崇义教授主持的“建立讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音、录像制度试验项目”影响更为显著。[6]这种实证研究方法的运用，不仅是对过去“座谈会”式调研方式的革新，而且增加了学者理论主张对立法、司法界的说服力。

（四）外国刑事诉讼法学、联合国刑事司法准则研究成绩卓著

改革开放以来，刑事诉讼法学界在研究、探索外国刑事诉讼法学理论、司法实践经验以及联合国刑事司法准则等方面开拓进取、不懈努力，取得了卓越成绩。

刑事诉讼法学界通过多年努力，先后翻译出版了美国、英国、加拿大、法国、德国、意大利、俄罗斯、日本、韩国等9个有代表性国家10余个版本的刑事诉讼法典以及证据法、执行法等法典、规则[7]；翻译出版了近20部外国刑事诉讼法、证据法方面的经典著作、教材及大量论文；[8]出版、发表了10余部系统介绍、比较研究外国刑事诉讼、证据法学术理论、法制情况及新近司法改革趋势的著作、教材及数量可观的学术论文。[9]此外，也形成了多部专门介绍我国香港、澳门及台湾地区刑事诉讼法、证据法理论及实践情况的学术成果。[10]这些成果的问世，不仅大大开阔了刑事诉讼法学者的研究视野，拓展了我国刑事诉讼法学的研究空间，同时也对我们更好地吸收、借鉴外国法制建设文明成果提供了丰富的资料依据。

在我国和平崛起、日益融入全球的进程中，我国签署、加入的刑事司法国际公约越来越多。20世纪90年代以来，刑事诉讼法学界开始系统、全面地研究联合国有关国际公约确立的刑事司法准则与我国刑事诉讼制度的完善问题，形成了多部有影响力的研究成果。[11]这些研究成果的发表、出版，进一步加深了我们对国际刑事诉讼基本原则及发展趋势的了解，对于推进我国刑事司法改革具有重要意义，同时也为刑事司法准则国际公约在我国的生效做了积极准备。

此外，随着改革开放政策的逐步深入，在积极开展国内学术研讨活动的同时，我国刑事诉讼法学界组织的国际学术交流和海峡两岸学术交流活动也日益频繁，这为我们更好地了解外国刑事诉讼法制及国际刑事司法动态提供了良好契机。1994年11月在北京召开的以“刑事诉讼制度的科学化与民主化”为主题的“1994北京刑事诉讼法学国际研讨会”，是我国首次举办以刑诉法学为专题的、较大规模的国际性学术研讨会。此后，由我国刑事诉讼法学界主办的国际和港澳台地区学术研讨会逐年增加，规模不断扩大，学术交流形成了蓬勃发展之势。据粗略统计，2005年至2007年3年间，由国内理论及实践部门主办的较大规模的刑事诉讼国际研讨会就达10多次。此外，赴外国及我国港澳台地区进行学术交流、考察与访问的刑事诉讼法学者人数也呈逐年上升的趋势。

（五）为国家立法作出重要贡献

积极为国家立法服务是刑事诉讼法学界深入贯彻“理论联系实际”这一指导方针的最重要方面。从1979年《刑事诉讼法》制定到1996年刑事诉讼法修改，再到2003年《刑事诉讼法》再修改启动，刑事诉讼法学者在各个阶段都热情参与，积极献计献策，在为国家立法活动服务方面取得了显著成绩。

1979年《刑事诉讼法》制定时，陈一云、张子培、严端、王国枢等刑事诉讼法学者积极参与，为新中国第一部刑事诉讼法的制定作出了贡献。

1991年以后，刑事诉讼法学者纷纷发表文章，并在诉讼法学年会上就刑事诉讼法修改的必要性及如何修改提出了许多真知灼见，有力地推动了刑事诉讼法修改的进程。1993年10月，陈光中教授接受全国人大法工委的委托，组织中国政法大学多名刑事诉讼法学者研究并草拟了《中华人民共和国刑事诉讼法〈修改建议稿〉》。该修改建议稿提出的重要立法建议大部分被全国人民代表大会通过的刑事诉讼法修正案采纳和吸收。

2003年10月，第十届全国人大常委会将刑事诉讼法的再修改列入了本届人大常委会五年立法规划，由此也掀起了学界探讨改革、完善刑事诉讼法的又一轮高潮，涌现了一大批研究成果。其中，陈光中主编的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》、徐静村主编的《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》、陈卫东主编的《刑事诉讼法模范法典》、田文昌和陈瑞华编著的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》等立法建议稿，对刑事诉讼法再修改问题进行了全局谋划和具体设计，受到了立法和司法部门的重视。

近几年，学界也对证据立法给予了高度关注，形成了《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》{1}、《中国证据法草案建议稿及论证》{2}、《〈人民法院统一证据规定〉司法解释建议稿及论证》{3}等成果。此外，有的学者参与了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》的修改工作，出版了《中华人民共和国人民检察院组织法修改专家意见稿》{4}等课题研究成果。在国家修改《律师法》、《国家赔偿法》等法律过程中，学者们通过发表文章、提供立法咨询等方式，积极阐述观点、提出建议，供立法决策部门参考，也有效地实现了理论研究成果的及时转化与应用。还值得一提的是，澳门特区《刑事诉讼法典》正在准备修改，内地刑事诉讼法教授应澳门法律改革办公室和澳门科技大学法学院之邀请组成了陈光中教授主持的专家组，就若干专题提出了《修改建议书》并赴澳门参加座谈。此举为澳门媒体广泛报道，其对澳门刑事诉讼法典的修改有一定助推力。

三、刑事诉讼法学研究组织发挥重要作用

1984年，中国法学会诉讼法学研究会成立。2006年，诉讼法学研究会根据进一步繁荣诉讼法学的需要分立为刑事诉讼法学研究会和民事诉讼法学研究会。作为全国性的学术团体，诉讼法学研究会和刑事诉讼法学研究会组织全国刑事诉讼法学者开展了大量学术活动，为我国刑事诉讼法学研究提供了宽广的交流平台，在贯彻“理论与实际相结合”，倡导“百花齐放、百家争鸣”的学术方针以及促进学术交流与合作等方面均发挥了重要作用。从1986年起，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会每年都要召开一次全国性的年会，围绕理论与司法实践中的重点、热点问题进行探讨，在此基础上出版年会论文集，有时还将重要的理论研究成果和实务建议经中国法学会向中央领导和中央主管部门报送。同时，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会组织召开了多次有关刑事诉讼法修改与完善方面的学术研讨活动，使得学者们对改革刑事诉讼制度并使之朝民主化、法治化方向发展发挥更大作用。此外，根据中国法学会的委托，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会先后组织了7届全国中青年（刑事）诉讼法学优秀科研成果评奖活动，并组织了多次“全国十大杰出（中）青年法学家”初评活动。这些活动，促使一批又一批后起之秀脱颖而出，对整个刑事诉讼法学科研队伍的水平提升也起了推动作用。除了全国性的学术团体外，各省、自治区、直辖市也相继成立了诉讼法学研究会，组织开展了多项学术研讨、交流活动，也对我国刑事诉讼法学的发展作出了积极贡献。

2000年，依托中国政法大学诉讼法学科这一国家重点学科成立的中国政法大学诉讼法学研究中心（现改名为中国政法大学诉讼法学研究院）成为第二批入选“教育部普通高等学校人文社会科学重点研究基地”的科研实体之一。2005年，中国政法大学证据科学研究院（证据科学教育部重点实验室）成为教育部迄今为止在文科院校设立的第一批两个综合实验室之一，也是我国惟一的法学与理科相结合的研究实体。在教育部的各项政策支持下，诉讼法学研究院和证据科学研究院在刑事诉讼法学和证据法学的学术研究、人才培养、提供立法服务以及组织学术交流活动等多方面起了良好的带头、推动作用。与此同时，全国政法高等院校成立了多个研究刑事诉讼、证据及司法体制问题的非在编科研机构。这些研究机构的成立，也对推动我国刑事诉讼法学的繁荣发展起了积极作用。

四、刑事诉讼法学研究队伍不断发展壮大

改革开放伊始，刑事诉讼法学教学科研力量较为薄弱、单一，多数研究人员是后归队的中老年刑事诉讼法学工作者。30年过去了，刑事诉讼法学研究力量不断扩大和成长，形成了一支数量可观、力量雄厚的教学、研究队伍，其中既有来自全国各法律院、校、系和科研机构的教学科研人员，也有从司法实际工作中涌现出来的刑事诉讼法学研究者。单从高等院校刑事诉讼法学教学科研人员来看，在我国设有法学本科的近600所高等院校里，一般至少有一、二名刑事诉讼法学教师，多的如中国政法大学、西南政法大学，在职的刑事诉讼法学教师及科研人员就达20—30人。除了数量庞大，我国的刑事诉讼法学研究队伍也呈现了“老中青结合、理论与实务部门结合”的显著特征，其中，老一代研究者继续发光发热，一大批中年的研究者成名成家，还有很多青年研究者开始崭露头角。

刑事诉讼法学在专业人才的培养方面也取得了显著成绩，形成了较完善的博士、硕士研究生培养体系。自1986年国家首次批准在中国政法大学设立诉讼法学博士点以来，全国已有13所高校设立刑事诉讼法学博士点[12],59所高校设立诉讼法专业硕士点[13]。据不完全统计，截至2008年7月，我国刑事诉讼法学科累计培养了逾300名刑事诉讼法、证据法方向博士研究生，每年公开出版多部博士学位论文，其中龙宗智著《刑事庭审制度研究》、孙长永著《沉默权制度研究》两篇博士学位论文先后获得国家优秀博士学位论文称号。通过博士、硕士研究生的培养，刑事诉讼法学科为社会输送了大量高层次的专业人才，他们中有的在实务界取得了突出成绩，有的已经成为国内各大学及研究机构的学科带头人、学术骨干。其中陈卫东获聘长江学者特聘教授，谭世贵、左卫民、陈瑞华、孙长永被评为全国杰出青年法学家。

改革开放以来，刑事诉讼法学研究取得了显著成绩，但也存在一些不足之处，例如，对某些热点选题存在重复研究的现象，而对某些基础性、规律性的内容关注不够；单学科的理论研究较多，交叉学科的研究较少；对现代刑事诉讼制度研究较多，对中外刑事诉讼制度史研究较少；对英美法系刑事诉讼理论和制度研究较多，对大陆法系刑事诉讼理论和制度研究较少等。这些不足之处，还需要我们在今后的研究中进一步改进、完善。

结语、刑事诉讼法学研究的经验与展望

（一）刑事诉讼法学研究的经验

总结改革开放30年来我国刑事诉讼法学发展繁荣的经验，我们认为可以归结为以下四条：

第一，坚持正确的政治方向和理论方向。所谓坚持正确的政治方向，就是要坚持中国特色社会主义的发展道路，构筑中国特色社会主义刑事司法制度和刑诉法学。所谓坚持正确的理论方向，就是要以马克思主义来指导刑事诉讼法学的研究。

第二，坚持理论联系实际。作为强调应用性的部门法学，刑事诉讼法学一方面要开展基础理论研究，另一方面也要坚持理论研究直接、间接地为实践服务，为不断推动立法、司法发展而服务。只有理论与实践相结合，才能不断推进实践，也才能使理论研究不断深入。

第三，坚持解放思想、开拓创新和百家争鸣。我国社会主义法治30年的发展历程，就是不断解放思想的过程。在刑事诉讼法学今后的发展中，我们仍要坚持继续解放思想，只有解放思想，才能不断创新。所谓创新，就是要有新资料、新观点、新方法和新体系，而不能固守老套路，拘泥于现实。只有这样，才能把刑事诉讼法学科不断推向前进。而在解放思想、自主创新的探索过程中，必然会形成不同的学术观点和流派，这就要求我们必须营造“百家争鸣”、“各抒己见”的宽松氛围。

第四，坚持继承与借鉴。在刑事诉讼法学研究中，一方面我们要积极研究外国刑事诉讼立法和理论，吸收其进步成果，又要了解联合国刑事司法准则，努力与其接轨或拉近距离；另一方面，我们也要立足中国实际，在自主创新中坚持传承历史文化、弘扬民族精华，从而在新的历史时期里形成具有中国特色和中国风格的刑事诉讼法学。

（二）刑事诉讼法学研究的展望

展望今后几年我国刑事诉讼法学研究，我们认为应以以下几个方面为重点：

第一，要重点研究如何建立公正、高效、权威的社会主义刑事司法制度，使其最大限度地实现社会公平和正义、促进社会和谐和安定。我们要认真研究“公正”、“高效”、“权威”本身丰富、深刻的内涵，还要深入研究三者之间的关系，探讨如何以公正为灵魂，构筑“公正”、“高效”与“权威”之间有机统一的关系。

第二，要进一步深化基础理论范畴的研究。基础理论研究的水平直接关系到刑事诉讼法学理论体系的成熟与完善。在今后的研究中，我们还有必要进一步从哲学、经济学、政治学和社会学等多学科的视角深化刑事诉讼法学基础理论问题的研究，特别是公正、人权保障、诉讼构造、诉讼真实等范畴的研究。

第三，要深入研究和谐社会语境下宽严相济政策与刑事和解原则在刑事诉讼具体程序及制度上的落实与体现。构建和谐社会的要求催生了宽严相济刑事政策和刑事和解原则，理论与实务部门也就如何适用这两项政策和原则进行了初步的探索，但仍未达到体系化、制度化的完善程度。因此，如何改革、完善刑事诉讼具体程序及制度来更好地贯彻、落实宽严相济刑事政策与刑事和解原则，是我们今后一段时间研究的重点之一。

第四，要继续进行刑事诉讼法再修改的研究。近日，第十一届全国人大常委会又将刑事诉讼法修改列入五年立法规划之中。对于刑事诉讼法学者来说，应当义不容辞地积极投入到刑事诉讼法再修改的研究中去，结合解决司法实践中存在的突出问题，积极为此次立法修改献计献策，不断推动我国刑事司法制度朝更加科学、民主、法治化方向迈进。

第五，要进一步研究如何处理构建中国特色刑事诉讼制度与适应世界潮流、借鉴外国经验之间的关系。我们认为，“中国特色”并非无视世界潮流，也不是拒绝借鉴外国先进经验，只是不能简单地照抄照搬、克隆移植。实际上，改革开放的30年也是结合中国国情、借鉴吸收外国经验的30年。这个问题如何看待有待我们认真考量。

第六，要以求真务实的态度进一步研究党的领导与司法机关依法独立行使职权的关系。人民法院、人民检察院依法独立行使审判权、检察权。这是我国宪法明文规定的重要司法原则，其精神在于保证司法机关客观中立地处理案件，是实现司法公正、维护法制尊严的重要保障。当然，我国的司法机关必须坚持党的领导，接受人民代表大会的监督，这是中国司法制度的特色所在。但党如何既要加强领导又要改善领导，防止有的党组织和个人不顾大局滥用党权搞地方保护主义和单位本位主义，这是一个有待深入研究的极具现实性的课题。

【注释】

[1]所列教材按出版时间顺序排列。张子培．刑事诉讼法教程.北京：群众出版社，1982；严端．刑事诉讼法教程．北京：中国政法大学出版社，1986；王国枢．刑事诉讼法学．北京：北京大学出版社，1989;程荣斌．中国刑事诉讼法教程．北京：中国人民大学出版社，1993；徐静村．刑事诉讼法学．上下册．北京：法律出版社，1997；陈光中．刑事诉讼法．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2002;樊崇义．刑事诉讼法学．北京：中国政法大学出版社，2002；崔敏．刑事诉讼法教程．北京：中国人民公安大学出版社，2002.

[2]按出版时间顺序排列。王以真．外国刑事诉讼法学．北京：北京大学出版社，1994;程味秋．外国刑事诉讼法概论．北京：中国政法大学出版社，1994；卞建林，刘玫．外国刑事诉讼法．北京：人民法院出版社，中国社会科学出版社，2002；宋英辉，孙长永，刘新魁．外国刑事诉讼法．北京：法律出版社，2006.

[3]按出版时间顺序排列。巫宇甦．证据学．北京：群众出版社，1983;陈一云．证据学.北京：中国人民大学出版社，1991；卞建林．证据法学．北京：中国政法大学出版社，2000;樊崇义．证据法学．北京：法律出版社，2001;裴苍龄．新证据学论纲．北京：中国法制出版社，2002；刘金友．证据法学新编．北京：中国政法大学出版社，2003;何家弘，刘品新．证据法学．北京：法律出版社，2004.

[4]所列专著按出版时间顺序排列。张子培，陈光中，张玲元，等．刑事证据理论．北京：群众出版社，1982;陈光中．沈国峰中国古代司法制度．北京：群众出版社，1984;陈光中．外国刑事诉讼程序比较研究．北京：法律出版社，1988；程荣斌．检察制度的理论与实践．北京：中国人民大学出版社，1990；王桂五．中华人民共和国检察制度研究．北京：法律出版社，1991；李建明．冤假错案．北京：法律出版社，1991；崔敏，张文清．刑事证据的理论与实践．北京：中国人民公安大学出版社，1992；李心鉴．刑事诉讼构造论．北京：中国政法大学出版社，1992；卞建林．刑事制度的理论与实践．北京：中国检察出版社，1993;左卫民．价值与结构——刑事程序的双重分析．成都：四川大学出版社，1994；宋英辉．刑事诉讼目的论．北京：中国人民公安大学出版社，1995；陶髦，宋英辉，肖胜喜．律师制度比较研究．北京：中国政法大学出版社，1995；徐静村21世纪中国刑事诉讼程序改革研究．北京：法律出版社，2003；沈德咏．司法精要．北京：华艺出版社，1997;陈瑞华．刑事审判原理论．北京：北京大学出版社，1997；熊秋红．刑事辩护论．北京：法律出版社，1998;张慜，蒋惠玲．法院独立审判问题研究．北京：人民法院出版社，1998;龙宗智．相对合理主义．北京：中国政法大学出版社，1999年；王敏远．刑事司法理论与实践检讨．北京：中国政法大学出版社，1999：孙长永．侦查程序与人权——比较法考察．北京：中国方正出版社，2000；孙谦．逮捕论．北京：法律出版社，2001;谢佑平，万毅刑事诉讼法原则——程序正义的基石．北京：法律出版社，2002；陈光中．《公民权利和政治权利国际公约》批准与实施问题研究．北京：中国法制出版社，2002;锁正杰．刑事程序的法哲学原理．北京：中国人民公安大学出版社，2002:杨宇冠．非法证据排除规则研究．北京：中国人民公安大学出版社，2002；沈德咏．司法改革精要．北京：人民法院出版社，2003;樊崇义．诉讼原理．北京：法律出版社，2003;谭世贵．中国司法原理．北京：高等教育出版社，2003；顾永忠．刑事上诉程序研究．北京：中国人民公安大学出版社，2003；叶青．刑事诉讼证据问题研究北京：中国法制出版社，2003；卞建林．刑事证明理论．北京：中国人民公安大学出版社，2004；朱孝清．职务犯罪侦查学北京：中国检察出版社.2004:陈瑞华．程序性制裁理论．北京：中国法制出版社，2004;杨宇冠，吴高庆，《联合国反腐败公约》解读.北京：中国人民公安大学出版社，2004：汪海燕为，刑事诉讼模式的演进.北京：中国人民公安大学出版社，2004；张毅．刑事诉讼中的禁止双重危险规则论．北京：中国人民公安大学出版社，2004；陈卫东．程序正义之路．北京：法律出版社，2005；张建伟．司法竞技主义．北京：北京大学出版社，2005：姚莉．反思与重构——中国法制现代化进程中的审判组织改革研究．北京：中国政法大学出版社，2005；宋世杰．刑事审判制度研究北京：中国法制出版社，2005;汪建成．理想与现实——刑事证据理论的新探索．北京：北京大学出版社，2006；崔敏，陈存仪．犯罪证据研究．北京：中国人民公安女学出版社.2007.

[5]刊物范围包括《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》、《政法论坛》、《人民司法》、《人民检察》、《中外法学》、《中国司法》、《比较法研究》、《法制与社会发展》、《法学》、《法学评论》、《法学家》、《法律科学》、《法律适用》、《法商研究》、《现代法学》、《政治与法律》、《环球法律评论》、《法学杂志》、《河北法学》、《当代法学》、《中国刑事法杂志》、《金陵法律评论》、《北京大学学报》、《中国人民大学学报》、《华东政法学院学报》、《中国人民公安大学学报》、《国家检察官学院学报》、《甘肃政法学院学报》、《政法论丛》、《法学论坛》、《刑事法评论》、《诉讼法学研究》、《证据学论坛》、《诉讼法论丛》、《刑事诉讼法与证据运用》、《刑事诉讼前沿研究》等。

[6]如，陈光中教授牵头的“刑事诉讼法修改”课题组分别在浙江、四川开展了“未成年人取保候审、酌定不试点研究”及“证人出庭作证试点研究”；由樊崇义教授牵头的课题组从2002年开始在北京、广东、甘肃、河南等地开展了历时5年的“建立讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音、录像制度试验项目”；宋英辉教授在河北、江苏等地开展了取保候审、刑事和解方面的试点研究；陈瑞华教授在山东开展了有关取保候审的实证性研究；陈卫东教授开展了刑事证据开示等方面的实证性研究等。

[7]主要有：法国刑事诉讼法典．方蔼如译．北京：法律出版社，1987；意大利刑事诉讼法典黄风，译．北京：中国政法大学出版社，1994；德国刑事诉讼法典．李昌珂译．北京：中国政法大学出版社，1995;美国联邦刑事诉讼规则和证据规则．卞建林译．北京：中国政法大学出版社，1996；法国刑事诉讼法典．谢朝华，余叔通译北京：中国政法大学出版社，1997；俄罗斯联邦刑事执行法典．黄道秀，李国强，译．北京：中国政法大学出版社，1999；加拿大刑事法典．卞建林等译．北京：中国政法大学出版社，1999；俄罗斯联邦刑事诉讼法典．苏方遒，徐鹤喃，白俊华，译．北京：中国政法大学出版社，1999;日本刑事诉讼法．宋英辉，译．北京：中国政法大学出版社，2000；英国刑事诉讼法选编．中国政法大学刑事法律研究中心编译．北京：中国政法大学出版社，2001；俄罗斯联邦刑事诉讼法典．黄道秀，译．北京：中国政法大学出版社，2003；法国刑事诉讼法典．罗结珍，译．北京：中国法制出版社，2006;俄罗斯联邦刑事诉讼法典．新版．黄道秀，译．北京：中国人民公安大学出版社，2006；孙长永．《英国2003年刑事审判法》及其释义北京：法律出版社，2005；陈界融．《美国联邦证据规则（2004)》译析．北京：中国人民大学出版社，2005.

[8]著作和教材主要有：乔恩·R·华尔兹．刑事证据大全．何家弘译．北京：中国人民公安大学出版社，1993；土本武司．日本刑事诉讼法要义．董璠舆，宋英辉译．台北：五南图书出版公司，1997；卡斯东？斯特法尼，乔治·勒瓦索，贝尔纳·布洛克．法国刑事诉讼法精义罗结珍译．北京：中国政法大学出版社，1999；田口守一.刑事诉讼法．刘迪，张凌，穆津，译．北京：法律出版社，2000；石并一正．日本实用刑事证据法．陈浩然，译．台北：五南图书出版公司，2000；爱伦·豪切斯泰勒，斯黛丽、南希·弗兰克．美国刑事法院诉讼程序陈卫东，等，译．北京：中国人民大学出版社，2002；麦高伟、杰弗里·威尔逊．英国刑事司法程序姚永吉，译．北京：法律出版社，2003；伟恩·拉费弗、杰罗德·伊斯雷尔．刑事诉讼法．卞建林，沙丽金等，译．北京：中国政法大学出版社，2003;米尔建·R·达马斯卡．漂移的证据法．李学军，刘晓丹，姚永吉，等，译北京：中国政法大学出版社，2003；托马斯·魏根特．德国刑事诉讼程序．岳礼玲，温小洁，译．北京：中国政法大学出版社，2004;罗纳德·艾伦．证据法．张保生，王进喜，译．北京：高等教育出版社，2006；米尔吉安·R·达马斯卡．比较法视野中的证据制度．吴宏耀，魏晓娜，等，译．北京：中国人民公安大学出版社，2006；松尾浩也日本刑事诉讼法．丁相顺，张凌，译．北京：中国人民大学出版社，2005;K．古岑科．俄罗斯刑事诉讼教程．黄道秀，黄志华，崔熳，等，译．北京：中国人民公安大学出版社，2007等。

[9]在著作和教材中，除前文已提及的外，主要还有：欧阳涛．美英刑法刑事诉讼法概论．北京：中国社科科学出版社，1984；孙长永日本刑事诉讼法导论．重庆：重庆大学出版社，1993；汪建成，黄伟民．欧盟成员国刑事诉讼概论．北京：中国人民大学出版社，2000;江礼华，杨诚．外国刑事诉讼制度探微．北京：法律出版社，2000;彭勃.日本刑事诉讼法通论．北京：中国政法大学出版社，2002；支撑21世纪日本的司法制度——日本司法制度改革审议会意见书．最高人民检察院法律政策研究室，编译．北京：中国检察出版社，2003；所有人的正义——英国司法改革报告．最高人民检察院法律政策研究室编译．北京：中国检察出版社，2003等。

[10]著作类成果主要有：赵秉志．香港刑事诉讼程序法．北京：北京大学出版社，1996；徐京辉，程立福．澳门刑事诉讼法．澳门：澳门基金会，1996;甄贞．香港刑事诉讼法．河南：河南人民出版社，1997；柯葛壮．刑事诉讼法比较研究．澳门：澳门基金会，1997；赵秉志澳门刑法典、澳门刑事诉讼法典．北京：中国人民大学出版社，1999；周伟．中国大陆与台港澳刑事诉讼法比较研究北京：中国人民公安大学出版社，2001；刘玫．香港与内地刑事诉讼制度比较研究．北京：中国政法大学出版社，2001；周士敏．澳门刑事诉讼制度论．北京：国家行政学院出版社，2001等。

[11]除前文已提及的外，主要还有：陈光中，普瑞方廷．联合国刑事司法准则与中国刑事法制．北京：法律出版社，1998；杨宇冠．人权法——《公民权利和政治权利国际公约》研究．北京：中国人民公安大学出版社，2003；陈光中．《联合国反腐败公约》与我国刑事诉讼法再修改．北京：中国人民公安大学出版社，2006;陈光中．联合国打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约程序问题研究．北京：中国政法大学出版社，2007;慕平，甄贞联合国反腐败公约与国内法协调机制研究．北京：法律出版社，2007；杨宇冠我国反腐败机制完善与联合国反腐败措施．北京：中国人民公安大学出版社，2007等。

[12]分别是中国政法大学、西南政法大学、北京大学、中国人民大学、中科院法学研究所、武汉大学、四川大学、中国人民公安大学、吉林大学、中南财经政法大学、南京师范大学、华东政法大学、厦门大学。

[13]中国教育在线网站．诉讼法学专业招生信息查询[EB/OL]．[2008-11-27]．/pro2school.php?prov-ince＝&searchword=%CB%DF%CB%CF%B7%A8&searchtype=schoolpro&pronamecode=030106&searchword=诉讼法学＆page=.

【参考文献】

{1}陈光中．中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）[M]．北京：中国法制出版社，2004.

{2}毕玉谦，郑旭，刘善春．中国证据法草案建议稿及论证[M]．北京：法律出版社，2003.

{3}张保生．《人民法院统一证据规定》司法解释建议稿及论证[M]．北京：中国政法大学出版社，2008.

证据法学论文范文第5篇

关键词：刑事证据法；刑事证据法学；非法证据排除规则

Abstract：Atthebeginningofthe20thcentury，aviolentdebatearoseover“exclusionaryrule”inAmericanlegalcircleswhileEvidencescholarJohnWigmoreandlegalreformistConnerHallstoodontheoppositesidesofthedebate.ThehistoricalcontributionoftheirargumentsliesinthatitresultsintwosignificanttopicsinmodernWesternevidencelaw：whetherevidencelawshouldcenterontruth-seekingoradmissibility；howshouldtherelationshipbetweenapplicationofevidencerulesandestablishmentofcriminalproceduresberegulated.Introductionofexclusionaryruleisanimportantissuewhilepeopleintendtore-amendtheCriminalProceduralActofthePRC.“Historicalsimilarities”ofthecontroversiesamongChinesecriminalevidencescholarstothedisputesbetweenWigmoreandHallaretoomanytobeignorant.Sinceitslegislationstressestruth-seekingratherthanadmissibility，Chinaisnowinaplightwhileapplyingitsevidencerules.Inaddition，thebackwardnessofitsstudiesofevidencealsohinderstheoreticalresearchfrombeingindependent.Tosolvethedilemma，scholarsincriminalevidencefieldshouldconsidertheinstitutionaltransformationofChina’scriminalevidencelaw，whichmeanstoestablishasystemofevidencerulesbasedonadmissibilitytopreventmisjudgmentandtobalancevalues.Meanwhile，itisexpectedthatChina’sevidencestudieswilltakeatheoreticalturn，i.e.aturntojurisprudence，aturntohumanrightslaw，andaturntoaseparateevidencelawoppositetosubstantiallaw.

KeyWords：criminalevidencelaw，studyofcriminalevidencelaw，exclusionaryrule

一、问题的导出：威格莫尔与豪尔之争

非法证据排除规则，主要是指具有侦查权的执法主体因收集证据的手段或执法方式违反宪法或法律的规定，侵犯到公民宪法权利或法定权利，从而导致所获取的证据不具有证据能力，不能被法院所采纳的证据规则。由于它涉及“事实维度的实体真实”与“价值维度的程序正义”之权衡，因而自其在美国发端之日起就从未停止过争论和对它的驳难，如美国知名刑事诉讼法学家唐纳德·吉普斯教授所言，“在美国法领域，很少有议题能像围绕非法证据排除规则的聚讼一样充满着苦味和张力”[1]，尽管如此，它在美国宪法性刑事程序及证据领域仍具有举足轻重的制度地位。

非法证据排除规则最早可以追溯至美国1886年的Boydv.UnitedStates判例，但该案是一个涉及关税方面的案件，与刑事司法关系并不大。真正涉及到刑事诉讼方面的相关的判例是1914年的Weeksv.UnitedStates案，因此，非法证据排除规则又被称为Boyd-Weeks证据排除规则[2]。在Weeks案中，被告Weeks透过邮局签赌被逮捕，但警察在逮捕被告时并无令状，而且警察在实施逮捕后又到被告人家中进行了两次搜查，并扣押了若干物品和信件，进而以此为证据对被告人提起了指控。在该案的审理过程中，被告抗辩警察无令状进入其住宅实施搜查，属于违法搜查；相反，警察则答辩其所实施的行为是附带搜查，属于合法搜查。美国联邦最高法院最终采纳了被告人的抗辩，认为警察虽然可以实施附带搜查，但搜查对象应仅限于“人身”，而不能及于“处所”，所以逮捕后实施的两次搜查均属于违法搜查。进而，美国联邦最高法院更明确指出使用非法搜查、扣押获取的证据违反了宪法第四修正案关于私权保护的规定，因此无论侦查人员付出了多大的努力，这种经由违宪、非法的途径所获取的证据都应当在联邦刑事审判中被禁止，非法获取的证据也应当予以排除。

尽管Weeks案还关涉到诸如附带搜查等其他理论疑难问题[2]3，但引发学界关注的焦点无疑是经由Weeks案所确立的“非法证据排除规则”以及该规则所包涵的事实(实体真实)与价值(程序正义)之间的冲突与平衡问题。可以说，Weeks案拉开了刑事诉讼制度史上“手段评断结果”、“程序驳难实体”、“正义否定真实”的序幕。在该案判决后不久，美国法学界便围绕该判决展开了一场激烈且影响深远的学术论战[3]。论战的双方是当时著名的证据法学家约翰·亨利·威格莫尔(Wigmore)与司法改革家科纳·豪尔(Hall)。

1922年，威格莫尔发表了一篇关于Weeks案判决的尖锐评论，他在文中指出：“Weeks案在原则上是误谬的，因为刑事追诉不应当在调查某些附带性的问题(如当事人通过不合法的方式获取证据)上走入误区。”他认为，以否弃控诉证据的方式来践行宪法第四修正案实在是代价过高了，“所有这些都是误入歧途的多愁善感。为了间接地、后续地保障宪法第四修正案，法院却显示出对该措施所产生的直接后果的无动于衷，这些后果正使刑事司法变得毫无效率、也显得过分溺爱犯罪群体了。它(非法证据排除规则)正将联邦最高法院推到毁弃我们制度基石的‘同谋犯’的位置上，而这些制度基石却恰恰是他们当前所竭力保护的”，“对于我们的社区而言，那些对法律和正义过分热情的司法官员甚至比谋杀犯、侵吞国家财产以及社区老鸨更危险”[4]当然，威格莫尔的真实观点并非要刻意地放纵刑事程序中的执法违法者，也并非无视宪法第四修正案中对公民权利的保护，他的立足点在于：Weeks案所确立的非法证据排除规则是一种机械的、不自然的司法方式，以这一方式来救济公民的宪法权利，对于整个社会来讲代价太高了。在该问题上，威格莫尔认为，实现正义的最佳方式乃是最直接的方式，即将那些通过违宪手段获取证据的违法警察送入监狱。例如，对那些蛮横的执法官员，当他们无令状实施搜查时，对他们漠视宪法的行为应处以30天的监禁；同时，对已被定罪的被告人判处刑罚[4]482。针对非法证据排除规则，威格莫尔尖锐地指出，经由Weeks案所确立的证据规则是间接的、不自然的：“Titus(被追诉人)，你已经因涉嫌实施而被控罪；Flavius(执法官员)，你已经承认违反了宪法。Titus应当因犯罪行为而受牢狱之灾，同时Flavius也应受到谴责。但是，不!我们应当让你们均逃脱罪责。我们不应当直接制裁Flavius，而应当以通过Titus有罪指控的方式来制裁。这就是我们的方式，并且，这种方式还将被用于教育、规范类似Flavius这样的人的执法行为，以达到尊重宪法的效果。也就是说，我们尊重宪法的方式，不是直接制裁那些违反它的人，而是通过让那些触犯了其他法律的人逍遥法外!”他据此断定：我们在未来的某一天终将抛弃这种蹩脚的实现法律和运送正义的方式[4]482。

现代法学万毅，林喜芬，何永军：刑事证据法的制度转型与研究转向——以非法证据排除规则为线索的分析然而，与威格莫尔同时期的著名法律改革家科纳·豪尔则持完全相反的主张，他认为应当确立非法证据排除规则。豪尔之所以主张确立非法证据排除规则，主要是考虑以下两个因素：第一，在一个民主国家中，公民的基本权利应当得到保障和救济，而排除非法获取的证据正是对公民权利的一种救济。豪尔承认，非法证据排除规则具有制度成本，但认为这本质上是宪法权利的使然，而非排除规则本身。宪法第四修正案旨在保障、至少是形式上旨在保障公民免于不合理搜查和扣押的权利。如果要确保权利保障机制的有效运作，就应当在任何情况下，一旦公民的这些权利遭到侵犯，法院就有义务尽可能彻底地撤销这些违法行为，并通过提供救济或者特定的司法程序来恢复那些业已被违法侵犯的公民权利。因此，如果说惩罚违法的侦查官员对于遏制非法搜查是有效率的，那么，它对于刑事司法本身就不可能有效率，并且还很可能会带来刑事犯罪的猛增。在此意义上，也许只有通过违法侦查或采纳非法证据，刑事司法效率才能获致提升!然而，“让担负着保障公民权利的法院去承认并维护这些违法侵权行为所获取的‘果实’，却对向其提出救济诉求的公民提供‘假装要惩罚执法违法者(这种惩罚几乎从未实施过)’的救济，这将是对联邦宪法多么大的嘲弄啊”[5]!第二，威格莫尔所提出的救济措施(对违法侦查人员进行实体性惩罚)在实践中并不可行，而旨在剥夺违宪执法利益(非法证据)的方式更符合常理、更具有可操作性，对于抑制未来的警察违法取证行为也更为有效。豪尔针对威格莫尔所谓的直接惩罚方式(将实施违法侦查的警察投入监狱)的观点反唇相讥：我们不只在对资深学者的观点进行比较，仅以最高法院近来的实践为例指出，根据威格莫尔教授的观点，将会给我们的刑事司法带来什么样的实质性后果，“Titus(被追诉人)，你的家被非法搜查了，你宪法所保障的基本权利也被侵犯了，你的文件和资料也被后来指控你为罪犯的官员拿走了。然而，你却不能要求他们返还。我们，作为授权并组成州审判庭的人，也将采纳并使用这些侵权和违法的毒果来指控你。当然，我们也将以监禁或者其他制裁来吓唬一下那个侵犯你权利的人——Flavius(执法官员)。我们希望这样能够让你感觉到一点宽慰，尽管我们也很清楚这些执法官员不会受到实际的制裁。之所以这样是因为，如果我们很严肃地对他们实施制裁，他们就会停止以非法的方式来扣押文件或者资料，但这样显然会威胁到我们在实体审判中对你这样的罪犯做出有罪裁判”[5]647。在这里，豪尔其实并非旨在否定威格摩尔所主张的“非法证据排除规则是一种蹩脚的救济方式”，而是认为“非法证据排除规则这种救济方式虽然蹩脚，但却是最实际可行的”权利救济方式。(注：20世纪40年代至50年代，越来越多的法官和学者均逐渐赞同以下观点，即与非法证据排除规则相比，其他救济方式如民事侵权赔偿、行政纪律处分以及刑事责任追究均是无效的。同时，当今的实证研究也表明，威格莫尔认为非法证据排除规则可能放纵罪犯的观点并没有经验基础，因为在实践中，基于宪法基本权利条款提出要求排除非法证据的申请数量其实很少，如在1995年，以ThomasY.Davies为首的程序法学者对非法证据排除规则的实际效果经过实证分析后就得出此结论，据他估算，在1983年被逮捕的人数中只有0.5~2.5%的嫌疑人因警察的非法取证行为而被放纵。每年的平均数值也基本上停留在不到1%的幅度左右。并且，这一实证分析也被美国联邦最高法院在Leon判例中以及里根政府期间的司法部所认可。并且，即使适用非法证据被排除，被追诉人也基本上仍然会依据有效证据而被定罪，如有实证资料表明，在2804件联邦司法的样本案件中，有1.3%的案件排除非法证据的程序性申请获得成功，但即使在这些申请获得成功的案件中仍有1/2的案件仍能依据其他证据做出有罪判决。同时，因排除非法证据而败诉的案件几乎不会涉及谋杀或等暴力性案件，而基本上主要集中于无被害人的案件，如有学者通过实证分析表明，在美国分别隶属3个州的9个县中的7500个样本案件中，只有40个案件因排除了非法获取的实物证据而被释放，而这40个案件中没有一例是涉及诸如谋杀、、持械抢劫或一般抢劫之类的严重犯罪。(see，TheJuryandtheSearchforTruth：TheCaseAgainstExcludingRelevantEvidenceatTrial，HearingBeforetheSenateJudiciaryComm.，104thCong.，No.J-104-10，at143(1995)(statementofThomasY.Davies)；ReportoftheComptrollerGen.，ImpactoftheExclusionaryRuleonFederalCriminalProsecutions，Rep.CDG-79-45(1979)；TraceyMaclin，WhentheCurefortheFourthAmendmentIsWorseThantheDisease，68S.CAL.L.REV.1，44(1994).))

威格莫尔与豪尔论争的焦点基本上可以归纳为应否构建非法证据排除规则及其正当性问题。显然，威格莫尔持反对立场，认为非法证据排除规则的构建会影响到实体真实的证明与实体争议的查明，对程序性违法的救济应另觅他途；而豪尔则持赞成立场，认为非法证据排除规则的构建虽一定程度上影响到实体真实的证明与实体争议的查明，但关于违法取得的证据是否有证据能力的争议有其独立的价值内涵，应纳入程序构建的视野之中。

现在看来，威格莫尔和豪尔关于非法证据排除规则的论争似乎并无多少新颖之处[1]7，但它在当前的理论语境中却具有重要意义。一方面，它奠定了西方证据法学界研究非法证据排除规则的基本理论框架——时至今日，西方证据法学界对非法证据排除规则的论争仍然延续了威格莫尔与豪尔的很多争点。另一方面，也是更重要的，它承启并开放出刑事证据法(学)的两大主要论题及发展趋势：第一，刑事证据法应以证明性为中心还是以可采性为中心?第二，如何处理证据规则的实现与诉讼程序的构建之间的关系——刑事证据规则在程序上的实现究竟是附属性争议，还是独立性争议?而该两大论题基本确立和厘定了近现代西方刑事证据法的发展轨迹与演进逻辑。当前，确立与构筑非法证据排除规则正成为我国《刑事诉讼法》再修改与刑事证据制度改革的重要环节，理论界的诸多争论均与威格莫尔和豪尔之争有着较强的“历史相似性”，故有必要进行关联审视。同时，该论争所承启的西方刑事证据法之发展趋势对于中国刑事证据制度的转型与刑事证据研究的转向也具有重要的参考价值与借鉴意义。

二、西方刑事证据法发展的两大趋势

如果说非法证据排除规则在20世纪初还是刑事诉讼领域的“美国特色”，并且是否确立非法证据排除规则在美国理论界尚存在较大的争议，而在二战之后，非法证据排除规则已成为世界各国立法例的普适性经验，豪尔以权利救济为核心的论争思路也逐渐成为时代主流。在此基础上，西方刑事证据法也逐渐呈现出以下两大发展趋势：一是西方刑事证据法的核心理念逐渐从“证明性”转向“可采性”；二是西方刑事证据法的实现方式逐渐从“依附于实体性目标”迈向“有限度的独立”。这些发展趋势在一定程度上体现着人类司法文明的共通性价值取向，可以为我国刑事证据法的制度转型提供相当重要的借鉴经验。

(一)从证明性到可采性

1近现代之前刑事证据法的基本特征：证明性

在刑事司法文明的早期，纠纷的解决与裁断主要依赖神明的庇佑，而非证据与证明，真实的发现与认定基本上是神谕式的，表现出告知式与非理性特征。相应的，证据在该裁判方式下既没有地位也没有意义。证据法乃是神明裁判式微与证据裁判登场的产物。

1215年罗马教廷的第四次拉特兰会议作出禁止教士参与神明裁判的规定，这直接导致非理性证明技术的灭亡，各国的裁判方式和证明技术不得不另觅他法。在此之后，欧陆国家转向法官职权纠问的程序模式，而英美国家则走上了陪审审判的程序模式[6]。当然，两大法系诉讼程序模式的转型也引领了证据法方面的制度性分野。

在欧陆法系国家中，首先实行的是纠问式诉讼模式。职司纠问的司法官全权负责证据的搜集、审查和运用等活动，不仅不会受到任何限制，而且还被赋予广泛的裁量权力。为了方便发现实体真相和追诉犯罪，被追诉人不仅不具有主体地位，其口供还被视为“证据之王”。为此，欧陆纠问式诉讼制度设计了一套相当严密的刑讯拷问程序。对其他证据种类也基本上未设任何准入资格要件。显然，这是一套旨在寻求案件事实、追究犯罪分子的“证明性规则”，而非旨在限制权力行使、保障权利救济的“可采性规则”。到法国大革命之后，纠问式诉讼模式逐渐被职权主义诉讼模式所取代，在诉讼架构上开始奉行控审分离原则，被追诉人被赋予了诉讼主体地位，并享有包括沉默权、律师帮助权等一系列基本权利。但由于欧陆法系庭审中法官依职权询问的调查制度并未改变，而且，由于法官被视为法律专家，因此也并未对证据资格做过多限制，而是付诸法官的自由裁量。因此，重视“证明性”一直是欧陆法系刑事证据制度的重要制度传统，对证据资格予以限定的可采性规则也不如英美法系发达。对此，达玛斯卡指出，欧陆法系国家的证据制度一路走来，经历了不少坎坷，但由于其在诉讼程序技术和司法求真技术方面的固有特征，如专业法官作为裁判主体、阶段性的裁判机制、以及法官职权探知的诉讼程序等并没有给证据规则和证据法的衍生和发展提供像英美法系国家一般的制度土壤。(注：关于促生证据规则的制度条件的比较法论述，参见：达玛斯卡漂移的证据法[M]李学军，等，译北京：中国政法大学出版社，2003)

在英美法系国家中，神明裁判被废止后，刑事司法的事实认定模式为陪审裁判所取代。由于陪审团是在法律上无知的普通民众，为了避免这些普通民众受到不真实、不可靠信息的影响，英美法系国家十分重视证据规则的构建，当然，也正是英美法系国家特有的庭审结构、审判主体以及诉讼程式为一系列规制证据资格的证据法规则提供了生成空间。例如，英美法系国家的法庭对某些证据力非常微小或与案件事实关联性较小的证据，常常不予采纳，这就是所谓的关联性证据规则。同样地，对于某些证明力可能被过高评价或者可能错误引导裁判主体认定事实的证据，往往也不被采纳，这就是所谓的可采性规则。其中包括了传闻证据排除规则、品格和前科证据排除规则、意见证据排除规则等[7]。

其实，早期英美刑事司法、证据法与欧陆刑事司法、证据法之间的差异也并未如我们想象中的那么大，两者存在着某些本质性的类似。在近现代之前，两大法系的刑事证据法均是以发现真实或“证明性”为最高宗旨的。换言之，早期刑事诉讼程序与证据规则基本没能脱离积极真实发现主义的司法图景。著名刑事程序史学家John.H.Langbein在追溯英国对抗制刑事诉讼起源时，就曾使用大量史料证明，18世纪之前的英国刑事司法模式基本上可以概括为“让被告人陈述的审判(accusedspeakstrial)”，审判乃是一种致力于让被告坦露案件事实的技术——被告，或者洗刷冤屈、或者套牢自身(clearhimselforhanghimself)。另外，英国刑事司法的诉讼程序在18世纪之前与欧陆存在很多相似性，如被告不能获得律师帮助，被告不仅不享有免除自证其罪的特权，而且还是主要的证明信息来源等。而英国对抗式诉讼程序及现代意义上的证据规则基本上是18世纪之后的产物，而且这一进程也经历了艰难的阵痛。在18世纪初，最早在叛国罪案件中采用对抗制程序很大程度上是因为面临叛国罪审判的被告基本上都是政客或贵族；直至1730年代，重罪案件中辩护律师仍不允许介入；1730~1775年之间，辩护律师才逐渐在法官的默许下介入刑事诉讼，对抗制也才逐渐兴起；而且，一直到1836年，对抗制诉讼才获得官方的认准[8]。在证据法领域，18世纪之前的英国刑事审判中主要有四种证据法规则：品格证据规则、印证规则、自白任意规则及传闻证据规则。尽管这些证据规则的出现与英国特有的审判结构、诉讼程序有着一定的关联，但谈及这些证据规则的复杂性与特性时，Langbein冷嘲性地指出，这些规则不仅并非是久远的普通法传统，而且这些在当时的人看来很成熟的证据法规则是如此的稚嫩，这些“证据法规则是如此的一般化、如此的抽象，以致于可以压缩成一个小东西让鹦鹉自己通过死记硬背也能在一个半个小时内学会，并仅用5分钟来复述”[8]247。同时，早期的英美法系国家在证据规则构建方面仍然侧重于证明性维度而忽视可采性维度，即使是那些有限的可采性证据规则，也均是旨在寻求案件事实认定的正确性，而非寻求权力行使的正当性和权利的救济性，更不存在为保障被追诉人利益而予以价值考量的可采性规则。

两大法系刑事证据法之所以在近现代表现出以证明性为核心的共通取向，笔者认为，这与当时的历史语境有很大关联。第一，在传统社会中，刑事侦破技术非常落后，但又必须最大限度地追究刑事犯罪。一个最为可行的办法便是降低证据准入的条件，吸收一切可能相关的证据。在这样的历史语境下，可采性规则决不可能成为刑事证据法的核心要义，因为设置一系列复杂的限制证据准入的可采性规则将会阻碍证据的收集与事实的发现。第二，在传统社会中，刑事司法不仅承担着追究犯罪的本职责任，还肩负着社会治理的重要任务——“王者之政莫急于盗贼”。显然，排除证据或对证据提出过高要求可能导致对潜在罪犯的放纵，并进而影响到政权的稳定。因此，传统国家在刑事政策上更看重“打击犯罪”，而并不注重“怎样打击犯罪”；在证据政策上更看重“据众证定罪”，却不注重“据何种证据定罪”。可以说，在这样的证据立法理念下，证据法的定位也必然是证明性的，即为了及时查明案件事实、破获并惩罚犯罪，司法主体必须吸收一切可以吸收的证据，也必须最大限度地降低证据的准入门槛，甚至不惜放弃证据法规则。

2近现代刑事证据法的发展趋势：可采性

在近现代社会，随着生产力的大幅度提高，刑事司法程序中的事实侦破技术获得了较大的发展，由刑事司法担纲社会治理任务的程度也越来越轻缓。由此，侦破案件或发现真实已不再需要不计代价地放宽证据准入资格。相应的，为了最大限度的实现公平与正义，刑事证据法还必须以防止出现误判、兼顾发现真实之外的司法价值为己任。在此意义上，现代社会的刑事证据法与传统社会显然不同，它已经不再是实体法目标(纠治犯罪)与社会性目标(社会治理)的工具或附庸，相反，它逐渐成为程序性目标(确保司法程序的正常运作与司法裁判的准确无误)的重要保障——为了防止司法误判或保障更为重大的法律价值，某些证据即使具有一定的证明力，也不能被采纳。对证据法的这种发展趋势，Langbein指出，传统社会乃是“让被告来坦露事实”的逻辑，而现代社会则是“让辩护方驳难控方证据”的逻辑[8]247，前者是致力于“证明性”的逻辑，后者是致力于“可采性”的逻辑。刑事证据法具有以下两个独立的制度功能：

(1)防止误判

尽管“准确地发现事实”仍然是刑事司法的统摄逻辑，但已经远远不是传统社会的“积极真实发现主义”。这主要是因为，“(虽然)实质真实之发现，既可以惩罚有罪，又可以避免错罚无辜。但若不强调防止错罚无辜这一侧重点，无限制地追求发现真相，(则)可能导致为达到目的而不择手段的局面形成”，“而此种局面一旦形成，冤案遍地的现象必然娩出，无辜者被当作罪犯逮捕、、审判、定罪乃至处决的事件就会时有发生”[9]。

其实，从知识论的角度来讲，人类的认知能力是有限的。无论是依靠自身的理性，还是依托现代的科学技术，都无法克服人类认知方面的局限。就前者而言，一直以来，证人指认是司法认知的重要手段，但这种方式并不可靠。如在美国，关于刑事司法错案的报告显示，造成错案的绝对性原因为“被追诉人的瑕疵自白”和“证人的错误指证”，并且97%的错案集中于那些可能判处极刑的恶性案件，如谋杀和[10]。同样地，认证主体也不可避免地会受到人类认知局限的影响，即使是受过专业训练的法官，在审查和判断证据时也不能保障绝对的准确。就后者而言，以DNA技术为例，通过DNA技术获取的证据，一直以来被视为是绝对可靠的证据，并已呈现出替代证人指认的前景和趋势[11]，甚至还担当着纠正错案与误判的制度功能。(注：如在一个被称为“无辜工程”的法律项目中，民权律师利用DNA证据自1992-2006之间成功地将172名几乎无辜的罪犯从监狱中解救出来。这172人中大部分因被冤枉已受了很多年的牢狱之灾。关于该法律项目的历史与成就，可参见该项目的网页：http：///2006-3-9.)但是DNA证据的采证与样本筛选均是由司法人员来实施的，司法人员受其他因素的影响(如办案压力或破案绩效)，故意制作伪造的DNA证据并最终造成错案的情形在司法实务中也时有发生。(注：关于警察可能会通过DNA证据做伪证的论述。参见：DonaldDripps，TheCaseFortheContingentExclusionaryRule，38Am.Crim.L.Rev.1，(2001))对此，苏力指出，“(科学)技术的发展至今还无法保证司法获得理想的正确的结果，这就促使或迫使司法采取各种制度来回应或避免可能的或更大的错误”[12]。

认识到人类理性的有限性与“不枉不纵”的不可能之后，“防止误判”遂成为现代证据法的核心理念之一。为避免因司法主体的认知缺陷和主观情绪所引发的错案与误判，现代证据法致力于设置一系列可采性规则来阻隔司法主体对证据的偏见和不可靠的接触。也正因为如此，作为认定实体真实的基础材料，无论是作为传统证据之王的言词证据，还是现代证据之王的科学证据，均必须经受证据规则的可靠性检验。从比较法的角度讲，排除传闻证据或避免间接证据在两大法系均得到了应有的重视。

(2)价值权衡

在现代社会，事实认知无疑是重要的，但除此之外，协调事实认知与其他法律价值之间的张力也至关重要，这也是决定证据是否可采的重要基准之一。正如达玛斯卡所言，“一项关于事实认定的制度安排是否值得追求，其判断标准不仅仅在于它们产生准确结果的能力。在司法裁判领域，寻求认知意义上的理想方案，与寻求事实认定制度的最佳安排有着不同的旨趣。为什么这么说?显而易见的理由是，对事实真相的追求仅仅是司法裁判活动的一部分；促进发现真实的那些价值，必须与法律程序的其他相反方向的需求(如社会和平、个人尊严、裁判的安定性、诉讼成本)达成一种平衡。”[13]例如，为保障被追诉人供述的自愿性，应确立不自证其罪特权和沉默权规则；为保障被追诉人的隐私权和财产权，应确立非法证据排除规则；为维护社会正常的信任和家庭关系，应确立作证特免权规则；为了保证诉讼的及时性、应对司法资源的有限性，证据规则还必须兼顾效率价值和程序空间的有限性。

从比较法的角度讲，无论是英美法系还是欧陆法系国家的证据法均对价值理性秉持较为重视的立场：一方面，两大法系均确立了旨在保障特定社会关系和社会价值的特免权规则，如在许多欧陆法系国家的证据法中，证人可以拒绝回答可能导致其家庭成员有罪的问题，甚至可以拒绝回答可能影响其名誉或者使其遭受直接经济损失的问题。在英美法系国家的证据法中，也有较为典型的体现，如证人的特免权、配偶之间免除作证义务、律师有权拒绝提供职业秘密、神职人员有权拒绝泄露忏悔者的秘密、医生有权拒绝泄露患者的秘密等。另一方面，两大法系都确立了旨在保障被追诉人之基本人权和司法程序之基本尊严的非法证据排除规则。

(二)从一体性走向独立性

在近现代之前，不仅刑事证据法的核心理念是证明性的，而且，证据法一般也被视为司法机关搜集证据的行为手续，因此，违反证据规则的司法行为基本上不会产生法律后果，可以说，只要实体争议不存在疑议，针对违反证据规则的行为提起的程序争议基本上就不具有独立意义。到了近现代，随着一系列旨在防止误判与价值权衡的证据规则被创制并规定于证据法中，尤其是非法证据排除规则的萌生，证据规则的独立性价值以及针对违反证据规则行为提起的程序性争议逐渐受到重视，程序性争议应依附于实体性争议，还是应具有独立性的议题也逐渐成为理论界的争论焦点。换言之，“一体性”还是“独立性”成为现代刑事证据法的又一发展关口。

威格莫尔与豪尔之争也牵涉到了该论题，并承启着西方刑事证据法(学)的发展趋势。在威格莫尔与豪尔关于非法证据排除规则的争论中，威格莫尔强调因证据规则而引发的程序性争议应处于附属性地位，并认为以实现证据规则为目标的程序性申请与裁判是刑事诉讼实体裁判的附带性问题，不应过分侵蚀刑事诉讼的“主体部分”，不应作为一种“审判中的审判”来处理。当申请主体针对警察违法取证行为提出动议申请并要求法官进行程序性裁判时，如果该动议可能占用过多司法资源或者耗费过多的司法精力，就应当予以限制，至少不应当过度侵蚀刑事诉讼的主体部分——实体性争议的裁判。相反，值得称誉的是，作为法律改革家的豪尔，他不仅致力于将非法证据排除规则吸纳到可采性规则体系中，而且还从权利救济与保障的角度论证了证据法规则的独立性价值。豪尔指出，“如果要保证权利保障的有效运作，就应当在任何情况下，只要公民的这些权利被违反，法院就有义务尽可能彻底地撤销这些违逆行为，并通过提供救济或者提供特定司法程序以恢复那些已被非法对待或非法侵损的公民权利”[5]647。

显然，在西方刑事证据法(学)发展史上，豪尔的证据法学思路逐渐成为历史发展趋势，程序性争议或裁判也逐渐由依附于实体性争议或裁判的一体性迈向有限的独立性。20世纪中后期，随着正当程序与人权理念的膨胀，刑事证据规则的独立性越来越得到彰显，主张程序性争议附庸于实体性争议的一体化思想也逐渐淡化，这种趋势尤其体现在英美法系的证据法领域中。由于英美法系传统中本来就有保护无辜的思想因子，在“宁纵勿枉杀”的司法理念下，旨在排除错误信息、避免认识误区的证据规则得到了进一步完善；同时，那些体现人权保障和正当程序理念的证据规则也得以创制并进而被发扬。同时，证据规则的发达与完善进一步促进了证据规则的实现。由于此时的证据规则已经肩负起保护无辜和维系某些特殊程序价值的任务，因此，这些证据规则的实现也必然会要求诉讼程序的实体性目标做出必要的牺牲。最终，一系列旨在对因违反证据规则而引发的“程序性争议”进行裁判的独立程序——如英国的“审判中的审判”和美国的庭前证据裁判机制——被确立起来。近年来，一些国家(包括传统欧陆法系国家)在刑事司法改革中对庭前预审听证程序的构建也迎合着该重要趋势，如俄罗斯新《刑事诉讼法》为了保证非法证据排除规则的实现，在其第229条、第234-236条规定了一审开庭前的预备听审程序，其主要功能就在于解决相关证据是否排除的问题等[14]。可以说，程序性裁判机制的独立与发展标志着刑事证据法(学)正逐渐从实体性目标的笼罩中分化出来、实现学科的独立及分野。

三、当前中国刑事证据法立法、实务及研究的缺陷

从世界的视角看，“可采性”正逐渐成为各国刑事证据法的核心理念，“确立有限度的程序性裁判机制”也逐渐成为各国刑事证据法的实现方式，“彰显程序正义价值和证据法规则独立性价值”正渐趋成为各国刑事证据法理论的研究取向。然而，我国刑事证据法的立法、实务及研究却均存在着不同程度的缺陷，亟需反思。

(一)我国刑事证据制度的立法表达以证明性，而非以可采性为核心

我国刑事证据制度沿袭的是欧陆法系传统，实行证据法与诉讼法合一的立法体例。1996年，修改《刑事诉讼法》时，增加了诸多有益于人权保障与对抗式审判的条款，然而，对刑事证据法部分却仅仅做了细微的调整。在现行《刑事诉讼法》中，除“侦查”中有关证据搜集的条款之外，“证据”一章仅规定了8条，关于证据规则的规定非常粗疏，涉及规范证据能力的规则却几乎没有。总体上看，我国当前刑事证据制度的立法表达是以证明性，而非以可采性为核心的。

1我国刑事证据制度的设定以积极的实体真实主义为认识论取向，缺乏“防止误判”与“价值权衡”等现代证据法理念。由于我国刑事证据制度受积极真实发现主义思想的影响，在规则设置上，不仅《刑事诉讼法》中很少规定关于证据能力的可采性证据规则，就连最高司法机关的司法解释中也很少涉及。即使是近年来呼声很高的各省司法机关或政法机关制定的“地方性刑事证据规则”的大部分内容也都是关于证明力的条款，而没能承担起“证据规则作为规范证据能力和司法证明”的使命[15]。结果，中国刑事诉讼法成了没有证据规则的诉讼法，有关证据收集和证据审查方面的法律规范，也大多被所谓实事求是、不枉不纵、有错必纠等抽象的认识论原则所代替[16]。

首先，我国《刑事诉讼法》中关于证据概念的界定停留于“先验”层面上，无助于建立一套旨在规制证据调查、帮助证据审查、避免证据误用的证据规则。在我国，证据的概念被界定为“证据事实”(“证明案件真实情况的一切事实”)、“证据材料”(七种法定证据形式)及“定案依据”(“经过查证属实”才能作为定案依据)等三个层面。其中，“证据事实”起着统领意义，即强调证据就是足以证明案件真实情况的“客观事实”，而这很明显是在先验的意义上给证据下的定义，“是证据尚未进入人类认识领域之前所处的一种带有假定成分的自然状态”[16]182。而这种先验假定实际上提出了两种非常难以操作的标准和要求：第一，案件事实是绝对客观的，也就是说，只要司法人员付诸主观努力就一定可以破案；第二，能够证明案件事实的证据也是客观的，无需审核的。既要破案，又无需过多审查，很明显，负责证据调查与审查的司法主体之偏见与误识根本无法避免。这也在一定程度上说明了为何我国司法人员总是徘徊于“破案”与“错案”之间的原因。其实，无论是何种证据形式，在证据的收集与审查过程中都已经注入了办案人员的主观努力与主观判断，为了防止这些证据材料包含一些不准确、不可靠、不相关的信息，均需要设定一系列的证据规则予以检验。也因为如此，证据概念的界定应当从先验意义转向经验意义，只有这样才能够为证据规则的衍生与发展提供制度空间。

其次，《刑事诉讼法》中“证据”一章关于证据规则的设置也存在诸多缺陷，不仅缺乏对防止误判理念的体现，更缺乏对价值权衡理念的体现。一方面，诸如特免权证据规则、非法证据排除规则等一系列体现刑事证据法价值理性维度的、体现现代法治精神的证据规则均未能获得确立或尚未臻于完善。另一方面，即使是那些体现证据法工具理性维度的、有利于防止误判发生的证据规则，如传闻证据排除规则、自白任意性规则等也未能获得确立。可以说，无论是传统意义上的“证据之王”——被追诉人的供述与证人的证言，还是现代意义上的“证据之王”——专家证据、电子证据与科学证据，均缺乏必要的证据规则予以规范。就前者而言，由于《刑事诉讼法》规定得较为粗疏，证人笔录、侦查案卷等传闻证据很容易流入庭审程序，致使侦查机关的案卷资料、证人在庭前的书面陈述、被追诉人在审前程序中的认罪笔录，均可以毫无障碍地成为刑事审判的事实认定依据，这大大增加了发生错案的概率。在《刑事诉讼法》中甚至连调节庭审证据矛盾、取舍矛盾证据的证据规则都没有规定。试问如果这些被肯定的传闻证据(被追诉人的供述笔录或证人的证人笔录)进入庭审程序后，遇到被追诉人的庭审翻供或证人的出庭证言，两种证据该如何取舍呢?(注：关于这个问题的论述，参见：龙宗智试论与当庭供证相矛盾的庭前供证的使用[J]法学，2000(1))就后者而言，那些在西方法治发达国家渐趋成为证据法之核心的电子证据规则在我国证据法规定中更是付之阙如。试问，一旦出现诸如电子邮件、电脑记录、MSN聊天记录等的证据资格问题，我们司法实务者们在立法缺位的场景下又该如何选择呢?(注：在其他法域的司法实践中，几乎大部分案件都与数字证据资料有关，举凡、侦防、肃贪及一般经济犯罪，都可能利用电脑、网络作为犯罪工具，如利用电子邮件、聊天软伴或线上游戏聊天功能进行联系，因此，数字证据资料在实践中的应用比例正大幅度增加。为了保证数字证据资料的可靠性与合法性，亟需一套可采性规则予以规制。参见：钱世杰论刑事证据上关于数位资料证据资格之检讨[J]月旦法学，(143：64-91))

2我国刑事证据制度的内涵以扩展司法机关取证能力为宗旨，主要是一些授权性的取证规则，缺乏限权式的可采性规则。在我国，不仅《刑事诉讼法》中缺乏相应的证据法规则，即使是涉及证据调查与审查的具体条款也主要是一些授权性的取证规则，表现出浓烈的“取证或查证中心主义”倾向，规则条款的内涵更是为了最大限度地扩展司法机关的取证能力，而缺乏限制公权力与救济私权利的法治内涵，由此，与其说《刑事诉讼法》是控权法，还不如说是赋权法。这集中表现在两个方面：

第一，侦查机关的取证程序规范基本上都是赋权式的，尤其是那些涉及剥夺和限制公民基本权利的强制措施或强制性调查行为，不仅缺乏必要的程序要件予以限制，而且也缺乏来自于司法机关的制衡与审查，很多取证程序都几乎成为侦查机关自我授权和自行实施的行为。具体而言，《刑事诉讼法》中涉及证据调查的条款不仅缺乏诸如禁止夜间讯问的禁止性条款，而且已经沦为侦查机关办案方便的操作性手续。如《刑事诉讼法》第109条规定，“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查”。又如根据《刑事诉讼法》第114条和第116条的规定，侦查人员认为需要，或者根据侦查需要，可以扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报，查询冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。

第二，即使是那些有限的禁止性条款，也因为缺乏制度性制裁后果而流于形式。最为典型的就是关于非法证据排除规则的规定，我国《刑事诉讼法》规定，“审判人员、检查人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。这其实仅仅是一种训示性规定而已，由于没有任何制裁后果，可以预见其实行效果必然会较差。

(二)我国刑事证据制度(尤其是非法证据排除规则)的实践运行效果不容乐观

1在我国，涉及追诉方违反非法证据排除规则的程序性辩护申请长期处于受压制状态，辩方被要求承担极高的证明责任。从立法上看，我国《刑事诉讼法》对可采性证据规则的设置已经是捉襟见肘了，但更令人担忧的是，证据规则的实践运行也面临着诸多困境。以非法证据排除规则为例，在我国，当辩护方就证据调查机关的取证行为提出合法性质疑时，该程序性辩护申请被采纳的情况非常不乐观。对此，相关的实证研究表明，目前刑事辩护意见的主要内容基本上是关于被追诉人罪轻的辩护意见，大多是以存在法定应当从轻、减轻、免除刑事责任的事实为理由或者以存在自首、立功、积极退赃、犯罪动机不恶劣等可以从轻、减轻刑事责任的事实为理由进行辩护。而那些基于刑讯逼供所进行的辩护意见的被采纳率仅为8.7%。不仅如此，辩护方还承担着很高的证明责任。实践中，我国并不像西方国家一样将证明不存在程序权的证明责任赋予侦查机关，而是要求提出程序性申请的辩护方来承担是否存在程序性违法的证明责任。实证研究表明，司法实践中，在辩护方的辩护申请被采纳的有限范围内，辩护方举证证明和法院调查查明的分别占了50%和33.3%，而法院要求控诉方举证，并最终认定存在刑讯逼供的则仅为16.7%[17]。

2在我国，涉及追诉方违反非法证据排除规则的程序性裁判往往与实体性裁判不分，基本是通过庭审印证的方式来解决。长期以来，我国司法人员一直缺乏对证据资格概念的认识，“实务部门不仅不了解证据资格为何物，更看不出在审判程序之前设置一个‘证据准入’程序有何必要。”(注：我国实践中也长期使用“排除证据”的术语，但该术语与可采性规则中的“排除证据”有很大的差距，前者主要是指法官调查了证据之后，在对全案证据进行审查判断的过程中，对于其中一些真实性、关联性或者合法性存在问题的证据，不能作为定案根据，因此加以排除。参见：郭志媛刑事证据可采性研究[M]北京：中国人民公安大学出版社，2004：459)由于不存在证据资格审查程序，证据材料无需经过任何资格性审查自然就成了实体审判的心证基础。司法实务人员所关注的重心仍然是实体真实的发现。由此，在涉及如何处理非法证据的问题上，法官首先考虑的并不是该证据是否具有证据资格、应否采纳，而是重点考虑该证据是否真实、是否与案件真实存在联系，即真实性与相关性，也就是采取“印证”的证明方式。如实务部门的学者所指出的，在遇到涉及刑讯逼供引发的被追诉人翻供时，“对这个翻供的新的供述采信与否，如何对待，……既然不能证明原口供是否刑讯逼供所得，就要看它真实与否。要靠别的证据与之印证。也就是作为法官不能轻易地信或者是不信，再看别的证据。从理论上说，打出来的不一定都是假的，没有打的不一定都是真的”[18]。很明显，在这里，证据资格的问题被直接规避了，法官需考量的仅仅是是否采信的问题，即证明力问题。另外，由于我国刑事司法实践中还长期实行案卷中心主义的诉讼模式，公诉方的证据一般以案卷笔录的形式直接流入刑事庭审程序，基本不会受到任何质疑。“在这一审判方式下，公诉方通过宣读案卷笔录来主导和控制法庭调查过程，法庭审判成为对案卷笔录的审查和确认程序”，不仅各项控方证据的可采性是不受审查的，而且其证明力也处于被优先选择的地位[19]。因此，刑事证据规则的实践运行空间就可想而知。

(三)我国刑事证据法学研究的理论进路存在误区

在理论话语层面，我国证据法学研究长期以来一直受到证据学的统摄，未能为刑事证据制度的改革与完善提供推进动力。这主要体现在以下两个方面：第一，我国近现代证据理论研究主要是西方的舶来品，长期的思想引介显示出较强的阶段性和功利性，却对西方证据法的发展趋势未能有所回应。我国证据研究滥觞于20世纪30年代，至新中国成立前，证据研究主要是借鉴英美证据法的成果，其代表作有1948年东吴大学法学院编著的《证据法学论》和周荣的《证据法要论》。新中国成立后，该理论脉络被切断了。在废除“六法全书”的号召下，证据理论界也摈弃了民国时期积累的证据法学资源。随之，苏联的证据理论资源受到重视，诸如维辛斯基的《苏维埃法律上的诉讼证据理论》、库雷辽夫的《诉讼当事人的辩解》、拉洪诺夫的《苏维埃刑事诉讼中证人的证言》等证据法学著作相继被翻译、解读，并被奉为经典。1957年前后，证据法学开始政治化，诸如证据的阶级性等乃是时兴命题，该理论取向一直持续到结束[20]。由于长期以来的理论反复，使得证据理论缺乏必要的知识累积，即使是单纯从理论引介的角度讲，也根本没能把握住西方证据法发展的核心趋势。第二，尽管在学界的积极努力下，我国当代证据理论研究开始关注本土现实问题，并取得了很大发展，但由于长期受到打击犯罪的主流思想影响，证据理论研究并没有在研究对象上有所突破，相反却在很大程度上依附于实体法目标。因此，尽管自20世纪90年代以来主流证据理论教材在名称上呈现出从“证据学”到“证据法学”的发展趋势，但在具体的研究对象上却仍存在很大问题，不仅可采性规则的意义与功能没有被充分关注，而且如何实现证据规则的独立性价值等命题也没有引起重视。当前证据法学研究尤其表现为“研究对象异化”的现象。在过去十年中，我国证据法学研究的主要领域集中于诸如证据的收集、运用与审查判断，证明对象、证明责任与证明标准，以及证明力、证据价值和证据效力等，而且，其中就证据的收集方面，“绝大多数论文都并非从立法上对证据收集的规则进行理解性研究，也不是从批判和改进的角度进行分析性研究，而是就特定案件中的证据如何收集、保全，或者就某一特定种类的案件应当如何收集证据，或者就某一特定种类证据的收集与固定等进行论述。”[21]很明显，研究对象的异化已经使得证据法学正沦为一门自然科学的危险，至少显现出过去的证据法学研究在立场和方法上存在缺陷。

四、中国刑事证据法的制度转型与研究转向

通过对刑事证据法的世界趋势与中国问题之检讨，不难发现，我国刑事证据法与刑事证据法学已经到了亟需(不得不!)转型的“十字路口”。第一，中国的刑事证据制度亟需现代性转型；第二，中国的刑事证据法学也亟需独立性转向。就目前而言，尽管建构以可采性为中心的证据规则体系已经成为当前刑事证据制度改革的焦点与共识，(注：有学者也提出，刑事证据法的立法方向应从关注证据的证据力转向关注证据的证据能力，即可采性。参见：汪建成、孙远刑事证据立法方向的转向[J]法学研究，2003(5))但学界对证据法学的学科属性，以及如何实现证据法之制度转型与证据法学之研究转向的内在逻辑关系似乎并不清晰。为此，仅仅从制度上提供具体改革建议似乎并不能转变中国当前刑事证据法(学)的整体性危机。当务之急毋宁是在理论上厘清刑事证据法的内在属性，厘定刑事证据法学的学科建制。

值得注意的是，近年来，我国刑事证据理论界在话语层面已开始觉醒，不仅非法证据排除规则等可采性规则逐渐成为研究热点，而且关于刑事证据法的理论基础到底是认识论还是价值论的探讨也悄然展开，更为可喜的是，学界对刑事证据法的研究已经开始上升到学科建制的高度。目前，针对证据法学的学科定位或证据学如何转型，我国刑事证据理论界主要存在两种观点：第一，以大证据学为理想旨趣。即“证据学作为对事实进行证明的学科，其基本原理属于哲学以及科学哲学的认识论和方法论范畴，而这些学理具有广泛的适用领域”，证据法学或者说法证据学则只是证据学的一个分支，“所谓法证据学，是在一般证据学的基础上，在法的空间中通过法律规制来运行的，实现特定的法的任务的证据学”[22]；第二，主张我国的“证据学”应当迈向“证据法学”，即在“传统上，我国主流的诉讼法学理论将有关证据资格、证据收集、审查、判断等方面的事项一律纳入所谓‘证据学’的研究范围，而不承认有‘证据法学’学科的独立存在”，然而，“事实上，我们既不可能也无必要在一门综合的‘证据学’学科中研究所有涉及收集证据、发现事实真相的问题。未来以认识论为基础的‘证据学’即使得到保留，也不可能像目前这样成为一门单一的学科，而注定要变成多门交叉学科的混合或者成为一种由若干学科所组成的‘学科群’”[23]。

这种以学科建制为视野的探讨非常必要，也只有在学科建制的大视野中，才能同时并举地促进中国刑事证据法的制度转型与研究转向，并合理地顺应刑事证据法的世界性发展趋势。对此，笔者认为，刑事证据理论界应当以学科建制的探讨(迈向统一的大证据学，还是走向分野的证据学与证据法学)为契机，实现中国证据法的制度转型(构建以可采性规则为中心的证据规则体系，旨在防止误判与价值权衡)与证据法学的研究转向(实现中国的证据学之法学转型、人权法转型及相对于实体法的独立性转型)。

具体而言，中国刑事证据法(学)要实现独立性转型就必须认真对待、处理“证据法学与自然科学的证据学之间的关系”、“证据法学与权力运作逻辑之间的关系”，以及“证据法学与实体法之间的关系”等范畴；相应的，从学科建制的角度讲，中国刑事证据法学要确立自身的独立性地位，也必须与证据学、权力操作手续、以及实体法学脱离干系，确立自身应当具备的法学品格、人权法品格以及独立于实体法的程序法品格，实现法学转型、人权法转型以及独立于实体法的程序法转型。在逻辑的递进关系上，如果说证据法学摆脱证据学的桎梏，并从一元认识论转向以防止误判与价值权衡为理论基础，乃是致力于加入法学、确立法学品性的历程；那么，从关注如何构建一套“赋予公权力取证权限和取证便利的取证规则”到强调如何构建一套“保护民权，限制取证行为、规范证据资格”的可采性规则，则是旨在加入人权法、确立自身人权法学品格的历程；最后，从单纯地重视实体性裁判和实体性目的，到实体性和程序性裁判并重，就是确立证据法学独立于实体法学之独立性品格的历程。

(一)实现证据学和证据法学的两分，以“防止误判”与“价值权衡”为理论基础建构证据制度、发展证据法学，从而确立证据法学独立于科学系统与社会系统的法学品格。

在我国，认识论是传统证据法学的重要理论基础，按照一般的理解，证据制度乃是诉讼中如何收集证据，如何审查、判断证据，如何运用证据认定案情的规则体系，证据制度所要关注的核心问题就是如何保证司法人员能够正确认识案件事实，即“如何保证其主观符合客观”[24]。由于过分重视证据法学的认识论取向，过分追求“积极的实体真实发现主义”，导致我国刑事证据法在限制证据资格、规范司法求真活动方面显得极为欠缺。证据规则不仅没能起到防止误判的工具理，更没有起到价值权衡的价值理。司法实务界在极端的认识论和“主观符合客观”的思想引导下，为发现客观真实不惜通过非法手段获取证据的现象大量发生。在一定意义上，诸如杜培武、佘祥林等冤案的出现均与忽视证据价值论有着不可分离的关系。由于证据理论在一定程度上依赖于立法，进而导致我国证据法学因还不具备法学学科的两个现代性维度而丧失法学品性。

其实，根本无须对认识论一元论做出更多评析，仅以非法证据排除规则为例，按照认识论一元论的观点，尽管证据是通过侵害公民基本人权的方式获取的，但如果它是真实的、可靠的，仍应当认定其具有证据能力。这不仅不符合我国当前日益高涨的程序正义理念，也不符合各国刑事证据法制现状，更不符合联合国国际刑事司法准则的规定。而且，当前我国刑事司法实践中还存在太多非人道的程序性违法行为需要规制。因此，刑事证据规则的建构具有很强的时代性与实用性，这很像当年豪尔以权利救济为基点力挺非法证据排除规则的情况，所以，我国当前的证据法研究现状和理论指引显然是不合时宜的。

因此，当务之急，首先应当将证据学和证据法学区分开来，使得证据法学摆脱证据学的藩篱。不仅不宜再以建构“大证据学”之完备理论体系为由，使具有法学特征的证据法学与具有浓厚自然科学色彩的证据学纠缠不清，更不应将犯罪控制作为证据立法与证据法学研究之基础为积极真实发现主义申辩。(注：主流学界认为证据立法的基础是“惩罚犯罪与保障人权的有机结合”。参见陈光中、刘枚中国刑事证据制度的改革，载http：///col87/col96/article.htm1?id=15103.)这种剥离法学意蕴与价值意义的积极真实发现主义所导致的后果必然是阻碍正当性程序原理在刑事证据法学领域的发展。对此，季卫东先生曾指出，如果“以事实为根据”的裁量和情境思维脱离了实质性正当程序的限制，刑罚权的行使就有可能渐行渐远，甚至走极端促成所谓“命案必破”的刑侦政策和“从重从快”刑罚政策[25]。同样地，将积极的事实发现(过度求真)和控制犯罪(追求治理)作为证据法学之理论基础，也必然会促成所谓的“追诉必要决定可信”和“真实一定可采”的采证模式。这里并不是说以追求求真技术和过程为取向的证据学不重要，相反，一种新的事实发现技术的出现必然会带动刑事侦查领域的革新。关键是要将各自的“产权”界定清楚。为此，笔者同意陈瑞华教授的观点，一方面，创建一门以发现案件事实真相为宗旨的“证据学”；另一方面，建立一门具有法学品性的“证据法学”，它所要研究的是各种证据的资格、效力以及司法证明的规则[23]86。

其实，之所以倡导证据学与证据法学的学科分野，最本质的原因乃是，尽管刑事证据法学也旨在发现真实，但是，作为法学的一个分支，刑事证据法学是与完全依赖科学的证据学截然不同的，它具有法学所独有的意义和功能，并区别于包括社会系统与政策系统在内的其他功能系统。即它致力于防止误判与价值权衡，并接受由此所带来的有限度地放纵犯罪。因此，无论是传统意义上的言词证据，还是现代意义上的科技证据，均必须经受法学意义与法学功能的检验，不符合法学特性的证据均应被排除。确立证据法学的法学品格之后，笔者认为，证据法学的理论基础应当遵循证据法领域的两个现代性维度，并以此为模型塑造新型的证据法学理论基础：消极实体真实发现主义和程序正义理论。前者旨在防止误判，以提请刑事司法主体注意司法实践中的证据材料并不一定均具有真实性和可靠性，同时，司法主体自身也可能因为人类的有限理性而产生偏见与误识。例如，传闻证据，经由刑讯逼供、超期羁押等取证方式获取的口供可能不具有可靠性；又如，列队辨认中执法人员对辨认者的暗示所获取的辨认结论也可能不具有可靠性。后者旨在实现价值权衡，以达到实体真实与程序独立性、程序效率性、社会公平性等价值的有机平衡。如确立旨在保障正常社会关系和家庭关系的特免权规则、旨在吓阻违法侦查行为和确保司法廉洁的非法证据排除规则等。

(二)由取证规则为中心的研究取向迈向以可采性规则为中心的立法趋向与研究取向，使证据法(学)摆脱权力运作的附庸，确立证据法学独立于权力场域的人权法学品格。

如前所述，我国《刑事诉讼法》的规定本身关于证据法规则的寥寥无几，其他大部分条文也基本是以公权力的有效行使为目的的，限制证据资格的规定几乎没有。即使在某些条文中设定有关于保障程序权利的训示性规定，但对侵犯权利所获取的证据之可采性问题也付诸缄默。在立法的指导下，司法实务部门更表现出强烈的办案中心主义倾向，对证据法规范的认知基本上停留在很功利的层面，即如何确保拟作为法庭审理依据的证据被保全或固定，如何确保拟作为法院定案依据的证据被审查和运用。

不仅如此，我国刑事证据法学也没能超脱于证据法及其规定的范畴之外，没能彰显刑事证据法学作为人权法学的价值意蕴，没能起到证据法学应有的学术功能——对未来证据法制度的建构功能和对当前证据法实践的批判功能。在某种意义上，偏颇的研究立场已经使其成为司法实务部门重视取证规则、忽视可采性规则的理论“共谋”，助长了司法实务部门对刑事证据法进行法条中心主义解读的思路。

在笔者看来，如果说我国刑事证据法学与旨在发现真实的证据学实现分野，并顺利完成法学转型，那么，具备法学品性的刑事证据法学不仅不应丧失自身的批判立场和建构功能，而且还应当成为一门以维护正当程序、保障程序正义为最终价值目标的“人权法学”。具体表现为：通过学术努力所要建构的证据法规范并非旨在赋予司法公权力权限，致力于明确司法机关如何收集证据、如何审查判断证据以及如何发现案件事实真相的取证规则，而毋宁是一套旨在限制司法公权力滥用，致力于如何限制取证程序、如何限制证据的资格的一套可采性规则；针对刑事证据法实践中的不规范或不合法运作行为所秉持的立场不应是机械的迎合或证成，而应当是反思性的批判或证伪。

(三)由依附性的程序性裁判迈向有限独立的程序性裁判，使证据法(学)摆脱实体法任务的窠臼，确立证据法学独立于实体法学的程序法学品格。

我国传统的证据法学研究还忽略了一个非常重要的议题，即关于证据可采性的程序性裁判问题。在我国当前的证据法实践中，法院在处理证据是否具有可采性的争议时，主要考察两个因素：一是该证据在证明案件事实方面的重要性程度，即考察该证据是否属于关键性证据；二是该案件在特定社区环境中的影响程度，即该案件是否属于重大案件，所涉及的罪名是否为重罪等。这些问题显然都是实体性问题，而非程序性问题。其实，从应然的角度讲，法院在判断证据是否具有可采性的时候，所应当考量的乃是：该证据是否具有可采性，该证据是否具有不符合证据规则规定的证据资格条件，以及当事人是否提出了该证据不具有证据资格的申请和动议。

应当承认，将证据可采性的程序性裁判问题与致力于实体目标的实体性裁判混同起来并不具有理论上的自足性。为此，我们必须对程序性争议与实体性争议的本质内涵有一个清醒的理解与认知。实体性争议的目标显然是致力于国家刑罚权的实现，而程序性争议的目标是要解决证据资料的资格问题，或者说是实现刑罚权过程的正当性问题。实体性目标与程序性目标不分，必然会导致以追求案件真实和实现刑罚权为宗旨的实体价值侵损以限制司法求真活动和致力于刑罚权实现过程正当化的程序价值。事实上，如果我国刑事证据法学能够认识并认真发掘这一论题，很可能会突破一条确立刑事证据法学相对独立性的新路径。

具体而言，刑事证据法学应当如何处理与实体法学和程序法学之间的关系呢?首先，就如何处理证据法学与实体法学的关系问题，笔者认为，刑事证据法学应脱离实体法价值，不应再以实体性裁判的实现为重心，并可以以此为契机独立于实体法学。程序性裁判不仅应当成为刑事证据规则得以实现的重要环节，更应当成为刑事证据法学张扬程序正义、基本人权理念的重要途径，而且，对刑事证据规则实现机制的关注还可以在长时间内有利于中国证据法规则(尤其是可采性规则)的衍生和发展。当然，这种将程序性裁判独立于实体性裁判的努力也必须是有限度的，否则，它还是会在实际运行中冲淡实体性裁判的及时解决(正如威格莫尔在与豪尔的论战中所担心的)。以非法证据排除规则为例，一般情形下，就证据是否具有可采性，是否应当予以排除的程序性动议应当在庭审之前的预审听证程序中提出，如果在该程序中曾予以解决但申请者仍不服，或申请者直接越过审前程序而直接在审判中提出该程序性动议，法院可以考虑将其与实体性争议一道在最终判决时做出裁断。

其次，就证据法学是否应当独立于程序法学的问题，学界秉持的立场似乎都并不明确。一种观点显示出证据法学不应当全然独立于程序法学。其论据主要有二：一是证据法学与程序法学具有类似的法学品性。“与诉讼法学一样，证据法学并不研究如何收集证据、如何审查判断证据以及如何发现案件事实真相，而是研究如何限制收集证据的程序、如何规范审查、判断证据的方式以及如何防止滥用发现事实真相的权力等问题。其实，由于都具有法律学科的性质并在研究对象上具有一定的相似性，证据法学必然会与诉讼法学发生极为密切的联系。”[23]86二是证据法学与程序法学在研究对象上具有某种程度的交叉性。另一种观点似乎就更强调证据法学独立于任何学科的独立性[21]41。

在笔者看来，如果说证据法学独立于实体法学是必要的，那么，证据法学独立于程序法学就不一定是必要的，至少在中国当前没有这个必要。理由主要有三：第一，“证据”并非诉讼领域中独有的概念，无论是学术上的立论还是日常生活中的摆事实、讲道理，都会涉及到证据问题。因此，离开一定的诉讼形式谈证据，至少对于证据法学的研究和实践很难说有什么意义[26]。第二，从学科的本质和研究对象上讲，两者确实存在着一定的类似性和交叉性，我国台湾地区证据法学家陈朴生指出，“刑事证据法，乃刑事诉讼法之一部”[27]。同时，很多证据规则的建构和诠释仍然需要大量的程序法学知识，如对非法证据排除规则以及相应的运行机制的建构就必须与我国审前程序的重构和侦查构造的重塑结合起来才能起到事半功倍的效果。第三，也是更为重要的，在中国当前以及在不久的未来，证据法学的法学品性和人权法品性，以及独立于实体法学的品性仍需要程序法学的拖拽和拉动。当前，程序法学界在权利话语和国际法制趋势的感召下渐趋独立，也逐渐从传统意义上的单纯打击犯罪向打击犯罪和人权保障相结合转型，相反，证据法学的独立性和人权法品格却远远没有程序法学发达。

参考文献：

[1]DonaldDripps，TheCaseFortheContingentExclusionaryRule，38Am.Crim.L.Rev.1，1(2001)

[2]简弓皓盘查与附带搜索[D]台湾中坜：中原大学财经法律学系，硕士学位论文，93

[3]JohnHenryWigmore，UsingEvidenceObtainedbyIllegalSearchandSeizure，8A.B.A.J.479，482(1922)；ConnerHall，LettersofInteresttotheProfession，EvidenceandtheFourthAmendment，8A.B.A.J.646，647(1922)；DonaldDripps，TheCaseFortheContingentExclusionaryRule，38Am.Crim.L.Rev.1，6(2001).

[4]JohnHenryWigmore，UsingEvidenceObtainedbyIllegalSearchandSeizure，8A.B.A.J.479，482(1922).

[5]ConnerHall，LettersofInteresttotheProfession，EvidenceandtheFourthAmendment，8A.B.A.J.646，647(1922)

[6]朱朝亮，等刑事诉讼之运作[M]台北：五南图书出版公司，1997：168

[7]达玛斯卡漂移的证据法[M]李学军，等，译北京：中国政法大学出版社，2003：19

[8]John.H.Langbein，theOriginsofAdversaryCriminalTrial，OxfordUniversityPress2003.p.253.

[9]张建伟从积极到消极的实质真实发现主义[J]中国法学，2006(4)：178

[10]甄贞，等法律能还你清白吗?——美国刑事司法实证研究[M]北京：法律出版社，2006：12

[11]See，D.Lazer，ed.DNAandtheCriminalJusticeSystem：TheTechnologyofJustice，Cambridge，MA：MITPress，2004.

[12]苏力法律与科技问题的法理学重构[J]中国社会科学，1999(5)：66

[13]达玛斯卡比较法视野中的证据制度[M]吴宏耀，等，译北京：中国人民公安大学出版社，2006：4

[14]赵永红刑事程序性裁判研究[M]北京：中国人民公安大学出版社，2005：50-76

[15]房保国现实正在发生——论我国地方性刑事证据规则[J]政法论坛，2007(3)：47

[16]陈瑞华中国刑事证据规则之初步研究[G]证据学论坛(四)，北京：中国检察出版社，2002：179

[17]陈瑞华刑事辩护制度的实证考察[M]北京：北京大学出版社，2005：125-128

[18]张军，姜伟，田文昌刑事诉讼——控辩审三人谈[J]法律出版社，2001169-170

[19]陈瑞华案卷笔录中心主义[M]北京：法学研究，2006(4)

[20]吴丹红面向中国的证据法学[J]政法论坛，2006(2)：112

[21]易延友证据学是一门法学?[J]政法论坛，2005(3)：41

[22]龙宗智“大证据学”的建构及其学理[J]法学研究，2006(5)

[23]陈瑞华从“证据学”走向“证据法学”[J]法商研究，2006(3)

[24]陈光中，陈海光，魏晓娜刑事证据制度与认识论[J]中国法学，2001(1)

[25]季卫东拨乱反正说程序[G]北大法律评论：第8卷第2辑北京：北京大学出版社，2007：303

[26]汪建成，孙远刑事证据立法方向的转向[J]法学研究，2003(5)：37

证据法学论文范文第6篇

关键词:民事诉讼法/法典结构/调整

内容提要:法的内容变化和发展,最直接的体现应该是法典结构上的变化,法典体例结构变化又可以渗透出法的内容是否科学合理之信息。因而一部法典体例结构的科学设计,不仅是法典内容完善的切实体现,而且还可以成为一部法律制定、修改、完善的框架或指南。因此,在研究完善我国民事诉讼法程序制度具体内容的同时,要注意研究法典体例结构,应根据民事诉讼法的基本法地位,适当调整法典结构,不宜做大的分割。

随着我国经济体制改革的不断深入,社会政治、经济的发展变化,人们在强调程序正义和诉讼效率的同时,客观上要求民事诉讼法也有相应的调整和发展。目前我国民事诉讼法全面修改的条件和时机已经基本成熟,并且纳入了议事日程。法学专家及有关方面也分别拿出了民事诉讼法的“修改建议稿”。[1]笔者认为,从立法角度看,民事诉讼法的全面修改,必须同时考虑民事诉讼法典结构的调整,因为法律具有内在逻辑性,每一部法律都是由若干逻辑严密的部分构成一个统一的整体,即所谓法的结构体系。民事诉讼法的体例结构,是指构成民事诉讼法的若干部分,逻辑严密地构成一个统一的整体或系统。民事诉讼法典与其体例结构是内容与形式的关系。马克思主义哲学观认为,内容决定形式,形式反映内容。法的内容的变化和发展,最直接的体现应该是结构上的变化,法典体例结构的变化又可以渗透出法的内容是否科学合理的信息。因而一部法典体例结构的科学设计,不仅是法典内容完善的切实体现,而且还可以成为一部法律制定、修改、完善的框架和指南。从总体上说,我国现行民事诉讼法的内容和体例结构具有一定的科学性与合理性,但是从1991年制定到现在的十几年是我国社会各方面发展最快的十多年,政治、经济等各方面乃至观念都发生了很大的变化,这使得民事诉讼法已经不能够适应发展变化的社会现实情况。仅就现行民事诉讼法的体例结构而言,也存在与现实不相适应的问题,主要表现一是总则内容不规范,将一些非原则性规范规定为基本原则;二是诉讼证据制度规定过于简陋,无法体现诉讼证据应有的操作性特点,使得司法实践中法院和当事人无所适从;三是审判程序的体例布局失衡等。另外,将破产程序、执行程序规定在民事诉讼程序之中,不仅结构不够科学,而且其本身规定不可能完善,因而在实际适用中有“力不从心”之感。这表明现行民事诉讼法的内容与体例结构已落后于社会发展,在司法实践中日益捉襟见肘[2]。因此,有必要在修改、完善程序制度具体内容的同时,调整我国民事诉讼法典的体例结构。但笔者认为,应根据民事诉讼法的基本法地位,适当调整法典结构,而不宜做大的分割。《中华人民共和国立法法》规定,全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。民事诉讼法是我国的基本法,它通过诉讼解决各类纠纷,体现国家对民事经济主体合法权益的公正、有效地保护,并保证民商事等法律的贯彻实施,在社会生活中发挥着十分重要的作用。作为基本法,其制订和修改的权限是全国人民代表大会。因此,属于民事诉讼法基本内容的有机组成部分,必须包含在民事诉讼法的基本框架内,以保证其修改合法有效性和应有的级别。如果不适当地调整其结构,将民事诉讼基本内容分离出去另行立法,不仅会降低基本法的“位阶”[3],而且会造成基本法与其关系法之间新的冲突,影响法的统一和适用。鉴于此,笔者主张在法典结构上采取小分化原则,重点在于调整民事诉讼的程序制度。

一、诉讼证据制度应包括在民事诉讼法框架之中,但应充实和完善其内容,并独立成编

如上所述,现行民事诉讼法关于证据的规定过于简陋,有关证据的规定总共只有十二个条文,无论多么高度概括,也无法体现证据的特点,满足不了司法实践的需要。制订证据规则,完善证据立法确实是非常迫切的任务。在此背景下,关于制定独立的证据法的呼声很高,而且目前理论界和实务界都在紧锣密鼓地进行证据法的起草工作。比较完善的中国证据法草案和立法理由书已经问世[4]。但笔者始终认为,民事诉讼法中不能不包括证据制度。其理由有以下几个方面:其一,证据制度是民事诉讼法的核心内容之一。民事诉讼的整个过程就是收集提供证据、运用证据、认定证据,并根据证据证明的事实做出民事裁判的过程。证据与民事诉讼的许多程序、制度是密切相关、不可分离的,许多主要诉讼程序本身就是证据运用过程,如:审理前准备程序和审判程序,就包括证据交换、质证、认证等活动。如果将证据制度从民事诉讼法中完全分离,制定独立的民事证据法,或者并入统一的证据法中,则不仅会降低民事诉讼法作为基本程序法而存在的价值,导致民事诉讼法的内容空洞,体系断裂,而且将会产生民事证据法与民事诉讼法及其他有关法律中的证据规则之间如何协调的新问题,在适用法律上也必然会因为理解或解释歧义而产生新的矛盾。其二,证据作为“单行法”不利于当事人和社会成员学习和运用法律,也将给诉讼活动带来不便[5]且不说何时能列入立法规划,即使是单行立法,采用哪一种立法模式也是一个难题。如果制订跨三大诉讼的统一证据法,则很难反映民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼在证据收集、举证责任、证明标准等等问题上的种种特色,且不利于社会公众掌握和法院准确适用;如果分别制订民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法、行政诉讼证据法,则又会大大增加立法成本,并造成内容重复。其三,证据内容充实不会引起民事诉讼法体例的不协调。因为民事诉讼法要全面修改,其他许多程序制度内容也必然充实或变化,法条定会增多,加上证据条款,整体上应该说是协调的。[6]其四,域外虽有将证据单独立法的体例,但为数不多。我国民事诉讼法在传统体例上均以大陆法系为蓝本,而在大陆法系国家,几乎没有独立的民事证据法。以日本为例,《日本民事诉讼法》将证据规定在第二编中的第一审程序第三章(第一百七十九条至二百四十二条),共64条。当然,国外立法例只是一种参考,必须根据本国实际情况。调整或重新建构我国民事诉讼法的体例,既要尊重传统,又要大胆创新;既要立足本土,又要充分借鉴;既要着眼现实,又要适度超前。因而,对于证据制度,主要应是充实、完善其内容,而不是分离出去。在体例结构上应独立成编,排在总则之后,以确保法律的实用性、可操作性与体系化、科学化相结合。

二、适当调整法典结构,突出民事诉讼法典以当事人诉讼活动与法院审判活动为重点、以审判程序为中心的特点,将执行程序和企业法人破产还债程序分离出去

现行民事诉讼法在体例上将执行程序作为第三编。这种立法体例虽然有一定的合理性,但其不足之处也较明显,主要是执行条文过于简单,规定过于原则、笼统,可操作性不强。对一些重要的执行制度和措施都未作规定,对执行机构、执行管辖、执行异议等规定也不够严密和规范,导致实践中难执行和滥用执行权的现象发生。要改变这种状况,首先应从体例上入手,采用审、执分立的立法体例,将执行程序从民事诉讼程序中分开,单独制定与社会主义市场经济发展相适应的《执行法》。因为民事审判程序和民事执行程序的不同性质、作用和不同的调整对象,决定了民事强制执行法不可能在民事诉讼法典内得到完善。制定单独的民事强制执行法,使之与一系列民事、经济、行政法规配套,可以更好地发挥民事诉讼法和民事执行法的作用,以保证实现司法公正,司法效率,也有利于我国社会主义法律体系更加合理与科学[7]。

关于企业法人破产还债程序,1991年在民事诉讼法中加以规定,主要是一种满足临时需要的权宜之计,因为当时只有适用于全民所有制企业法人破产的《中华人民共和国企业破产法(试行)》,而社会上其他类型的企业法人破产则无法可依,所以在民事诉讼法典中加了这么一章,解决非全民所有制企业法人的破产问题。由于破产程序有其自身特点,在程序启动、程序规范内容等方面与民事诉讼程序都有区别,因此,根据经济发展的需要,将其并入统一的破产法当中更为科学,有利于破产法体系的完整。

另外,海事诉讼本是民事诉讼的组成部分,属于民事诉讼中的专门诉讼。鉴于海事诉讼特别程序法已经作出了单独规定,并且海事诉讼有其自身的特点,单独立法具有可行性,因而可以保持现行立法状态。

三、将审判程序一分为二,分为通常诉讼程序编和特殊诉讼程序编

所谓通常诉讼程序,是指一般民事案件适用的程序。严格意义上的民事诉讼程序是指民事权益争议的各种案件适用的程序。从相对意义上说,特殊民事案件和非讼案件适用的程序称为特殊诉讼程序,也可以说是通常诉讼程序以外的民事审判程序。通常程序有一套完整的程序体系,适用所有的民事权益争议案件;特殊程序则由众多的程序组成,分别适用不同的案件,相互之间没有衔接性和连续性。通常程序包括第一审程序(普通程序和简易程序)、第二审程序、第三审程序[8]、再审程序。同时应注意的是,修改民事诉讼法时要把审判监督程序正名为再审程序,厘清二者的关系。我国现行民事诉讼法中的审判监督主要体现在法院依职权实行内部监督,以及检察机关以抗诉方式行使监督权,是法院和检察机关为纠错而发动再审程序。现行民事诉讼法典关于审判监督程序的规定存在的主要缺陷,一是认识有偏差,混淆了审判监督程序与再审程序的概念,忽视了再审程序的独立地位。二是把特别程序排列在审判监督程序之前,逻辑混乱。三是程序的启动体现了强烈的职权主义色彩,有违背民事诉讼的基本原则———处分原则之嫌。另外,将法院作为发动再审程序的主体,与审判权的性质相矛盾,有悖于民事诉讼“不告不理”的基本理念。因此,为保证当事人自由行使处分权,体现民事诉讼自身的特点,应将审判监督程序正名为再审程序,在体例和内容上重新规范再审程序的发动主体、再审时限(即由当事人在法定期限内以法定事由提出再审)。可借鉴西方国家的立法经验,进一步规范再审事由和再审管辖法院等。并置于特殊审判程序之前,以便从体例上保证通常诉讼程序的逻辑连贯性。

在特殊诉讼程序中设立人事诉讼程序和票据诉讼程序。即特殊诉讼程序包括人事诉讼程序、票据诉讼程序和非讼案件审判程序等。人事诉讼是关于人的身份关系的诉讼。人事诉讼的称谓来源于德国、日本的法律及其相关法学理论。我国现行民事诉讼法在体例上没有设立专门的人事诉讼程序。主要原因在于我国传统审判方式的超职权主义因素较浓,国家积极干预民事纠纷的处理,对有关身份关系的案件和有关财产纠纷的案件采取相同的诉讼原则,这类案件都适用于普通程序。此外,由于社会化生产程度相对较低,公民个人财产的极度有限,与财产所有人的身份关系没有多大财产上的意义。随着改革的深入和社会结构的变化,身份关系的稳定而简单的状态发生了很大的变化。一是婚姻家庭关系呈现出复杂化的倾向,各种身份关系的纠纷不断增多,而且日益复杂。二是公民个人财产的数量和范围都较以往大大增加。身份关系具有了重要的经济意义。所有这些因素都会使人事诉讼案件呈上升趋势。因此,为适应社会发展客观需要,有必要在特殊程序中设立人事诉讼程序。包括婚姻关系、收养关系和亲子关系等案件。非讼程序包括督促程序、公示催告程序以及现行民事诉讼法典中关于宣告失踪,宣告死亡案件,认定公民无民事行为能力,限制民行为能力、认定财产无主等案件。不过,其中婚姻家庭关系等方面的案件实行两审终审制度。如前所述,人事诉讼是一类特殊的诉讼,主要是身份关系的争议,与一般民事权益争议案件的主要区别在于其处分权受限制,宜适用职权进行主义原则,因而可以列在特殊程序中。人事诉讼与一般的财产纠纷有所不同,这种诉讼的特殊性,反映在诉讼法上就是适用不同的法律原则和具体程序。[9]主要包括:采用职权探知主义并限制当事人处分权;适用直接言词原则,排除或限制缺席判决;审判非公开原则、注重调解原则等。上述原则的贯彻实施,使人事诉讼程序与普通程序相比,呈现出很大的特殊性和差异性。基于上述原因,有必要从体例上将人事诉讼程序从通常诉讼程序中分化出来,成为一类独立的特别程序。此外,特殊程序中还包括“选民资格”案件等非讼性质的案件。

涉外民事诉讼程序,因其本身是民事诉讼程序的有机组成部分,不是独立的诉讼程序,只是因一些特殊因素而需要特则,本来可以分别规定在相关条款中,不一定独立成编。但根据我国立法习惯,仍可保持原体例不变。

注释:

[1]江伟、孙邦清:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿(初稿)》,2003年诉讼法学研究会年会论文。

[2]何文燕、李喜莲:《关于调整民事诉讼法典结构的几点建议》,2003年诉讼法学研究会年会论文。

[3]赵钢、刘学在:《关于修订〈民事诉讼法〉的几个基本问题》,载《法学评论》2004年第1期。

[4]江伟主编:《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》,中国人民大学出版社2004年1月版。

[5]何文燕、李喜莲:《关于调整民事诉讼法典结构的几点建议》,2003年诉讼法学研究会年会论文。

[6]江伟、孙邦清:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿(初稿)》,2003年诉讼法学研究会年会论文。民诉讼法修改建议稿有400余条,据悉还要增加;江伟主编:《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》,中国人民大学出版社2004年1月版。证据法草案162条,放在民事诉讼法典中,一共也只有700余条,并不显得“臃肿”。

[7]常怡、崔婕:《民事强制执行立法研究》,载《湘江法律评论》第4卷,338页。

[8]指特定条件下的第三审程序。

证据法学论文范文第7篇

众所周知，我国现行的1996年修订的刑事诉讼法，关于证据的规定只有八条，包括：证据及其种类；证据收集的一般原则；运用证据的原则；向单位和个人收集证据；重证据、重调查研究、不轻信口供的原则；证人证言的审查判断；证人的资格与义务；证人及其近亲属的保护等。就以上八条规定的内容而言，原则、笼统、操作性不够强。由于它是历年来办案经验的原则性总结，加上当时的立法背景，这些规定多数是一般性的原则规定，与办案的实际过程和具体运用存在着一定的距离。论文百事通新出台的两个规定，针对刑事证据的收集、审查、定案等诉讼各个环节的运用，作了比较详细的规定，一改过去的原则、笼统之弊。从这个意义上说，它是对刑事诉讼法的修正和发展，是刑事诉讼法再修改的前奏。

两个规定的内容完全符合中央关于司法改革的决定。2008年中央批转中央政法委关于深化司法体制改革的意见中明确指出：要“完善刑事证据制度”，其具体内容包括：明确证据审查和采信规则及不同诉讼程序的证明标准；完善非法证据排除制度；完善证人、鉴定人出庭制度和保护制度，明确侦查人员出庭作证的范围和程序等。这些内容在《办理死刑案件的证据规定》和《非法证据排除规定》中都有所体现，解决了我国刑事诉讼过程中期盼已久而尚未解决的问题。例如，审理死刑案件过程中的证明标准问题，对各种证据的审查判断问题，间接证据的定案问题，还有非法证据排除规则的确立，以及如何排除的问题，都很有针对性，都是对办案中的实际困难的破解。这些做法完全体现了中央关于司法改革的基本精神和要求。

死刑案件人命关天，质量问题特别重要。刑事错案的发生主要是在事实认定、证据审查的运用方面出了差错，并且绝大部分与刑讯逼供直接相关。两个规定抓住这一核心问题，沿着刑事诉讼过程，从证据意识、证据观念到证据的收集、固定、扣押、保管、移送、质证、认定等各个环节，作了全面、系统的规定，只要办案人员认真地加以贯彻落实，案件的质量就有了保证。

两个规定所确立的证据规则，是对我国证据法学和刑事诉讼法学的丰富和发展。《办理死刑案件证据规定》的第一部分所确定的证据裁判原则、证据法定原则、证据质证原则，以及死刑案件证明标准的规定，都是我国刑事诉讼法学、证据法学，尤其是刑事诉讼法没有明确规定的新内容，有的内容虽然在一些程序中已有所体现，但学理和立法中并未明示。这些原则都是一个民主与法治国家所必须具备的基本程序，但长期以来，人们的认识和理解不一，没有达成共识，只是在学理上有少数人提出，而立法并不明确。例如：对于证据裁判原则，许多人认为我们有“以事实为依据，以法律为准绳”，没必要规定证据裁判原则。“以事实为依据，以法律为准绳”，是司法实践的经验总结，用法制的标准衡量其科学性、规范性，特别对案件事实之认定，尚不明确。因为什么是事实，什么是案件事实，人们认识的差异，往往会产生不同的结果，而证据裁判原则，就比较明晰，易于操作。以事实为依据就是以“证据”为依据，只有证据才能证明犯罪，才能使人心服口服。因此，《办理死刑案件证据规定》第二条明确指出：“认定案件事实，必须以证据为根据。”这一规定不仅在理论上坚持了马列主义的唯物主义观点，在实务工作中也澄清了许多错误的做法。把证据作为认定事实的根据和标准，它规范了法官的自由裁量权，澄清了人们对案件事实的不同理解和认定方法。所以，这一规定是对我国证据法学和刑事诉讼法学的一个丰富和发展。还有《办理死刑案件证据规定》第三条规定的程序法定原则，第四条规定的质证原则，第五条对证明标准关于确实、充分的解释等，都是对我国刑事诉讼制度的改革和完善，也为刑事诉讼法的再修改奠定了良好的基础。它将在我国刑事诉讼和证据制度发展史上产生重大影响，并发挥重大作用。新晨

证据法学论文范文第8篇

关键字：真实，证明标准，裁判，诉讼

裁判者运用法律规范解决某一个案时，其任务不仅仅是给出一个裁决，更为重要的是，通过各种方式对这一裁决作出正当性说明。裁决的正当性来源于实体和程序的互动作用，不可否认的是，最有效的莫过于作为裁决基础的事实认定是准确的。发现真实，使裁判者认定的案件事实同客观事实一致，实现客观真实，是诉讼证明的目标，是诉讼制度存立的基础之一。

这一点在刑事诉讼中显得尤为重要，这是因为，刑事诉讼是实现刑法的过程，刑事被告人被定罪的结果是国家刑罚权的启动，公民的自由或生命被限制或剥夺，所以，在刑事诉讼中，仅仅强调诉讼在纠纷解决上的功能是不够的，纠纷在这里不仅要解决，还要尽可能按照案件的真实情况解决。

司法过程是对过去事实的探寻，问题是在诉讼过程中裁判者认定的事实是如何得到的？又如何保证所得到事实的真实性？这种事实与客观事实的关系如何？

若对一个具体案件进行分析，便不难发现，案件事实的认定是在法律的框架内，在程序的规制下，在证据的基础上进行的。案件事实发生了，证据作为事实的载体先是存在于客观世界中，接着进入主观世界，被当事人发现并用来证明自己所主张的事实，最后，在审判中，裁判者眼光往返流转于诉讼两造之间，运用证据规则、逻辑法则、经验常识对证据去伪存真，得出对案件事实的认定。在逻辑顺序上，案件事实产生于证据之前；但在认识视野中，案件事实的认定却在证据之后。

在现代的诉讼结构中，裁判者已不再是事实的探知者，即便有的国家允许裁判者在一定程度上主动调查证据，但往往受到严格的程序性规则的约束，对案件事实的认识主要来自于双方当事人的证明。证据在诉讼过程中被发现、阅读、掌握、筛选，当事人在诉讼利益的驱使下，往往只提供对自己有利的证据，甚至伪证。案件事实的认定，判决结果的做出，是裁判者自由心证的结果。为避免采证错误，限制裁判者主观恣意，不至于出入人罪，各国都设立了一系列诉讼制度保障真实的发现，如质证制度来排除虚假证据，判决理由制度使心证由自由变得“不自由”，上诉制度给裁判者树立了一个监督者，证明标准要求心证须达到一定的程度。

在诉讼证明体系中，证明标准所要解决的问题是裁判者在何种认识程度上可以认定事实存在，或特定事实得以证实的尺度，当证明活动的结果状态达到证明标准的要求时，在法律上该事实就视为真实。在刑事诉讼中，证明标准解决的就是，在证明达到何种程度时，裁判者可以认定被告人有罪。

那么，究竟应该用什么作为有罪判决的证明标准呢？有人主张以客观真实作为证明标准。可是，这是不现实的，在诉讼过程中，裁判者认定的事实已不再是本原意义上的事实。构成案件的事实可能包罗万象，但法律并不是对任何一个细节都感兴趣。法律只是将某些被认为具有决定性的情节规定为必须证明的对象，只要这些得到证明，就可以做出相应的事实认定。况且，事实的发现不能“不择手段，不问是非，不计代价”，现代诉讼包含着越来越多的价值选择的过程。可见，认定的案件事实，是法律规范涵摄下的事实，是控辩审交涉的结果，是程序塑造的产物。客观事实，存在于法外空间，是彼岸的自在之物，在诉讼的视野中，没有谁能借给裁判者一双“天眼”，将它看个清清楚楚明明白白，再来进行比照，当然，如果那样的话，诉讼程序的存在也没有意义了。“取法其上，得乎其中”，客观真实只能是诉讼所追求的目标，而非可操作的标准，我们得到的是法律上的真实。

证明标准就是要使裁判者对事实的认定具有确定性。问题是，以法律真实或客观真实作为证明标准都是没有意义的。这在两种真实观的论战中已体现出来，证明标准作为裁判者用来衡量所应达到的证明程度，是用以约束裁判者的，须具有客观的特征，以便于外人评价，当然，

纯粹客观的证明标准只存在于法定证据制度，该制度已为时代所抛弃。由于裁判者又是判断证明结果是否达到证明标准的主体，证明标准这杆秤，无形地存在于裁判者的内心，是由裁判者通过对标准的理性认识去把握的。这就出现了证明标准的设定与操作中的悖反。

但是，在自由心证的情况下，证明标准的客观性并不是无迹可循的，特定的犯罪事实是否存在以及该犯罪事实是否为被告所为，必须有证据来揭示。为了证明犯罪事实的存在及被告人的罪责，检察官必须从头到尾地出示证据，同时被告人及其辩护人则提出反证、进行质证，展开辩论。通过双方的攻击防御，证据逐渐增加，证据之间的关系逐渐明朗，事实渐渐清晰。法律规定了证据的提出及展现方式及双方对证据的质疑方式。由于法律程序的保障，证据的积累程度、待证事实的明白性、清晰性，可为当事人了解和认识。因此，证明标准不妨具体化为：（1）据以定案的每一证据都已经过查证，确实是客观存在的；（2）能够收集、应该收集的证据均已依法收集；（3）凡对定案有意义的事实和情节均有必要的、足够的证据予以证明；（4）证据之间、证据与案件事实之间没有矛盾，即使曾有过矛盾也已得到合理解决或排除；（5）综合全案证据，得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。即根据全案证据，不仅从正面充分证明所认定的事实，足以得出关于案件事实的正确结论，而且从反面排除任何关于案件事实的其他可能。

当然，上述证明标准依然存在着法官主观的判断，这在自由心证的制度下是不可排除的，但是可以通过其他诉讼制度的配合来遏制主观恣意，如精英化的法官、严密的证据规则等等。诉讼中真实的发现是整个诉讼制度共同作用的结果。任何美好的设想如果缺乏制度设计，就只能是乌托邦，证明标准问题最终必须转化为制度性措施，这应当成为今后我们努力的方向。

证据法学论文范文第9篇

【关键词】法学教育;实践教学;存在问题;解决对策

一、法学教育中存在的问题及其原因分析

（一）教学、科研与社会脱节，缺乏实践技能型的教学内容

目前，法律院系开设的课程主要是以部门法学科的划分为标准，教师在课堂上所讲授的知识，主要是围绕论述各门课程的基本理论和体系，以传授具体、系统的知识为目的，上课按照课本章节编排按部就班，这一目标的确立本身没有错误，也作为标准传承下来，但在贯彻这一目标时，学生实际操作能力的培养很少得到重视，更别提再考虑社会的实际需求，以至于辛辛苦苦学了四年法律，毕业后走进法院，凭借满满的专业知识，但是面对实际问题和具体案件时，面临着无从下手的困惑和尴尬。

从教师、学生方面探求原因。我们喜欢什么样的学生？喜欢对一些复杂的，晦涩的，和有争议的学术理论有独到看法的学生，喜欢论文写作发表能力强的学生，喜欢回答问题时法律条文记忆理解准确无误的学生，这无可厚非，也很必要，但我们忽略了很重要的一点，就是法律实用能力，学生在课堂上仅仅针对缺乏细致过程和情节的案例展开分析、判断，无法形成在真实环境下进行司法实践操作的法律职业能力，使得这些理论面对真枪实弹的社会现实案例时变得苍白无力。

从科研方面探求原因。为了应付评职称的需要，教师们把大量时间和精力都用在了撰写论文，发表论著，评各种奖项上，均以“高、精、尖”的理论为主，而对于现实社会中出现的具体问题，却莫不关心，也没有时间和精力去关心。教师自身参加实践的机会并不多，因此能力也就有限，课堂之外的实践教学活动也大都是流于形式、走马观花，所以就形成了这样一种局面，教师本身不参与法律实践，不关注社会、不了解法律实务，怎么能要求他培养出来的学生掌握法律实务、了解法律实务呢？所以，如果科学合理的激励机制不能建立， 教师就会缺乏开展实践教学的积极性。

（二）实践教学零星分散，流于形式，学生被动参与，缺乏积极性

首先，任课教师自觉采用实践教学方法开展法学教育的积极性不高。教师开展实践性教学往往花费较多时间和精力，但每一个学科都有教学计划安排，有的32学时，有的48学时，理论教学本身课时就非常紧张，可丁可卯的可以讲完理论，根本无暇顾及实践教学。

其次，实践教学是以学生自身参与为主、教师启发引导为辅，让学生在实际工作过程或模拟工作过程中运用所学法律知识解决司法实践的具体问题。实践教学的目的是激发学生对知识学习掌握的兴趣，调动学生主动参与司法实践活动的热情，但其实学生参与的积极性不高。

（三）两难境地：顺应司法考试还是遵循教育规律

允许大学法学专业应届毕业生参加司法考试后，高校法学教育已经受到更广泛的冲击。曾有学生对我说：“大四的课我不想上了，我要复习司法考试。”也有学生反应：“保险法的课程在司法考试中只占十几分，为什么我们要用32学时这么长的时间去学习这门课？”甚至有的教师也说：“如果需要复习司法考试，可以不来上课。”此外，司法考试分数极低或者根本不考的学科比如证据法学、环境法学，学生更是提不起兴趣。而证据法学诸如证据如何去收集，如何保管，如何去伪存真，如何从众多现象中发现本质，如何运用证据规则去推定，却是我们司法实践中非常重要的一环，然而在司法考试的大背景下，学生变得功利、浮躁，很难踏下心来系统地学习。

二、针对法学教学运行管理中的困惑应采取的对策

（一）重视学生实际操作技巧的训练

让学生在假期或者大四时，真正走进法院，分别布局在不同的部门，比如民一庭，民二庭，刑一庭，刑二庭等，以人民陪审员的资格，审理案件，包括调解，证据收集，做笔录，做开庭记录，跟着做财产保全，一直到最后的写判决书，在审判长的指导下，亲力亲为，完成工作。这比旁听案例有用的多，可以充分激发学生的主动性和创造性，发挥教学参与者的作用，他们不再是被动的客体，而成为实践教学活动的主体。

（二）完善教师职称评定制度

为了聘任，教师为了评职称，必然把精力放在短期见效的科研项目上，实用主义能产生多少高水平成果值得怀疑。产生大量“业绩教授”而不是“学术教授”，更没有精力去研究如何搞好教学工作。应把评定标准多元化，不仅看论文，看论著，更要看教学能力，教学效果，把学生对教师的评价纳入考核机制。

（三）处理好司法考试和法学教育的关系

司法考试作为职业技能考试，更多地以现行法律规定、实务中的问题为重点。而高等法学教育的优势和侧重点是基础理论、人文修养、以及学术精神。法学专业还是应当注重培养具有较高综合素质的法律人才，不能以司法考试为“指挥棒”。

参考文献

[1] 肖金明.中国法治的曲折进程与完整内涵――阅读《中国的法治建设》白皮书[J].当代法学，2008（6）.

[2] 陈长文，罗智强.法律人，你为什么不争气？――法律伦理与理想的重建[M].北京：法律出版社，2007.

基金项目：文章是河北农业大学第九批教学研究项目《卓越法律人才培养背景下地方本科院校法学课程设计及教学模式改良》的研究成果，项目编号：2015YB41。

证据法学论文范文第10篇

关键字：证明，裁判，证明标准，证据法

王敏远教授关于案件事实与证据问题的长文《一个谬误、两句废话、三种学说》（以下简称“王文”），运用哲学、历史学和语言学的研究方法，试图在诉讼程序与案件事实之间建立“可操作性标准”的努力是显而易见的。在我看来，该文至少在一定程度上产生了这样的作用：首先，推动证据学研究的理性化发展。在以往的研究中，关于证据学的理论大多以“舶来品”作为理论的平台，而且没有对这些舶来品的结构特征加以分析。例如，关于与客观真实和法律真实关联的证明标准“standardofproof”，原本并非单纯指用以衡量证明主体所要证明自己主张的一个尺度，而是指当事人为了达到能够使裁判者相信其主张的程度而需要承担的一种责任，因此与证明责任“burdenofproof”密切关联。王文试图说明证明标准其实在中国语境中更近似于证明要求，这与责任是直接关联的。王文的努力，给如火如荼、各执一端的议论降了些雨，这将有助于研究的理性化。其次，统一认识。尽管目前的理论界以及实践部门关于证明标准的争论仍在继续，但是就笔者的观察，在理论界，赞成王文观点的学者数量呈现上升的趋势。相信通过与其它观点的交流，这一数字还会上升，而且有望对实践部门形成实质影响。再次，研究方法的扩张。在有关的议论中，运用哲学、历史学、逻辑学、实证理论等方法进行议论的的论者不少，但是，王文的议论显然综合了较多的社会科学研究方法（远不止他标明的哲学和历史学的方法）。虽然要承认，由于理论的深化可能使一些人担心出现“阳春白雪”的局面，但是其议论的深度和效果却是不容置疑的。

不过，作为评论者，进行挑剔乃是天职所在。就笔者看来，王文对目的与方法、证明与裁判之间关系的议论存在致命的缺陷。

应该明确的是，当下关于上述命题的议论，其基本的出发点以及分歧点都与认识论存在不可分割的关系。无论是客观真实说还是法律真实说，抑或是科学证明说的持论者，都存在主观上如何看待诉讼中面临的案件事实的问题（下面仅就客观真实说和法律真实说进行议论）。换言之，任何一方都是在以包含着自己概念体系和认识体系的知识就对象（事实）进行解释，进一步说就是主观思想对客观事物的态度问题。关于这一点，许多论者并不否认。然而，在对上述观点的评述上，王文并未意识到一个非常重要的问题，即各方学说在认识的目的和方法上存在醒目的混同。持客观真实说者既将客观真实作为诉讼认识的目的，也力图将其作为标准；而持法律真实说论者同样也将客观真实作为诉讼认识的目的，但是强调了客观真实发现的困难，转而求诸于在法律范围内确定事实，即以法律作为标准来取而代之。可是，事情其实并非可以这么简单化。如果从哲学的认识论层面上审视问题，那么我们就会发现我们正在议论的基础可能发生了偏差。

这一基础就是我们所追求，并且想以其作为证明标准尺度的真实。而真实（无论是法律真实还是客观真实）是什么呢？如果将真实仅视为环绕事实周围的一系列的证据锁链，似乎只要能够找到证据（而且是越多越好），一切问题都可迎刃而解。然而，真实与目的却又是分割不开的。如果没有发现真实，不能说已经达到目的；反过来说，如果没有达到目的，则意味着人的追求与真实之间仍有距离。在哲学家看来，真实只不过是追求真理的一个初级阶段。如此看来，发现真实本身仅仅是使作为认识主体的人开始有了认识的基础平台。但是，必须指出，这一平台必须是真实的存在，必须是客观的，而非“法律”的。否则，人们将可能失去这一认识的基础。作为发现真实的高级阶段，自然应该是真理。在诉讼案件中，所谓的真理应该是什么？笔者认为，诉讼案件的真理就是存在于真实之中的事物的内在的相互联系。任何一个诉讼案件所包含的事实，必然有其内在的相互关系。如果不能发现该内在的相互关系，将难以解决由于这些关系的

失衡所显在化的纠纷。所以，人们从简单的逻辑思维逐渐向科学思维过渡，并且不断挖掘认识能力的目的，就是为了在面对客观存在时能够尽可能客观、全面地认识事物的内在联系。因此，人们所使用的的各种方法都可能对这种认识本身产生重大影响。

在诉讼程序中，根据法律的规定，采用各种方法认识案件事实的内在联系，从而解决纠纷，不仅符合认识论的目的，而且与诉讼制度本身设置的目的是一致的。如果离开目的本身去奢谈方法，或者将目的与方法混同，甚至将方法视为目的，则与我们的哲学理念相距远矣。而王文将注意力集中于争议焦点的方法上，却忽视了它们在目的与方法关系问题上的谬误之处，是一遗憾。

上述争点引申出来另一个问题，即证明与裁判之间的关系。王文的另一令人遗憾之处在于，在否定存在证明标准的同时，仍试图寻找具体的可操作的“证明标准”。在笔者看来，清华大学的张卫平教授关于证明标准难以设立的主张其实很有道理。所谓证明，即使望文生义，也可以解释为以证据明了之。而在诉讼程序中，证明是与当事人的请求或主张结合在一起的。也就是说，提出请求或主张者，才有证明自己的请求或主张成立的必要。所以，如果在诉讼程序这一特定的环境下，很显然证明就只可能由提出请求或主张的当事人进行，而非他人。英美法中的“standardofproof”其实指的就是针对当事人主张的证明要求，当事人为达到该要求而必须承担证明责任。作为诉讼程序，即使由国家公诉机关提起公诉的刑事诉讼程序，也必须以两造当事人的对立作为基本的程序结构。在这样的程序结构中，对立双方的证明标准就是使中立的裁判者相信自己，争取有利于自己的判决。由此一来，双方证明就会呈现利己趋向，而不是符合“客观”，或者符合“法律”。如果按照所谓当事人主义的“诉讼模式”，案件的事实主要通过当事人双方来查明，则双方的证明必定是对立的，如何能够达到使中立的裁判者“排除合理怀疑”或者形成“内心确信”，只要裁判者不进行心证披露，当事人是不清楚的。

这里的奥妙在于，所谓证明本身并非裁判者为之，而是法律和法官要求当事人所为。因此标准其实就掌握在作为裁判者的法官手中。而法官就是根据这一标准去衡量当事人的证明是否达到揭示案件真实，乃至案件事实的内在关系。如此看来，所谓的证明标准其实是法官判断当事人是否能够证明其主张的尺度，如果这样，倒不如强调裁判标准更符合认识案件事实和其内在联系的目的。

在笔者涉读的大陆法系和英美法系有关证据学的著述中，关于证明标准的阐述，其实就是法官作为判断的尺度要求当事人承担的证明责任。而这种标尺并不能简单地根据“客观真实”或者“法律真实”这样的素材来制作，而是要求具有丰富法律知识以及人文、自然科学知识和经验的法官及司法体系，综合社会和法律资源来铸造、并且以他们的满腔正气和热情来保证该尺度的公平与公正。因此，不限制方法，不扎紧箍咒保证法官的“自由心证”，确是人类认识迄今为止在诉讼领域的最高结晶。