证据法论文范文

证据法论文范文第1篇

本文作者：王彬作者单位：河南警察学院

关于证人作证及证人证言审查判断的思想

关于证人作证、证人证言审查判断的刑事证据法思想，主要体现在他主持拟订的《大清刑事民事诉讼法》之中。具体内容主要包括以下方面。关于证人资格问题，《大清刑事民事诉讼法》第241条规定，下列人员不得作为证人：（1）不能辨别是非的未成年人；（2）有心疾者；（3）有疯疾者。关于证人出庭问题，《大清刑事民事诉讼法》第235条规定，不论是刑事案件还是民事案件，原被告双方都可以带证人到法庭作证，也可以要求法庭通知证人到法庭作证，法庭也可以根据案件审判需要通知证人到法庭作证。该条规定说明，在诉讼中，原被告双方都有权提请本方证人出庭作证；法官也保留了许可和决定证人出庭作证的权力。关于证人作证的方式，《大清刑事民事诉讼法》第15条规定，证人作证“准其站立陈述，不得逼令跪供”。该法第50条、51条规定，法庭在听取证人证言时，还必须分别对原被告双方的证人进行询问。同时，还规定了证人作证之前必须向法庭宣誓，只有宣誓后才能向法庭作证，审判官吏应当告知原被告双方及其证人必须如实作证，不得隐匿证据或者作伪证，如果查证属实确有诬告或者作虚伪供述的情况，对证人可处一千元以下的罚金。为了保障证人能够出庭作证，《大清刑事民事诉讼法》规定，证人收到作证通知后必须在规定的时间内出庭作证，证人只有在“疾病或不得已之事故不能到堂”时才可以不出庭作证，但证人必须向法庭作出说明并要求延期。如果证人不按规定出庭作证，又不向法庭说明情况的，处20元以下罚金，并改用传票传其到庭，如果还拒不到庭，加倍罚金并拘传之。为了配合证人必须出庭作证制度的贯彻实施，同时基于当时中国“旧制于一切诉讼费用尚无明文规定，而吏役暗中索取，费用往往肆意诛求，以致人民每遇讼事，动至荡家破产”之现状[6]7，沈家本等人专门起草了《诉讼费用暂行章程》，初步构建了对刑事诉讼中的证人、鉴定人、通事(翻译人)出庭作证费用的补偿制度。关于证人证言之审判判断，沈家本认为，采用有限传闻证据规则是适合当时中国国情的。传闻证据包括两层意思：一是证人对自己直接感知的案件事实在审判期日以外所写的亲笔陈述以及他人所写并经本人认可的书面陈述：二是证人在审判期日就他人感知的有关案件事实向法庭所作的转述。传闻证据规则要求，传闻证据不得作为认定案件事实之根据。对此，《大清刑事民事诉讼法》规定，证人如没有法定理由必须出庭提供证言，并且提供的证言必须是自己亲眼目睹的实际情况，“不得以传闻无稽之词妄行陈述”。该规定对证人证言之审查判断具有重要指导意义，在一定程度上避免了证人仅向法庭提供书面证言、陈述笔录而不出席法庭作证的情形。但是，《大清刑事民事诉讼法》第242条仍规定：“若系三品以上大员为证人者，即由公堂遣员就询”。这表明，沈家本认定传闻证据的标准，考虑的仍然是证人的社会地位，并非真正从证人证言感受的真实情形来考虑，因此，他所主张传闻证据规则及其影响力都是相当有限的。

关于质证与自由心证原则的思想

在清末法律变革过程中，沈家本等人主张在我国刑事诉讼法庭审理过程中采用质证制度，以规范各种证据之采信。1906年，他主持制定的《大清刑事民事诉讼法》较好地体现了他的构建质证程序的证据法思想。《大清刑事民事诉讼法》第57条至65条规定了证人证言、物证等不同证据形式的质证规则，具体内容为：如果被告人坚持不承认被指控的犯罪事实，审判法官有权命令原告的证人到庭陈述证言，然后由被告人或者他所聘请的律师向原告的证人发问并对质；如果被告人也有证人的，法庭允许该证人到庭陈述，原告或者其他所聘请的律师也有权向被告人的证人发问并对质，双方对质之后，被告人或者其所聘请的律师还可以再次向原告证人发问并对质。《大清刑事民事诉讼法》还规定“：凡失而复得之物或相争之物，或可为原告或被告作证据之物均须当堂核验。”[7]188在质证规则之立法方面，沈家本借鉴和吸收了英美法系国家的交叉询问方式，即对证人的询问由控辩双方主导进行，先进行“主询问”，之后由对方进行“反询问”，双方还可以依次进行“再主询问”和“再反询问”，法官通过听取控辩双方当事人的“主反询问”和证人的回答来判断证人证言之真伪，借以认定案件事实。在判断证据的原则方面，沈家本同样开创了我国传统刑事诉讼法制近代化之先河。在刑事诉讼中，根据什么样的原则判断证据之证明力，是刑事诉讼法的一个核心问题。沈家本认为，如果各种证据的证明力事先由法律明文规定，其结果可能会导致“事实皆凭推测，真实反为所蔽”。因此，他在主持制定中国历史上第一部单行刑事诉讼法典———《大清刑事诉讼律草案》（1911）时，借鉴和吸收了西方资本主义国家的立法经验，采用自由心证原则作为判断证据采信之原则，明确要求各种证据的证明力及其取舍法律事先不作任何规定，交由审判法官凭借自己的知识、经验、理性和良知等自由地加以判断，并加以取舍。沈家本的这一刑事证据法思想，吸收和借鉴了西方近代以来刑事诉讼中法官审查判断证据的基本原则，打破了中国传统的“罪从供定”的做法，有力地推动了我国刑事证据制度的近代化步伐。

证据法论文范文第2篇

内容概要：

本文以澳大利亚证据法的历史发展、法律渊源为基础，考察了澳大利亚证据法的改革动向，特别是二十世纪八十年代以来的联邦证据法统一运动，对改革成果即联邦《1995年证据法》的特点进行了初步分析。《1995年证据法》的特点可以概括为三点：1.立法政策和基本原则，基本原则为保障法院发现真实原则、民事诉讼与刑事诉讼区别对待原则、程序公正原则、程序可预测性原则、降低诉讼成本，提高诉讼效率原则；2.消除冲突，实现统一；3.历史继承性与科学性的统一。最后就《1995年证据法》的重大修改和突破作比较详细的论述，包括：证据的可采性规则（传闻证据、自认和自白、识别证据、特权、意见证据、品格证据、可信性规则）；证人资格和强制作证；第二手书证等。

一、澳大利亚证据法的历史发展

英国开拓澳洲殖民地时将普通法和衡平法带到了澳洲，直至今日，澳大利亚还是英联邦的一部分。在民事诉讼制度上，澳大利亚虽有自己的特色，但法律原理、诉讼结构、制度精神、乃至具体的程序都打上了“日不落帝国”之烙印。澳大利亚的证据制度亦是如此。澳大利亚最早的证据规则沿用英国的普通法和衡平法，以及后来的制定法，如英国议会制定的《1831年证据特派员法》（theEvidenceonCommissionAct1831）、《1851年证据法》、《1856年外国法院证据法》、《1859年证据特派员法》、《1861外国法律查明法》（theForeignLawAscetainmentAct1861）、《1868年书证法》（theDocumentaryEvidenceAct1868）、《1882年书证法》、《1885年证据特派员法》、《1898年刑事证据法》等。

随着经济和法制的发展，澳大利亚逐步发展了自己的法律制度。在证据法方面，早期的成文证据法有澳大利亚联邦《1905年证据法》（theEvidenceAct）和《1901年州、属地法律和记录承认法》（theStateandTerritorialLawsandRecordsRecognitionAct），后来有联邦《1974年证据法》，1979、1985年《证据修正法》（EVIDENCEAMENDMENTACT），1971-1973年《澳大利亚首都地区证据法（暂行规定）》[AUSTRALIANCAPITALTERRITORYEVIDENCE（TEMPORARYPROVISIONS）ACT1971-1973]，以及《1976年涉外诉讼（禁止特定证据）修正法》[FOREIGNPROCEEDINGS（PROHIBITIONOFCERTAINEVIDENCE）AMENDMENTACT1976]等。

而各州和地区都有自己的证据法。比如新南威尔士《1901年议会证据法》（PARLIAMENTARYEVIDENCEACT），维多利亚《1958年证据法》，昆士兰《1977年证据法》，西澳大利亚《1906年证据法》，南澳大利亚《1929年证据法》，塔斯马尼亚《1910年证据法》，澳大利亚首都地区《1971年证据法》，澳大利亚北部地区《1939年证据法》。对这些证据法的修改补充法案、实施规则、附属法案（如宣誓法等）以及规定大量证据法则的联邦和各地区的民事诉讼规则、法院规则、司法判例，加在一起不下数百种。

二、澳大利亚证据法改革和统一的时代背景

数百种证据法规使澳大利亚的证据制度形成了一个庞大的证据法则群，但规则却过分复杂，象是一个迷宫，互不一致，相互冲突严重，存在诸多不确定的领域以及其他各种缺陷.根据1903年《司法法》（JudiciaryAct）第79、80条之规定，联邦法院在州或领地审理案件时，适用州或领地之证据法。而澳大利亚各州、领地的证据法相差十万八千里，令人头痛的是，不同法域适用的证据规则不同之处不仅仅在于证据法法条规定本身，还在于各法域适用的普通法存有差距。二十世纪七、八十年代，州法院和位于该州的联邦法院、以及领地法院和位于该地的联邦法院适用的证据法走向统一，而处于不同州的联邦法院适用的证据规则并未统一，即依联邦法设立的联邦法院却因法院大楼建于不同地区而适用不同法域的证据法。

在这种背景下，澳大利亚法律改革委员会于1979年7月，以澳联邦司法部长PeterDrewDurack为首组成庞大的证据法改革委员会，旨在全面评审澳大利亚的证据制度，以实现统一证据法之目的。

“鉴于参议院宪法和法律事务常务委员会就澳大利亚首都地区1972年《证据法案》提出如下建议：（1）由法律改革委员会对证据法进行综合性评审，以制订适应时势发展之证据法典；（2）起草《统一证据法》，以便在澳大利亚首都地区和境外领地适用同一的证据法；以及条件成熟时，在所有联邦法院和法庭适用同一的证据法；《统一证据法》内容应包括联邦《1905年证据法》和《1901年州、属地法律和记录承认法》涉及的所有内容。同时，为促进联邦法院、首都地区和境外领地法院、以及联邦和领地法庭适用的证据法现代化，使之符合时势发展和预期要求，澳大利亚法律改革委员会对联邦法院和领地法院诉讼程序中适用的证据法进行综合性评审，就如下事项提出报告：（1）上述法院适用的证据法是否应统一，以及在何种程度上统一；以及（2）证据法改革适当的立法形式，以及未来允许单一法域必要时对统一证据法作出变更的形式。”

证据法改革委员会认为，基于便利和效率原则，即便证据法一定要尊重差别，也应该是联邦法院适用的证据法与各法域法院适用的证据法的差别，联邦法院适用的证据法不应存在差别，换言之，首先应实现联邦法院适用证据法的统一。同时，全国所有地区的证据法都急需改革，目前全国的证据法律渊源浩如烟海，由无数的非系统性法律文件和司法判例所构成。即使对于大多数职业律师而言，也是一个神秘的迷宫，对没有聘请律师的当事人来说，则更是包含着无数陷井圈套的惊险游戏，轻则令其心智困扰，重则令其稀里糊涂败诉。证据法还存在诸多不确定的领域，我们知道，最后确定的法律最终是由法院来宣告的，而在司法实践中就存在这种情形，由于证据法则过于复杂，一些法官便走向另一极端，忽略其复杂性，过分简化证据规则，避免各种专门术语的使用等，这也是需要改变的地方。

1985年，《证据之中期报告》出台，概括了对证据法的评价，也提出了证据法的统一问题，即联邦法院和领地法院适用的证据法应进行全面、大刀阔斧地改革。《证据之中期报告》以16篇研究论文为基础起草了《统一证据法草案（讨论稿）》，建议采取立法形式予以颁布，并分发给法律专业机构、地方法官、证据法研究人员、联邦法官、州法官、退休法官、警察、律师和其他有关人士和组织，举行征求意见的公开听审，收集了大量建议，而且大约二年便举行一次研讨会，将所接受的咨询和建设性意见纳入统一证据立法。此后，制订统一证据法的思想观念已深入人心，对立法的可行性已达得了前所未有的共识。

在此基础上，《1987年证据法案》（EvidenceBill1987）和《1987年证据（修正）法案》[Evidence（ConsequentialAmendments）Bill1987]出台，较全面地总结了改革和统一证据法的建议，为推动统一证据法走向立法议程和制订《1995年证据法》打下了良好的基础。

1987年澳大利亚法律改革委员会出版了最终报告《证据》。通过努力，统一证据法纳入立法议程，最终成果是1995年颁布的联邦《1995年证据法》，该法自1997年9月30日施行。该法突出强调如下主题：1.证人：证人资格和强制作证；宣誓证言和非宣誓证言；作证的方式。2.证据的采纳和排除：关联性证据；书证；传闻证据；意见证据；自认；判决和定罪判决作为其依据的案件事实之证据；品格证据和行为证据（包括与证人可信性有关的证据）；识别证据；特权；为公共利益排除的证据；排除证据之自由裁量权。3.证明因素：司法认知（勿需证明事项）；书证内容的证明；便利证明；证明标准；佐证；对陪审团的警告。与该法颁布之日起始，澳联邦对就该法制定了一系列补充法案、实施规则和附属法案。联邦对证据法的修订也促使了各州对证据法的重新审视，各州纷纷推出新证据法，如新南威尔士《1995年证据法》和澳大利亚北部地区《1996年证据法》等，以接近联邦法之规定。再加上规定大量证据法则的联邦和各地区的民事诉讼规则、法院规则、司法判例，至此，澳大利亚的证据法已形成一个较科学、较完备的法律体系，当然这仍是一个非常庞大的体系。

三、澳大利亚证据法律渊源

澳大利亚的证据法律规范除有证据字样的法律、法规、条例、规则等外，还大量见之于澳大利亚的法院规则以及法院判例。如《联邦法院规则》第15A条、，维多利亚《1996年最高法院规则（民事诉讼程序一般规定）》第32条规定了“初期开示和对诉讼外第三人的开示”；维多利亚《1996年最高法院规则（民事诉讼程序一般规定）》第29条、新南威尔士1970年《最高法院规则》第23条、昆士兰《1900年最高法院规则》第35条都规定了“书证的开示和查阅”；维多利亚《1996年最高法院规则（民事诉讼程序一般规定）》第30条、西澳大利亚《1971年最高法院规则》第27条规定了“质问书”等。

归结起来，澳大利亚现行证据法的主要渊源有：

（一）澳联邦（COMMONWEALTH）

1.联邦《1995年证据法》（EVIDENCEACT1995）；

2.《1994年（新西兰）证据和程序法》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）ACT1994]；

3.《1995年（新西兰）证据和程序规则》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）REGULATIONS]；

4.1994、1997年《（新西兰）证据和程序修正规则》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）AMENDMENTREGULATIONS]；

5.《1998年证据规则（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）1998]；

6.《1994年涉外证据法》（FOREIGNEVIDENCEACT1994）；

7.《1992年公司（证据）修正法》[CORPORATIONSLEGISLATION（EVIDENCE）AMENDMENTACT1992]；

8.1995年第44号、1996年第202号《证据规则（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）]；

9.《1976年联邦法院法》（FederalCourtofAustraliaAct1976）；

10.《1976年联邦法院修正法》（FederalCourtofAustraliaAmendmentAct1976）；

11.《联邦法院规则》（FederalCourtRules）。

（二）澳大利亚首都地区（ACT）

1.联邦《1995年证据法》（EVIDENCEACT1995）；

2.1989、1990、1991、1992、1994、1996年《（闭路电视）证据法》[EVIDENCE（CLOSED-CIRCUITTELEVISION）ACT]；

3.1993、1994、1999年《证据法（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ACT]；

4.1989、1990年《证据（法律和规则）法修正案》[EVIDENCE（LAWSANDINSTRUMENTS）（AMENDMENT）ACT]；

5.1985、1990年《证据条例（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ORDINANCE]；

6.《1933年最高法院法》（SupremeCourtAct1933）；

7.《1937年最高法院规则》（SupremeCourtRules1937）。

（三）新南威尔士（NSW）

1.《1995年证据法》（EVIDENCEACT1995）；

2.《1997年（儿童）证据法》[EVIDENCE（CHILDREN）ACT1997]；

3.《1999年（儿童）证据规则》[EVIDENCE（CHILDREN）REGULATION1999]；

4.《1998年（视听）证据法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1998]；

5.《1995年证据法（间接和其它规定）》[EVIDENCE（CONSEQUENTIALANDOTHERPROVISIONS）ACT1995]；

6.《1995年委托取证法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1995）；

7.《1999年司法（证人出庭和出示证据）规则》[JUSTICES（ATTENDANCEOFWITNESSESANDPRODUCTIONOFEVIDENCE）RULE1999]；

8.1995、2000年《证据规则》（EVIDENCEREGULATIONS）；

9.《1970年最高法院法》（SupremeCourtAct1970）；

10.《1970年最高法院规则》（SupremeCourtRules1970）。

（四）澳大利亚北部地区（NT）

1.《1996年证据法》（EVIDENCEACT1996）；

2.《1995年宣誓法》（OATHSACT1867）；

3.1979、1993年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

4.《澳大利亚北部地区最高法院规则》（RulesofSupremeCourtoftheNorthernTerritory）。

（五）昆士兰（Qld）

1.《1977年证据法》；

2.《1867年宣誓法》（OATHSACT1867）；

3.《1867年证据和开示法》（EVIDENCEANDDISCOVERYACT1867）；

4.《1932年证据（文书认证）法》[EVIDENCE（ATTESTATIONOFDOCUMENTS）ACT1932]；

5.《1988年委托取证法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1988）；

6.《1993年证据规则》（EVIDENCEREGULATIONS）；

7.1991、1995年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

8.《1900年最高法院规则》（RulesofSupremeCourt1900）；

9.《1997年统一民事诉讼规则草案》[UniformCivilProcedureRules1997（ConsultationDraft）].

（六）南澳大利亚（SA）

1.《1929年证据法》（EVIDENCEACT1929）；

2.《1928年（宣誓）证据法》[EVIDENCE（AFFIDAVITS）ACT，1928]；

3.《1993年证据（出示书证）规则》[EVIDENCE（REPRODUCTIONOFDOCUMENTS）REGULATIONS1993]；

4.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；

5.《1987年最高法院规则》（SupremeCourtRules1987）。

（六）塔斯马尼亚（Tas）

1.《1910年证据法》；

2.《1991年证据（费用）规则》[Evidence（Allowances）Regulations1991]；

3.《1997年证据（指定询问官）令》[Evidence（PrescribedOfficers）Order1997]；

4.《1999年（视听）证据法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1999]；

5.《1932年最高法院民事诉讼法》（SupremeCourtCivilProcedureAct1932）；

6.《1965年最高法院规则》（RulesofSupremeCourt1965）；

7.《1985年民事诉讼规则》（CivilProcedureRules1985）。

（七）维多利亚（Vic）

1.《1958年证据法》（EVIDENCEACT1958）；

2.《1982年证据（委托取证）法》[EVIDENCE（COMMISSIONS）ACT1982]；

3.《1997年（视听）证据法》[EVIDENCE（AUDIOVISUALANDAUDIOLINKING）ACT1997]；

4.《1998年证据（保密交流）法》[EVIDENCE（CONFIDENTIALCOMMUNICATIONS）ACT1998]；

5.《1998年证据（宣誓证据和法定声明）法》[EVIDENCE（AFFIDAVITSANDSTATUTORYDECLARATIONS）REGULATIONS1998]；

6.《1998年犯罪、没收和证据法（修正案）》[CRIMES，CONFISCATIONANDEVIDENCEACTS（AMENDMENT）ACT1998]；

7.1928、1935、1986年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

8.《1957年最高法院规则》（RulesofSupremeCourt1957）。

（八）西澳大利亚（WA）

1.《1906年证据法》（EvidenceAct1906）；

2.《1976年证据（证人和译员费用）规则》[Evidence（Witnesses‘andInterpreters’FeesandExpenses）Regulations1976]；

3.《1991年证据（境外询问证人）规则》[Evidence（ExaminationofwitnessesoutsidetheState）Regulations1991]；

4.《司法（宣誓证据）法》[JusticesAct（EvidencebyAffidavit）Regulations]；

5.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；

6.《1971年最高法院规则》（RulesofSupremeCourt1971）。

四、澳大利亚联邦《1995年证据法》之特点

（一）立法政策和基本原则

所谓立法政策，指贯穿于立法过程和法律条文中的基本原则、基本理念、基本目标。澳大利亚联邦《1995年证据法》（下称《1995年证据法》）在确定立法宗旨时，主要考虑了如下一些基本因素：如审判制度的延续性（包括民事诉讼和刑事诉讼的对抗制特征、陪审团审判等）；证据法律制度的历史继承性；民事审判的性质和目标；刑事审判的性质和目的（包括纠问式诉讼体制、尽可能减少误判、按情理无可置疑地证明被告犯罪、承认和尊重个人权利、促成对抗式竞赛）。基于上述考虑，结合《1995年证据法》的规定，可以概括出该法具有如下基本原则：

1.保障法院发现真实原则。尽管根据认识论规律，审判所能发现的真实只不过是客观事实的主观映象，完全绝对的真实是无法接近的，但审判制度的可信性最终还是依赖于法官对真实的发现，这可谓《1995年证据法》的首要目标。该法的规定比较强调当事人向法院提供具有证明价值的一切证据材料。如偏离上述目标，则需合理理由，此时便需综合考虑发现真实与追求司法公正的冲突、诉讼成本和诉讼效率、追求真实与诉讼拖延等矛盾体的对立与统一。

2.民事诉讼与刑事诉讼区别对待原则。《1995年证据法》也充分考虑了民事诉讼与刑事诉讼性质和目标的差异。澳大利亚的民事诉讼和刑事诉讼都属对抗制诉讼模式，但民事诉讼是解决当事人之间私权争议的机制，而刑事诉讼则是国家对犯罪嫌疑人追诉的控告式诉讼机制。刑事审判涉及公民的个人自由和公民权利。尽管民事诉讼有时也涉及到与刑事诉讼相同或类似的严重问题，诸如欺诈、破产、离婚、监护等，但民事诉讼与刑事诉讼的诉讼标的、本质特征、基本目的皆不相同，必须正视这一差别。传统意义的刑事审判制度关注焦点，是尽可能使误判的风险减至最小，体现在证据法上，就是对于控方和辩方适用不同的规则。《1995年证据法》贯彻了这一点，承认控方与辩方的源生性差异，通篇考虑了刑事审判中控方与辩方的力量对比和平衡，比如采纳针对被告人的证据应适用更严格的标准，对被告的强制作证、交叉询问、非宣誓证言、先前行为、先前陈述和品格证据等，都没有忽视对被告人的保护。

3.程序公正原则。《1995年证据法》有关规定非常注意充分保障当事人的陈述权、异议权、开示权、知情权、辩论权等，贯彻诉讼权利对等原则等。

4.程序可预测性原则。《1995年证据法》有一个较大的特点，尽可能削减法官的自由裁量权，其理由一是对法官的不信任，二是追求诉讼经济、提高诉讼效率。该法力图增加程序的客观因素，尽最大可能详尽地规定各种证据法则，减少以前的证据法所存在的不确定性，促进法律术语使用的最小化，尽量缩减该法未来可能存在的疏忽，将能考虑到的有关情况都纳入规则，增加诉讼的确定性和可预见性，能够合理地对诉讼结果进行预测和评估。这一点在证据的可采性规则上表现特别明显。并且，整个规则清楚明了，语言大众化，立法技术简洁明快，使法官在适用证据规则时没有必要用过多时间来思考和自由裁量，因为规则对有关情形规定得详尽明了。

5.降低诉讼成本，提高诉讼效率原则。《1995年证据法》通篇考虑了诉讼周期、成本以及庭外诉讼行为周期、成本之因素，追求诉讼成本最低化和诉讼效率最优化。如该法直接使用“产生大量费用或者迟延”一词便有七处，以大量篇幅规定“便利证明”，简化书证内容的证明。同时，该法还保留了法官一般自由裁量权，如该法第11条“法院的一般权力”规定：除本法另有明文或者必要的含义规定之外，法院控制诉讼程序进行的权力不受本法之影响，特别是法院有关禁止滥用诉讼程序方面的权力不受本法之影响。

6.保障个人自由和公民权利原则。在关于证人资格、强制作证、证据的可采性、证据的排除法则、特权、自认和自白、识别证据等方面，《1995年证据法》充分体现了对基本人权的的尊重，在发现真实与保障公民个人自由和权利不受侵犯之间寻求到一个较适当的平衡。

（二）消除冲突，实现统一

《1995年证据法》解决联邦法院适用证据规则相互冲突困境，实现了全国联邦法院证据规则的统一性。如该法第4条之规定：“本法适用于澳大利亚联邦法院或者澳大利亚首都地区法院进行的一切诉讼……”。

（三）历史继承性与科学性的统一

《1995年证据法》在保持证据规则历史继承性的基础上，修正了原证据法不合理的缺陷。一方面，该法对于原证据法则的合理部分（也是主体部分）全部加以继承，并利用法典编纂技术使之更加集中、统一、简练和通俗易懂；另一方面，该法也克服了原证据规则的各种缺陷，对有关证据制度进行了较重大的修正，对原证据规则作了较大完善。

五、澳大利亚联邦《1995年证据法》的重大修改

（一）证据的可采性规则

《1995年证据法》明确规定了证据的可采性规则，使原证据的可采性规则更加合理化。所谓证据的可采性，指证据必须为法律所许可用于证明案件的待证事实。可采性以关联性为前提。第55条第1款“关联性证据”规定：“诉讼程序中有关联的证据，指如果该证据被采纳时，可以合理地（直接或间接）影响对诉讼中系争事实存在的可能性进行评价的证据。”第56条“可采纳的关联性证据”规定：（1）除本法另有规定外，诉讼程序中有关联的证据在诉讼中应予采纳。（2）在诉讼程序中不相关的证据不得采纳。所谓关联性证据，指该证据可以影响人们对事实存在与否或然性的评价。第140条“民事诉讼：证明标准”规定：民事诉讼的证明标准为或然性权衡（balanceofprobabilities），证明案件达到或然性权衡时，法院应裁决当事人的案件已得到证明。第141条“刑事诉讼：证明标准”规定：刑事诉讼的证明标准为按情理无可置疑的证明（beyondreasonabledoubt），证明按情理无可置疑的，法院才得确认对被告的成立。澳大利亚证据法学界对关联性有不同的观点，但在不同观点的基础上，都认为法院应有自由裁量权，故《1995年证据法》规定所谓“剩余裁量权”（residuarydiscretion），如果采信证据的不利之处（比如采信将产生不合理的费用或迟延，或者不切实可行的）超过其证明价值的，法官运用自由裁量权排除该证据。

1.传闻证据

传闻证据规则及其例外，是英美证据法的重要内容，即除非法定例外，传闻证据基于对其提出的适当异议而排除。传闻证据规则长期以来成为人们的争论焦点。作为普通法的例外，澳联邦和各地区针对特别的情形就传闻证据规则作出了不少且各不相同的规定，这些众多的法规加上浩如烟海的普通法判例，令人无所适从。七、八十年代以来，证据法学界及司法界普遍对英联邦及澳联邦有关传闻证据法则极度不满，法律改革机构也提出了数十个报告，建议改革传闻证据制度。《1995年证据法》保留了传闻证据排除规则，但规定了新的例外特别是将传闻分为第一手传闻（First-handhearsay）和非第一手传闻（moreremotehearsay），前者指对所述事实有亲身了解的人或者可以合理推定为有亲身了解的人所作之事实陈述，后者即第二手传闻证据，指对事实没有亲身了解的人所作之事实陈述。

在民事诉讼中，如第一手传闻陈述人不能到庭作证的，对他方当事人发出通知的可以采纳。第一手传闻陈述人可到庭作证的，如果传唤陈述人作证将产生不合理的费用或迟延，或者不切实可行的，则传闻法则不予适用，如果陈述人已经或者将由法院传唤作证，并且如果陈述人进行陈述时对所宣称事实记忆犹新的，则传闻法则不适用于陈述人看见、听见或者以其他方式感知到所陈述事实的人所作陈述之证据。如果追求能收集的最佳证据，或者事件发生后较长时间要求其作证，将带来诉讼迟延和成本上升，而并不能带来相应的利益，不符合《1995年证据法》的立法政策。

在刑事诉讼中，除非传闻证据是可调取的最佳证据，并且其可信性具有合理之保证，否则不应采纳针对被告的传闻证据。反之，对被告而言，除非传闻是可收集的最佳证据，否则不应采纳被告提出的传闻证据。因此，当第一手传闻陈述人不能到庭作证时，只要控方向被告开示了第一手传闻证据，且符合可信性的特别保障条件时，传闻法则不得排除控方提出的该传闻证据。被告如向控方送达了有关通知，则也不得排除被告提出的传闻证据。第一手传闻陈述人可到庭作证时，传闻陈述人须由法院传唤作证，且在有关事件发生后立刻或不久进行陈述的，方得采纳该传闻证据。这些规定以原规定为基础，并使原规定更合理。

至于非第一手传闻证据，尽管基于可信性、必要性或者两者应予以排除，但《1995年证据法》规定了一些特殊的种类应予以采纳，包括商业记录、标牌，标签和文书的内容、远程通信、关于他人健康等的同时陈述、有关家庭关系和年龄的名誉证据、公共权利或普遍权利的名誉证据、中间诉讼程序。在民事诉讼和刑事诉讼中，传闻规则以及其他证据可采性规则，都受制于法院排除之自由裁量权，即如采信证据的不利之处超过其证明价值的，法官可运用自由裁量权排除。

2.自认和自白

在刑事审判中，法院对被告自认和自白的采纳取决于被告是否自愿。而从对已审结案件审查情况来看，被告的自认和自白是否出于其自愿，是否能够最大限度地保障自认和自白事实的真实性，执法机构是否能依法尊重和保障被告的沉默权及公民权利，尚不肯定，对自愿性原则的贯彻情况并不令人满意。《1995年证据法》将自愿性原则贯穿于有关自认和自白的规定之中，努力在促使自认事实的或能性最大化和保护嫌疑人合法权益之间求得衡平。在自认的真实性不可能存在相反影响的前提下，并对嫌疑人就自认的法律后果作出警告的，方得采纳自认证据。《1995年证据法》第84条第1款规定：除非法院确认，自认以及进行自认未受以下行为之影响，否则不予采纳自认证据：（a）暴力、压迫性、非人道或者卑鄙的行为，不论该行为是否针对自认人或者其他人；或者（b）威胁要采取上述行为。第90条规定了“法院排除自认之自由裁量权”，排除非法获取或不当获取的证据，如果由控方提出自认证据，且就有关自认的情形而言，运用该证据对被告不公平的，法院可以拒绝承认自认证据，或者拒绝采纳证明特定事实之证据。

3.识别证据

识别证据可谓所有证据种类中最不可信、包含最大潜在性危险的证据。然而，与其他可信性不强的证据如品格证据、传闻证据所不同的是，法院没有形成识别证据的可采性规则，而只是就识别证据存在的潜在危险对陪审团提出警告，以及利用一般的自由裁量权排除其不利之处超过证明价值的识别证据。《1995年证据法》根据德物林委员会（theDevlinCommittee）报告和澳大利亚法律改革委员会关于刑事调查的报告，发展了有关规则，即该法第113-116条之规定。

第114条规定：除以下情形之外，不予采纳控方提出的视象识别证据：（a）在识别之前举行包括被告在内的识别展示（identificationparade）；或者（b）举行识别展示不合理的；或者（c）被告拒绝参与识别展示，以及在识别人识别被告时故意影响他的。法院在确定举行识别展示是否合理所考虑的事项不受限制，但须考虑如下因素：（a）有关犯罪的种类和严重性；以及（b）该证据的重要程度；以及（c）举行识别展示是否切实可行，被告是否在识别展示中不予合作，被告不合作的方式、程度、原因，识别是否在犯罪发生时不久；以及（d）就被告与识别人的关系而言，举行识别展示是否适当。如果举行识别展示将对被告不公平的，则推定举行识别展示不合理。

第115条规定了“图像识别证据的排除”：如果所审查的图像是警察拘禁的人之图像，则不得采纳控方提出的图像识别证据。符合以下情形的，不得采纳控方提出的图像识别证据：（a）审查图像时，被告正处于调查其所指控犯罪的警察机构的拘禁之中；以及（b）审查的被告图像系被告为警察拘禁之前制作。但如（a）被告犯罪时与被拘禁时的形象已大大改变；或者（b）在拘禁被告后对其制作图像不切实可行的，则可进行识别。

第116条第1款规定了“对陪审团指令”：如果法院采纳了识别证据，法官应告知陪审团：（a）在接受识别证据前须特别注意；以及（b）需要注意的一般理由和本案中的具体理由。

4.特权

关于特权、自认和自白、识别证据等，对于调查犯罪和保护公民个人权利意义十分重大。保密特权是英美普通法上一项传统的证据法则，享有保密特权的人可以拒绝提供证言或阻止他人提供证明。《1995年证据法》在继承联邦及各地区普通法及成文法关于特权规定的基础上，针对存在的缺陷作了一些修改。澳大利亚联邦《1995年证据法》将保密特权分为：委托人与当事人的保密特权、宗教告白、在其他诉讼中自我归罪的特权，特别值得一提的是，第128条规定的自我归罪特权。在普通法中，证人对于可能导致其自证其罪的证据可拒绝作证。澳大利亚的不同地区对这项特权作了不同修改，尤其是西澳大利亚、塔斯马尼亚和澳大利亚首都地区，它们设置了证明书程序，法官可签发证明书，授予证人刑事豁免权，在今后的刑事诉讼程序中，不得针对该证人采纳有关证据。近年来，又提出了是否应废除该特权的争论。最后的结论是，为保护个人自由，自我归罪证据的特权应予保留，但因该项特权剥夺了法院对诉讼案件的知情权，使发现真实的任务更加艰巨，故在相互对立的利益冲突中进行衡平，以澳大利亚首都地区的自我归罪特权之证明书制度为蓝本，对规则作一定修改，形成现行规定。即因该证据证明该证人触犯澳大利亚或者外国法律构成犯罪，或应承担民事处罚，而反对提出特定证据的，如法院查明上述反对理由充分，则不要求该证人提供特定的证据。如果该证人提供证据的，法院将根据本条之规定授予该证人提供该证据的证明书。《1995年证据法》将决定权赋予给当事人而非法官。

保护律师与委托人之间的保密特权是普通法传统，《1995年证据法》也加以继承，规定详细，并有自己的特色。该法强调从职业关系的角度，对律师与委托人、该委托人的各律师、甚至律师与第三人之间的关于获取和提供法律意见和帮助的交流特权进行保护。第118条“法律意见”规定：如果根据委托人的反对，法院认定提出证据将导致开示以下信息，则无需提出证据：（a）委托人与律师之间的保密交流；或者（b）该委托人的二名以上律师之间的保密交流；或者（c）委托人或者律师准备的保密文件（不论是否提交）之内容；或者为使法律意见更加权威，由一名或多名律师向该委托人提供的法律意见。根据该法第117条之规定：“委托人”包括：雇用律师的人（自身并非律师）；委托人的雇员或者人；如果根据有关调整精神不健全人的州法或领地法，经理人、委员会或者个人目前正该人，管理其不动产或财产，则从事行为的经理人、委员会或者个人；如果委托人死亡的，该委托人的私人代表；委托人权利义务（基于保密交流的权利义务）的继受人。第121-126条又详尽规定了委托人法定特权的丧失；包括一般规则、同意和有关事项、被告、共同委托人、不当行为、有关通信和书证。

保密特权领域还有一个问题，即是否应将此种保密关系拓展致目前所保护的关系领域外，特别许多人呼吁要保护医生与患者、神职人员与忏悔者、以及精神病医生与患者、心理医生与患者、社会工作者与工作对象、记者与被采访人之间的保密特权。因为缺乏保密性，不利于上述关系的发展，阻碍医生对病人的治疗，妨碍记者的新闻调查。经激烈争论，《1995年证据法》赋予特殊保护的方法对这些保密交流进行保护，而不是一般保护和全面保护，即在特殊情形下当事人可申请保护，由法院依自由裁量权决定。因为人们对特权的认识总是相对的发展的，在诉讼中没有任何一项特权是绝对的，完全的保密也并非总是形成或维系上述特殊社会关系的前提。

5.意见证据

意见证据的排除法则，是英美证据法中一项重要规则。证人只能以其亲身了解的事实作证，关于事实的推断和观点，则由陪审团或法官认定。这是一项阻止法院采纳对诉讼有帮助之证据的规则。意见证据总体上可分为二类：专家意见和非专家意见。专家意见可采纳，这是意见证据法则之例外。但在法院提出专家意见证据的司法实践中，也伴生了诸多问题，多数问题与缺乏审前信息开示，以及刑事诉讼中的被告通常难以取得专家资源有关。《1995年证据法》规定既可采纳专家意见证据，也可采信非专家意见；设置了鉴定结论的开示程序；废止专家证人就非专业及常识问题作证之排除规则以及以在审理中陈述的意见为最终意见规则，从而促进了证据法则的合理化。该法第177条“鉴定结论”规定：（1）可以通过提出由专家签署的鉴定结论提供专家观点作为证据，鉴定结论应：（a）陈述专家的姓名和地址；以及（b）陈述该专家基于其训练、研究或经验拥有鉴定结论有关专门知识；以及（c）列明该专家所持观点，并全部或主要基于专门知识进行表达。（2）只有当寻求提出鉴定结论的当事人已向其他各方当事人送达如下文件时，才适用第（1）款之规定：（a）鉴定结论副本；以及（b）表明该当事人建议提出该鉴定结论作为意见证据的书面通知。（3）送达上述文件必须不迟于：（a）开庭审理前21日；或者（b）如果根据该当事人在上述文件送达前后的申请，法院指定了不同的期间，则在该期间起始时。（4）为本条第（2）款目的之送达可以通过宣誓陈述书予以证明。（5）第（2）款所指书证受送达人，可以向建议提出专家鉴定结论的当事人提出书面通知，要求该当事人传唤签署鉴定结论的专家出庭作证。（6）如果提出上述要求的话，则专家鉴定结论不得采纳为证据。（7）法院如认为合理时，可以就专家作证的费用针对一方当事人作出指令，要求该当事人没有合理的理由必须传唤该专家根据本条之规定出庭作证。

6.品格证据

《1995年证据法》规定的品格证据仅适用于刑事诉讼，有关规定与澳联邦及各地区的规定比较接近，但设置了详尽的指南，更具操作性，特别是在刑事诉讼中被告前科证据的可采性方面，以及关于他人品格证据方面。根据有关规定，个人名誉证据，包括性名誉的证据，通常不予采纳。该法也设计了例外，旨在使被告能够提出其品格良好之证据。第110条规定：被告提出（直接或者默示）证明其具有或者在某一方面具有良好品格的证据，不适用传闻法则、意见证据规则、倾向规则以及可信性规则。如果被告提出（直接或者默示）证明其具有良好品格的证据为法院采纳的，则传闻法则、意见证据规则、倾向规则以及可信性规则不适用于被告提出（直接或者默示）证明其具有良好品格的证据。如果被告提出（直接或者默示）证明其在某一方面具有良好品格的证据，则传闻法则、意见证据规则、倾向规则以及可信性规则不适用于被告提出（直接或者默示）证明其在某一方面具有良好品格的证据。第111条规定了“有关共同被告品格的证据”：如果品格证据系一被告提出关于另一共同被告的意见证据；以及基于训练、研究或者经验，以专门知识提供意见的专家，以及全部或者主要基于该专门知识所提供的意见的，则有关被告品格的证据不适用传闻法则和倾向规则。第112条规定：未经法院许可，不得就本部分所指证据的有关事项对被告进行交叉询问。

7.可信性规则

在制订可信性规则时，立法者曾认真参考现代心理学关于可信性问题的研究。有关心理学研究结果表明，抽象的品格特征对于预测行为发生和结果而言，几乎没有什么实质性作用，也反映、证明不了什么问题，所能够获取的信息实际上只是某人在类似环境中的反应模型。研究结果还表明，人们倾向于基于人的性格特征对他人（而非预测者本人）的行为进行解释，假定其仍按照所惯常的行为模式行为，如果人们得知某人在某一方面品质恶劣，则也倾向于将其他恶劣品质归结于该特定的人。因此，仅就证人的可信性对其进行交叉询问的，《1995年证据法》比原证据法则给予了更严格的限制，加强对证人的进一步保护，另一方面，又稍稍放松了交叉询问人须受询问结果拘束的规则。该法第102条规定，不得采纳仅与证人可信性相关的证据。当然，该法还设置了如下例外：交叉询问中提出的证据（第103和104条）；进行非宣誓陈述之证据（第105条）；驳回否认的证据（第106条）；重建可信性的证据（第108条）；被告的品格（第110条）；以及该法其他规定或者其他法律亦规定了进一步的例外。

该法第103条规定：对证人进行交叉询问提出的证据，如具有实质性证据价值的，则不适用可信性规则。法院在确定证据是否具有实质性证据价值时所考虑的事项不受限制，但须考虑如下因素：（a）该证据是否旨在证明有义务陈述真情的证人故意或者过失地进行虚假陈述；以及（b）该证据有关的行为或事件进行或发生后所经历的期间。第104条规定了“对被告交叉询问的进一步保护”：未经法院许可，不得仅因与被告的可信性相关而向被告就有关问题进行交叉询问，但控方向被告就以下问题进行交叉询问无需取得法院的许可：（a）被告是否存有偏见或者是否有说谎之动机；或者（b）不能或者曾经不能意识到或回忆证据有关的事项；或者（c）作过前后矛盾的陈述。控方不得就仅有关被告可信性的任何问题进行交叉询问，以下情形除外：（a）证据由被告提出，旨在证明被告具有或者在某一方面具有良好的品格；或者（b）被告提出的证据完全或主要与该证人的可信性有关，已为法院采纳，旨在证明控方传唤的证人有说谎倾向。第105条则规定了对非宣誓陈述之被告的进一步保护。

第106条“例外：基于其他证据驳回否认”继承了原证据法则规定的四种情形，同时又增加了第五种情形，即第五项之规定。由证人之外的其他人提出证据，旨在证明证人具有以下情形，而证人又否认该证据的，不适用可信性规则：（a）存有偏见或者有说谎之动机；或者（b）已被判决有罪，包括违反外国法律所构成的犯罪；或者（c）作过前后矛盾的陈述；或者（d）不能或者曾经不能意识到所提供证据的有关问题；或者（e）根据澳大利亚法律或者外国法律有义务陈述真情，但故意或者过失进行虚假陈述的。

（二）证人资格和强制作证

澳大利亚的大多数法域都规定，除特定犯罪之外，不得强制被告配偶在对被告提起的刑事诉讼中作证。为克服这一规定的不合理之处，部分州如维多利亚、南澳大利亚规定了可选式方法，即被告配偶、父母、子女、南澳大利亚还规定了事实上的配偶，有作为控方证人之资格，可强制其作证，但有权申请法官豁免作证义务。这样比较接近保护家庭关系与避免证人困境、追求真实之衡平。《1995年证据法》借鉴了维多利亚和南澳大利亚的有关规定。

该法第18条规定：如被要求提供证据的人系被告之配偶、事实上的配偶、父母或者子女的，可以反对如下事项：（a）作证；或者（b）就该人和被告之间的交流作为控方证人提供证据。该人可在作证之前提出上述反对，或者在该人知悉反对权利后即刻提出反对，以上述两者更迟的时间为反对期间。如果从表面看来，该人有权根据本条反对作证，则法院应确信，如对该人适用本条款之规定时，该人知悉本条之后果。如果有陪审团，法院将在陪审团退席的情形下听审并裁决这一事项。如果法院认定符合以下情形的，则对于根据本条之规定反对作证或者反对就其与被告的交流作证的人，无需要求其作证：（a）如该人提供证据将伤害或可能伤害该人或者该人与被告的关系；以及（b）上述伤害的性质和程度超过该人作证的积极效果的。第19条规定，对16周岁以下的人所进行的犯罪和家庭暴力犯罪所进行的刑事诉讼，被告的配偶等利害关系人有证人资格，可强制其作证。

（三）第二手书证

依普通法之规定，当事人希望证明书证内容的，必须向法院提供书证原件，除证明无法提交书证原件之外。不论有关书证在诉讼案件中重要性如何，也不管当事人是否对此有争议，皆适用上述原则。甚至当提交书证副本的当事人未正式请求开示原件时，持有某书证的当事人亦可反对他方当事人提出的非原件书证。任何书证副本皆须认证，不论其重要性如何。适用普通法规则产生了许多困难，特别是随着现代科技的发展，信息技术的广泛运用，书证的形式不断创新，如影印件、微缩胶片、传真、电脑磁盘、光盘、电子邮件等，在证明这些形式的书证内容时，适用普通法原理简直是不可能的。在20世纪60年代左右，澳大利亚曾试图通过立法促进以现代科技方式复制的文件在诉讼中便利运用，但没有成功，因为有关立法异常复杂，几乎没有什么人和组织愿意遵守。

《1995年证据法》力图促使普通法和有关立法的合理化，如废除原件法则；规定在一定情形下，即使可提供原件，亦只需提交复制件等。该法第51条废除有关证明书证内容的普通法之原件法则（originaldocumentrule）。第48条“书证内容的证明”规定：一方当事人可以通过提交书证或者通过以下某种或多种方式提出书证的内容作为证据：（a）列举诉讼中他方当事人自认的书证内容为证据；（b）提出所指书证的副本或者声称为书证副本的文件，或已通过或者拟通过复制书证内容的装置制作的书证；（c）如所指书证是以能够象声音一样复制的文字记录之物件，或者以代码（包括速记）记录的文字，则提交所载文字的文本或者声称载有所指文字的文本；（d）如所指书证为法院不利用获取、制作或者整理的装置便无法运用的方式储存信息之物件，则提交通过或者声称通过上述方式制作的书证；（e）提出构成企业记录或者企业记录的一部分（不论该企业是否存在），以及所指书证或者声称为所指书证的摘要或概述，或者上述摘要或概述之副本；（f）如果所指书证是公文书，则提出所指或者声称为书证之副本，并由政府出版社、州或领地的政府出版社或官方出版社等官方机构或者声称由这些机构印刷之副本。当事人可以通过以下方式，就诉讼中无争议的事实之存在和内容，提出他不能获得的书证内容作为证据：（a）提出所指书证副本、或者摘要或概述副本作为书证；或者（b）提出所指书证内容的口头证据。第50条“繁多复杂书证的证明”规定：当事人在开庭审理前提出申请，以及法院认为，由于所指书证繁多复杂，审查这些证据可能不便利的，法院可责令一方当事人以概述形式，提出两件以上书证的内容作为证据。请求以概述方式提出证据的当事人只有符合以下条件的，法院才得作出上述指令：（a）向其他方当事人开示书证概述制作人姓名和地址的概述副本；以及（b）给予其他方当事人审查或复制所指书证之合理机会。

《1995年证据法》努力使书证的证明更加便利，特别是对商业记录和政府记录等更是大开绿灯，对传统的普通法证据规则作了重大修改。该法第4.3部分第146-163条大篇幅规定了“便利证明”，包括由工序、机器和其他设备制作的证据；法官、律师和公证人特定行为的证据；适当保管的书证；官方记录事项；公文书；官方统计；邮政与通信有关的事项等。如第147条规定，由工序、机器和其他设备在运作过程中制作的书证，如果为或者在制作时为商业记录或者为商业目的保存记录的一部分，或为商业目的使用或者在当时使用该设备或工序，则推定（除有充分证据对该推定提出疑问之外）在制作上述书证或物证的过程中，该设备或工序产生如此结果。第156条“公文书”规定，声称为公文书副本、概述或概要的文书，如符合以下情形的，除另有相反证据证明之外，推定为公文书副本、概述或概要：（a）由被合理地视为掌管该公文书的人或机构盖章；或者（b）由被合理地视为掌管该公文书的人或机构认证。

《1995年证据法》还力图使书证的认证更加简便和合理。第149条“书证真实性的证明规定”规定，勿需为证明书证（非证人证言）的真实性而提出签名证人。第150条规定了“盖章和签名”，第151条规定了“根据州法设立组织的盖章”等。

（四）其他较重大的修改

1.宣誓证据和非宣誓证据

《1995年证据法》第23条规定，诉讼程序中的证人或者翻译人员可以选择宣誓或者郑重声明，法院应告知证人和翻译人员，其享有选择之权利。作非宣誓证据之规定最初源于刑事诉讼中被告不能进行宣誓的情形。不过，长期以来，澳大利亚的刑事审判实践中也并无被告作非宣誓证据之判例。被告有作非宣誓证据之权利一直受到各届的频繁攻击，而在昆士兰、西澳大利亚、澳大利亚北部地区和南澳大利亚，这一权利已经取消。在起草《1995年证据法》时两派对这一问题争论激烈，最终立法采取了中立地位，即该法第25条规定的“本法不影响刑事诉讼中被告根据州法或者领地法提供非宣誓陈述之权利”，以宣誓证据为原则，也承认各地区法律赋予被告作非宣誓陈述之权利。

2.翻译人员

证据法论文范文第3篇

关键词：电子证据；证据法；传统证据；分类

ABSTRACT

Withthecomingofinformationera,people’slifeisbecomingmoreandmoredigital.Theelectronicevidencehasbroughtmanychallengesuptothetraditionallegalsystemofevidences.Theelectronicevidencehasmanyspecialcharacteristic,suchasdependency,vulnerability,diversity,truthfulnessandofhigh-technology.Howtoclassifytheelectronicevidenceisacontroversialissue,somescholarsmaintainthattheelectronicevidenceshouldbecategorizeintooneorseveraltraditionalevidence,butthispaperinsiststhattheelectronicevidenceshouldbetreatedasanewcategoryofevidences.Thedevelopedwesterncountriesmadesomeregulationsontheelectronicevidence;especiallysomecountriesinoceaniclegalsystemhavelessenedthedemands,fromthetraditionalruleofbestevidence,ontheelectronicevidence.ThelawsabouttheelectronicevidencehavemanyflawsinChina,soitisurgenttodrawontheexperienceofwesterncountriestoimproveChina’slegalsystemoftheelectronicevidence.

KeyWords:Theelectronicevidence;Thelawsofevidence;Thetraditionalevidences;Classfication.

1绪论

随着信息化时代的来到，人们的生活越来越信息化、数字化，但是信息化和数字化促进人类进步的同时，也给人类现有的法律文明带来了很大的冲击。例如，电子证据就对各国现有的证据制度产生了很大的影响，并且在一定程度上改变了各国现有的证据制度。我国近年来经济告诉发展，电脑、手机等高科技产品已经融入人们的日常生活和商务活动中，相关数字信息也给作为“呈堂证供”进入诉讼程序。这些“数字信息”的认定给人们带来了很多难题，因而成为法学理论界和实务界热议的话题。本文就是在此背景下，对电子证据展开一些研究，以期对推动我国电子证据立法和完善证据制度产生一些良好的效果。

2电子证据概述

2.1电子证据的概念

当代世界各国已经融入了信息化的潮流。电子证据是自电子技术出现及发展以后产生的一种新型证据类型。随着电子技术特别是计算机技术、通讯技术、软件和信息技术的飞速发展和普遍运用，电子商务、电子办公已经或正在成为现代生活的一部分，人类进入经济全球化和全球信息化的新纪元。

电子技术特别是计算机技术已经成为人类生产生活的工具，给人们的生产和生活带来了很多便利，但是同时人们的商务纠纷、法律纠纷也往往涉及电子技术的内容，电子技术由于其本身的特点给这些纠纷的解决带来了很多难题。此外，一些传统犯罪和新型犯罪均把电子技术作为工具，如利用计算机和网络技术盗窃银行帐户等。由于这些犯罪行为和电子技术结合在一起，给司法机关的调查取证带了了很多困难。因此法学理论界和司法实务界对电子证据的相关问题展开了研究。

对于电子证据的概念，笔者认为应该如下定义：电子证据是产生于计算机系统或其他类似的电子记录系统，是人为输入计算机系统或者类似设备，或者计算机系统自动生成的数据或者信息，这些信息必须借助电子、光学、磁或者其他类似手段生成、发送、接收或者存储，能够反映案件真实情况。

2.2电子证据的特征

电子证据和当代电子技术、计算机技术具有密切关系，因而与传统证据相比有着很多不同的特点。综合来看，电子证据的特征主要体现在依赖性、易受破坏性、外在形式多样性、客观真实性以及高科技性五个方面。下面分别论述电子证据的这五个特征。

2.2.1依赖性

电子证据的依赖性是指电子证据必须依赖于一定的设备才能产生、存储、复制、转移、读取等等。而传统证据则不然，以传统的书证、物证来说，这些证据形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在，可以直接读取其中包含的内容。但是电子证据的产生、存储、复制、转移、读取则不能直接进行，必须依赖于某种中介设备。以Email为例，如果一封Email包含了与案件有关的信息，则必须通过电脑上网收取这封Email，才能通过电脑获知其中包含的信息。如果没有一定的硬件设备，人们是无法获知其中的内容的，因此电子证据和传统证据相比，具有依赖性。

2.2.2易受破坏性

与传统证据相比，电子证据特有的生成、储存和传递方式导致了其特有的隐蔽性，但同时也意味着电子证据容易被删改且不留痕迹。在这一点上，传统的视听资料与电子证据不同。传统的视听资料如录音、录像资料，由于是依靠模拟信号的连续性形成的，所以当原件发生变化后，可以采用特定的技术手段查明。在当今网络高速普及的时代，网络的高覆盖率和开放结构常常使电子证据会被不着痕迹地删改。删改者既可能是形成电子证据的计算机的使用者，也可能是穿越防火墙的黑客，还可能是来自无法意料的计算机病毒。另外，电子证据储存方便、体积小，持有人往往只需具备一定的知识技能就可以变更电子证据的内容，甚至销毁证据。电子证据的易破坏性使得它有不稳定的一面，因此有许多人把电子证据易受破坏的这个特性称为“脆弱性”。

2.2.3外在形式多样性

电子数据在计算机内部的存在形式是简单电磁形式的，但其外在表现输出形式却是多种多样的，它可以输出在计算机屏幕上成为图像、动画等视频形式，输出在打印纸上成为传统纸介文件，输出在音箱中成为音频信息，输出在缩微胶卷上成为视听资料，计算机程序的执行操作更是以不同的动作指令为表现形式，这都显示了它的外在形式多样性。多媒体技术的出现，更使电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。使得证据外在形式复杂多样。

2.2.4客观真实性

前面谈到电子证据的易受破坏性，但是如果排除了来自外界的干扰和破坏，则电子证据比一般传统证据更能表达客观真实性。通常情况下，电子证据能准确地储存并反映有关案件的情况，正是以计算机这种高技术为依托，使它很少受主观因素的影响，其精确性决定了电子证据具有较强的证明力。电子证据不会像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性。电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。

2.2.5高科技性

电子证据由于前述的几种特征决定了它较强的高科技性。不管是电子证据的复制、存储还是读取，都需要相关操作人员具备一定的电子技术操作技巧，否则很有可能造成证据资料的毁损、灭失，给取证过程带来很多不便。电子证据的产生、储存和传输，都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，离不开高科技的技术设备。因而，应该意识到电子证据的收集与审查判断必须依赖于一定的技术手段乃至尖端科技，并将伴随科技的发展进程不断更新、变化，较之传统的证据形式更难把握。

3电子证据的法律定位研究

法律对不同形式的证据有着不同的规定，电子证据作为一种新生事物究竟应该归入现有证据类型中的哪一类呢？对此，学术界有不同的看法。有的认为电子证据就是书证，也有的认为电子证据就是物证，还有的观点认为电子证据是视听资料，也有观点认为电子证据属于混合证据等。此外，电子证据是否应该作为一种独立的证据类型的观点也经常被法学界热议。本文在本部分论述中重点探讨电子证据的定位问题，通过研究电子证据与其他传统类型证据的关系来研究如何给予电子证据正确、科学的法律定位。

3.1电子证据与书证

持书证说的学者认为电子证据就是书证，这种观点具有一定的合理性。其理由主要有：

（1）书证是将某一内容以文字、符号、图形等所表达的思想或记载的内容对案件起证明作用的文件或其它书面材料，电子证据也是以其所表达的思想和记载的内容来反映案件情况的，两者具有相同功能。

（2）电子证据通常以其代表的内容来证明案件某一问题，必需输出打印在纸上形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能为人们所感知与运用，因而具有书证的特征。

但是这种学说也有明显的缺陷。首先，书证和电子证据的特征悬殊太大，书证并不具备电子证据拥有的易受破坏性、高科技性、外在形式多样性等特点，此外，电子证据也不一定要借助于纸张成为书面材料才能被人读取，如视频材料和音频材料就可以进行当庭播放，根本无需打印。显然，把电子证据归入书证是非常牵强的。

3.2电子证据与物证

目前很少有学者认为电子证据是物证。物证是以物品的存在、形状、质量和特征来证明案件事实的证据。电子证据的诸多属性显然不符合物证的特征，两者不能归为一类。电子证据主要的存在方式是一定的数字信息分布于某种介质上，并且需要一定的硬件设备才能读取这些信息。而物证就直接表现为现实世界中的某种物或者物品上一定的痕迹。显然这属于两种不同的证据类型。

一些学者认为，电子证据亦会因某种原因而被法庭扣押，有时还需要对电子证据进行鉴别真伪，因而电子证据属于物证。笔者认为这些观点都是片面的，不能简单地因为这些原因而把电子证据归入物证，至少上述把电子证据归入物证范畴的观点是很不充分的。

3.3电子证据与视听资料

大多数学者认为电子证据属于视听资料，如电子证据里面的视频资料可以播放出视频信息，电子证据里面的音频信息可以播放出音频信息等，在这种情况下，电子证据与视听资料就非常相像。另外把电子证据当作视听资料的理论与我国的立法实践也有很大的关系。我国1979刑事诉讼法中并没有规定视听资料可以作为一个独立的证据类型，但是后来在刑事诉讼中出现了以视听资料为表现形式的证据。我国1982年民事诉讼法为了回应现实的变化，首次规定了视听资料，我国修改后的刑事诉讼法第42条第七项也把视听资料作为一个独立的证据类型，也就是说，视听资料在我国作为一个独立的证据类型是得到立法认可的。

笔者认为，电子证据中有一定的视听资料内容，如前述的视频资料、音频资料等等。但是除了视频资料和音频资料之外，电子证据包含的内容还有很多。还是以Email为例，一封Email到底是否属于视听资料呢？笔者认为Email不是视听资料，因为通过硬件设备读取Email所获得信息的方式和播放视频资料获得信息的方式是不同的。将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。

3.4电子证据与鉴定结论

将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。如有的学者认为“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”

显然这种观点是不值一驳的。如果法院制定专家多电子证据的真伪作出鉴定，那么鉴定的结果属于证据分类学上所说的鉴定结论，但是鉴定过程并不改变电子证据本身的性质，电子证据自身的性质不会因为鉴定而发生改变。因此，电子证据不能为归入鉴定结论，两者的属性相差太大。

3.5电子证据属于混合证据说

持电子证据属于混合证据这一说法的学者也不在少数。这些学者认为电子证据包含了很多不同的证据，应当把电子证据分为书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论四种证据。也有的学者把电子证据分别归入现有的七种证据类型中。

笔者认为，把电子证据视为混合证据的观点注意到了电子证据与传统证据形式相似的特性，但却忽略了电子证据自有的特点。另外，虽然电子证据与传统证据在某些形式上有交叉的地方，但是电子证据本身的特性又将其与传统证据从本质上区别开来。因此，将电子证据分类归入传统证据中，可能会对现有的证据类型划分造成干扰，不利于构建科学和谐的证据分类体系。

3.6本文作者对电子证据定位的观点

在研究电子证据究竟如何定位之前，我们有必要先考察一下证据分类的依据。笔者认为，证据分类的依据不是证据的外在形式，因而把电子证据归入现有七种证据中的某种或者几种的观点都是有失偏颇的。举例来说，如果有一封书信反映了案件真实情况，显然书信可以作为证据材料。那么此时的书信究竟属于书证还是物证呢？显然还难以定论。因为如果是需要获取书信里面所描述的信息来确定案件真相的时候，书信是书证；如果需要鉴定书信的笔迹来确定该书信究竟为何人所写，以此来获取和案件有关的信息的话，那么书信是物证。

从中可以看出，同样是一封书信，有时候作为书证来处理，有时候作为物证来处理，也就是说证据的外在形式并不能作为证据分类的依据。同样地，我们不能因为电子证据在形式方面与传统七种证据类型存在某种相似而把电子证据分别归入现有七种证据中的某一种或者某几种。

那么，证据类型划分的依据究竟是什么呢？笔者认为，证据类型划分的依据乃是证据材料自身的不同属性以及立法对于不同属性之证据材料的不同需要。换句话说，证据类型的划分标准是一个主客观相统一的概念，客观方面在于证据材料自身所拥有的属性，主观方面在于立法者对于不同属性的证据材料有不同的要求。还是以上述书信为例，当该书信的内容在证明过程中毫无价值，但是该书信的笔迹却可能为证明过程提供某种可靠信息的时候，该书信应当是物证，而非书证。一旦该书信被归入物证，则该书信必须遵从有关物证的特殊规则。

从这个角度来看，电子证据自身的属性有特殊性，与传统的证据类型大相径庭，同时立法者对于电子证据也有着特殊的需求。随着信息化进程的加快，电子证据在电子商务等人类活动领域的重要性不断凸显出来。如，我国2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》，就承认了数据电文中的电子签名具有法律效力。电子证据在产生、存储、复制、转移、读取应该遵从特殊的规则，这些规则是现有证据立法所没有提供的。因而有必要把电子证据作为一种新的证据类型。

4不同国家关于电子证据的规定

西方发到国家信息技术发达，甚至“信息高速公路”的概念也是美国最先提出来的。因此，通过比较法的视角去研究国外的电子证据法律制度，会对我国理论界和实务界对于电子证据的认识有所裨益。本文在本部分中重点考察西方国家在电子证据方面的做法，以期对我国相关研究能产生一些有意的启示。

4.1大陆法系关于电子证据的规定

大陆法系国家的证据制度比较单一，这些国家规定，只要和案件事实有关的材料均有可能作为证据材料进入司法程序。事实上，我国也承袭了大陆法系的这一做法。大陆法系的证据制度是开放的，因而大陆法系的证据制度并没有排斥电子证据，电子证据也有可能作为诉讼证据。也就是说，在大陆法系国家，电子证据天然就具有证据资格。如法国、意大利、德国、奥地利、瑞典、丹麦、日本等大陆法系国家的证据法就属于这一类型

4.2英美法系关于电子证据的规定

英美法系和大陆法系相比最大的特色就是对程序的重视，如“正当程序”之类的概念就是起源于英美法系。总体上说，英美法系证据规则繁多，非专业人士很难掌握。英美法系证据法内容比较复杂、具体，而且证据规则数量多，与证据法相关的判例也很多，这些判例是英美法系证据制度的有机组成部分。

近年来，随着科技的发展，网络和电子商务也迅速发展，它们对传统证据制度的冲击是全球性的，因此，英美法系国家纷纷在这几年内进行证据法的相关修正、解释，或者做新的立法，而其中又以美国最为典型。

美国1965年的判例就承认电子邮件可以代替口头通讯，与口头通讯具有同等的效力。但是，美国的最佳证据规则显然对电子证据的可采性产生了很多障碍。但是由于美国独特的司法制度，法官在很多案件中巧妙、适当地避开了最佳证据规则对电子证据的限制。如，在1992年的Doev.UnitedStates案件中，原告美国政府管辖的军事医院在给他输血的过程中，由于医院的不负责任使他感染了艾滋病病毒（HIV）。美国政府提供的一份证据是从陆军航空队电子数据库打印出来的文书记录。原告认为这份证据有违最佳证据规则和传闻规则。法官向政府提出证实打印文书真实性的要求，随后政府补交了程序性证明资料，被法官采纳，并据此认定该文书是计算机数据的准确打印物。法官认为，“这虽与典型的最佳证据规则不相符，但是也不构成对该规则的违反。”

由于此类案件大量出现，美国的成文法也对电子证据作出了回应。如1995年美国犹他州通过了世界上的第一部数字签名法典——《犹他州数字签名法》（UtahDigitalSignatureAct），推动了世界电子商务立法的发展。美国的《联邦证据规则》也对电子证据放开了限制，使电子证据摆脱了最佳证据规则的限制。

其他英美法系国家对电子证据也都是认可的，并且修改原有法律，制定新的法律，完善和电子证据有关的法律，使电子证据具有可采性，并且遵从某些特殊的规则。

4.3这些规定对我国的借鉴意义

从西方国家的经验来看，这些国家对于电子证据的态度是积极的，即认识到了电子证据的特殊性质，并且承认了原有证据制度可能无法满足现代社会的需要，进而对相关法律作了修改，或者对相关概念作了新的解释，使法律能够满足社会发展的需要，保持旺盛的生命力。

我国近年来对于电子证据的热烈讨论反映了我国法学界已经深入地认识到了这个问题。但是我国证据立法则明显显得滞后，我国尚不存在统一的证据法或者证据规则，对于证据的一些规定散见于三大诉讼法和司法解释中，体系相当不和谐，不利于我国证据制度的发展。

笔者认为，我国应该放开思想上的局限，适当扩充证据法律体系，可以学习英美法系国家的做法，对于传统的证据规则作适当的变更，使电子证据不再被排斥于法庭之外。

5我国电子证据立法研究

结束了对西方发达国家的有关电子证据立法的考察后，我们有必要继续反观我国的电子证据立法，发现其中的不足，并且分析造成这些不足的原因，在此基础上对于完善我国电子证据立法进行一些有益的思索。

5.1我国电子证据立法的现状

严格来讲，“电子证据”这一用语早已见诸报端，但是它还不是我国法律体系正式的法律用语，在我国法律体系中是找不到“电子证据”这个词语的。电子证据立法上的缺失造成了实践中的混乱。但是我国并非没有相关的法律法规。下面简要介绍一下我国和电子证据有关的相关法律法规。

（1）《中华人民共和国电子签名法》。该法于2006年4月1日生效，迄今已经生效2年。《电子签名法》是我国首部对数据电文有确切描述的法律，它是一部针对电子商务发展的立法。近年来随着我国信息化的发展，不断涌现出和和电子证据有关的法律案件。如人们普遍使用手机短信进行相互联系，对于手机短信能否作为证据产生了很多争议，一些法院已经根据电子签名法认定了手机短信可以作为电子证据，并且作出了相关判决。但是我们应当看到，电子签名法毕竟不是专门的证据立法，其对证据制度的作用有限，电子签名法不能作为证据法的替代。

（2）《中华人民共和国合同法》。1999年《中华人民共和国合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。该法条的规定，前者承认了电子合同的合法性，肯定了在我国民商法体系中电子证据满足书面形式的要求。《合同法》第33条还规定当事人采用数据电文订立合同可以“要求签定确认书”。另外，《合同法》的第16条、第26条、第34条规定了电子合同要约的生效时间、承诺的生效时间、及合同成立地点。这些条文都涉及电子合同生效的要件，可以说是对电子合同效力的一种探索。但是这样的规定也只能是局限在民商事领域，承认了法律列举的电子证据形式可以适用书证的效力。

（3）三大诉讼法对于视听资料的规定。前文谈到，电子证据不能划入视听资料的范畴，但是视听资料应该被归入电子证据。由于三大诉讼法制定当时历史条件的限制，视听资料被作为单独的证据类型，但是从原理上说，视听资料应当是电子证据的一个分支，因而三大诉讼法对于视听资料的规定也可以被看作是我国现有法律对电子证据的一些不成熟的规定。

（4）某些司法解释。如2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”从中我们可以看出，在民事诉讼中，最高人民法院是把视听资料作了扩大化解释，把电子证据涵盖其中，以解决司法实践中出现的立法空白。

（5）其他部门规章和地方性法规。我国一些部门规章和地方性法规也对电子证据有所规定，如交通部于1997年5月4日并实施了《海上国际集装箱运输电子数据交换管理办法》，该规章第23条规定：“符合规范要求的电子报文具有与书面单证同等的效力。”当然，这些规定的效力有限，不会对我国证据法律体系构成实质性的影响。

5.2我国目前电子证据立法的评价

从上述对我国电子证据立法现状的描述来看，我国法律体系已经发现了电子证据的重要性，并且已经尝试性地对电子证据作了一些规定。但是总体上看，这些规定相当零散，也难以自成体系，对于电子证据的规范很不到位，和西方发达国家相比有很大的差距，显然这样的立法状况很难满足我国社会现实的需要。

笔者认为，上述这些立法仅仅是和电子证据有关，但是不是正式的电子证据立法，这些立法对于电子证据的合法性、证明力等均没有规定。这些都造成了我国在电子证据立法方面的严重滞后性，因此有必要以时代的眼光重新审视我国的证据立法。

5.3本文对我国电子证据立法的建议

（1）对于电子证据的概念作出法律界定。我国法律应该尽快吸纳电子证据的概念，并且对它作出法律界定，以避免实践中出现的概念模糊的问题。对于电子证据的概念作出法律界定还有一个好处就是可以统一人们的认识，使人们明确电子证据的内涵，便利于人们进行民商事活动，也便利于人们在司法实践中使用电子证据。

（2）明确电子证据的立法模式。笔者认为，我国未来应该会出台统一的证据法或者证据规则，届时可以考虑在证据法或者证据规则中专设电子证据篇，对电子证据的适用原则作出详细的规定。这样做的原因是因为电子证据的人们的现实生活中的使用程度越来越广泛，甚至超越了对传统证据的使用程度，因而有必要详细规定之。

（3）完善与电子证据有关的详细规则。笔者认为，在这方面应该对电子证据的定位作出明确的规定，即电子证据是一个独立的证据类型，不要把电子证据归入现有的证据类型。此外，还要详尽规定电子证据的证明能力条款或者可采性条款，即电子证据在哪些情况下可以被用作证据，在哪些情况下应该被排除等等。最后，应该对电子证据的特殊的运用规则作出规定，如可以借鉴美国的相关做法，在最佳证据规则方面对电子证据适当放松要求，使之具备更强的证明能力，以便法官采纳。

结论

本文在对电子证据基本理论进行研究的基础上，把电子证据和传统的书证、物证、视听资料、鉴定结论等作了详细的比较，认为电子证据应该作为一个独立的证据类型，而不应该被归入现有的证据类型。在比较、借鉴大陆法系和英美法系电子证据法律制度的前提下，结合我国电子证据的立法现状，认为我国应该吸纳西方发达国家的相关经验，尽快出立的证据法典，并且对电子证据制度作出专门的规定，以完善我国的电子证据立法。

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证据法论文范文第4篇

关键词：证据法，利益衡量，原则

法律证明受多重因素的制约，公正与效率等法律内在价值的冲突，安全和秩序的价值与婚姻家庭保护、青少年保护、职业保护等社会价值之间的冲突，加之人类认识能力的局限性、司法资源的有限性等主客观因素的制约，使内涵并不复杂的证明变成了令人难以琢磨的真理迷宫。证明的主体、手段、对象、标准、程序、后果等因此成为一个相互冲突而又相互依赖的复杂系统。协调客观真实的目的追求与其他法律价值和社会价值之间的冲突，是证据法成为独立法律部门的发展路径所在。以协调价值冲突为目标的利益衡量由此成为证据法的一个方法原则。下文论述。

一、利益衡量原则的一般法理

利益衡量原则是指国家机关在行使公权力过程中，应当全面调查有关利益，进行轻重缓急的选择和协调，确保各方利益得到最大化实现。

（一）利益衡量原则的基础。利益衡量成为一般法律原则的具有多方面的原因：

1.多元化社会。[1]现代社会是一种利益共同体，而这个利益共同体形成的前提却是利益及其主体的多元化。不仅国家利益、公共利益、社会利益、私人利益之间越来越分化，而且它们自身内部也存在不断分化的趋势。地方利益、部门利益不断从笼统的国家利益中分离出来，行业利益、团体利益、阶层利益不断从概括的社会利益中分化出来，个人利益不断从对他人利益的依附性中摆脱出来而日益独立化、结构化。在这个过程中，公共利益的传统正当性不断被剥蚀，成为一个集合概念的象征性空壳，单纯为公共利益而牺牲个人利益已经失去了社会正当性基础。如今，公权力机关不可能借用含糊的公共利益推行什么政务，不仅因为它太含糊，而且因为其自身内部已经分化。

利益分化带来的是一幅二律背反的画面：不同利益主体之间的冲突越来越多，但他们之间的互动性和依赖性却越来越大；不同利益主体的自主性越来越强，但他们却越来越需要根据地方、行业、职业、身份、性别、年龄等因素，结合成利益共同体即社群；得到利益的群体努力保持现状，而失去利益或者期望发展的利益群体却努力改变现状，以重新分配利益；同一个利益主体本身也陷入多元化的利益主张和角色冲突之中，裂变、异化的危险时刻存在，个人越来越从自然的我走向社会的我。

上述社会背景给作为上层建筑的法律制度提出了利益的分配、协调、平衡和最大化的保护要求。

2.实质法治国家。二次世界大战之后，西方国家的法治类型从形式阶段转入实质阶段。形式法治追求严格守法和形式平等，而实质法治则追求个案正义和实质平等。立法机关制定法律要充分考虑社会各方面的需要，要使各方利益得到法律的确认和保护。法律不再是立法机关的单方面决定，而是社会各方面经过理性协调而达成的合意。政府代表公共利益的方法不是充当一方当事人，而是作为中立于各方当事人的协调者和裁决者。利益衡量不仅成为立法机关制定良法的标准，而且成为执法机关解释、发现和适用法律的强制性要求，此即所谓的利益权衡要求（Abwaegungsangebot）。具体的利益衡量规则被学界和实务界不断发展，其中的部分被上升为具有宪法位阶的一般法律原则，例如比例原则；越来越多的利益衡量方法被发现，例如近年来兴起的法经济分析方法。

3.利益法学和平衡论。利益法学将法和利益联系考察，但在法理学上存在多个分支。英国功利主义学者边沁认为个人的利益是追求个人幸福，而法律的最终目的是社会利益的最大化，立法机关的职责之一是在两者之间协调。德国法学新功利主义法学家耶林提出的“社会利益说”强调社会利益与个人利益的协调和结合。美国社会法学派学者庞德提出了公共利益、社会利益和个人利益的三分法，认为法的功能在于使最重要的利益得到最大的满足，而使最少的利益受到最小的牺牲。马列主义法学则从法和利益之间的关系做了阶级分析，认为统治阶级借助法律将其利益普遍化、社会化，批判资本主义法律的自私自利性。我国学者提出法律具有利益表达、平衡和配置等三大功能。[2]利益的多元化及其最大化是各利益法学分支的共同点，这构成了利益衡量原则的法理基础。

与利益法学异曲同工，20世纪90年代中期行政法学界展开了一场有关行政法学基础理论的热烈讨论，平衡论在这场理论争鸣中胜出。平衡论主张的“平衡”有状态、方法和价值等三个层面的含义。状态的平衡是指行政法律关系主体之间的地位在行政程序和诉讼程序中的两个不平衡折合成的平衡状态；方法意义上的平衡是指公权力机关在协调公共利益和个人利益冲突的过程中制定、解释、发现和适用法律，其目标是利益最大化，亦即利益平衡是发现法律的一种方法；价值的平衡是指价值的平衡状态、方法和技巧是法的价值所在。[3]

利益法学和平衡论的实质共同点是利益、衡量、最大化，而这恰恰也是利益衡量原则的部分要点。将利益衡量确定为一般法律原则，不仅有多元化社会和实质法治国家的实践需要，而且是将理论成果转化为法律的需要。

（二）利益衡量原则的内容。根据德国学理，利益衡量原则的内容要点是：[4]

1.利益衡量的过程。学理上有“三阶段说”和“两阶段说”，但没有实质区别：

（1）利益调查。公权力机关在作出决定之前进行的调查不仅是一个信息的收集和整理过程，而且是一个利益的发现过程。听取意见的实质是发现利益，听取意见越是充分有效，利益发现得就越全面、客观。在调查过程中，公权力机关需要总结法律问题，然后根据法律问题的概念和事实要件对发现的利益进行归类整理，对号入座。

这里的一个难题是：并非所有的利益都有人主张，尽管有时这些利益非常重要。公权力机关不能因为没有主张，便不考虑这些利益；公权力机关应当努力寻找利益相关人的代表，使分散的利益群体化、组织化。

（2）利益分析。被发现的利益可能数以千计，类型多种多样。有些微不足道，提出这方面要求的人可能是为了打岔（利益的重要性）；有些利益是不正当的要求，提出这种主张的人怀有拖延或者扰乱程序的目的（利益的正当性）；有些利益与本案无关，不应当纳入考虑和平衡的范围（利益相关性）。利益分析阶段的主要任务是筛选出重要的、值得考虑的利益，必要时予以排序，寻找不同利益之间的共同点或者冲突。利益分析的目的应当明确，公权力机关应当中立、客观。

（3）利益权衡。凡纳入权衡范围的利益都具有重要意义，权衡的目的是各方利益的最大化实现，这里只存在协调，而不存在绝对的牺牲。不能为了一个利益而绝对地牺牲或者放弃另外一个利益。均衡性和最大化是利益衡量的基本要求。

利益衡量应当遵循公开原则。利益衡量的过程应当开放、透明；利益衡量的结论和理由必须明确。

2.利益衡量的方法。我们认为，利益衡量的主要方法是：

（1）价值衡量。在目的不明确时，应当采取这种方法，以便为协调或者解决多个目之间的冲突提供道德上的正当性。价值衡量不仅是价值论的范畴，也是目的论的范畴。证据法中的价值冲突有三种情形：一是秩序、自由、公正、效率等法律与婚姻家庭保护、特定职业保护、特定社会制度促进等社会价值之间的冲突；二是公正与效率、程序正义与实质正义等法律价值之间的冲突；三是客观真实的目的与特定的法律价值或者社会价值之间的冲突。其中，第三种冲突是证据法的特殊问题和重心。

在平衡价值冲突时，不存在绝对的放弃或者牺牲，否则，所谓的平衡或者协调无从谈起。协调价值冲突的有效方法有：

第一，“原则加例外”前者指将主要价值确定为原则，将其他价值确定为例外。这种方法的缺陷是：在多个价值同等重要时，例外会非常多，以致于将原则空洞化，而例外反而成为实际的原则。

第二，“替代性方案”。指为了一个价值而必须牺牲另外一个价值时，考虑被牺牲的价值是否通过替代性方法得到弥补。这种方法缺陷是错综复杂的循环替代，即替代性方案可能殃及其他价值，而其他价值也需要例外或者替代性方案，如此循环往复，以至无穷。

第三，区别对待。即区别不同情况采取不同的价值取向，例如德国证据法在刑事诉讼、行政诉讼、财政诉讼、社会诉讼中实行客观真实原则，而在民事诉讼中实行形式真实原则。

（2）比例原则。这是从目的和手段的角度确定进行利益衡量方法。在目的已经确定而手段的正当性难以确定时，需要应用这种方法。将冲突的利益按照目的和手段之间的关系归类，运用该原则的适合性、必要性和相称性等三个要求，进行目的（利益）和手段（成本）之间权衡。实现的利益必须大于放弃或者牺牲的利益。

（3）经济分析。即应用经济学的均衡、最大化、边际效用、效率等原理，对权衡结论进行成本收益分析，我国有学者称这种理论为“证据经济学”。[5]根据这种观点，证据是一种量（证据链）和质（证明性和合法性）都稀缺的资源，原因是当事人举证能力、证据的自然属性、证明主体的认识能力、证据的边际效用递减原理等。只要证据的边际效用大于边际成本，当事人就存在不断取证和举证的动力，这也是证据合理性的表现。

举证责任一方面是证据稀缺性风险在当事人之间分配的机制，在证据完全不稀缺的情况下，举证责任分配没有意义；另一方面是当事人之间有关证据与胜诉关联度预期的博弈，即当事人受对诉讼结果宏观预期的激励，进行的证据攻防交锋，没有效益，当事人就不会举证。就证明激励机制而言，当事人主义优于职权主义，因为前者着眼于当事人，而当事人“自己是自己利益的最好保管人”。

证明标准是经济真实的度量，与最后的审判结果（诉讼请求是实现量）成正比关系，法官确信的程度越高，当事人的胜诉量就越大，这种比例也是经济正义的表现。

（4）参与原则。利益衡量的一种有效方法是让各方当事人自己讨价还价，公权力机关仅作为中立的协调人，其职能是主持协调程序、执行协议。在法定范围内，利益衡量的结论由当事人各方在讨价还价的妥协过程中自主形成，合意性即正当性。这是主体自治的利益衡量方法。

3.利益衡量瑕疵及其后果。利益衡量的瑕疵主要是：

（1）片面。没有充分考虑各方利益，给适当的排序和协调。

（2）武断。公权力机关不中立或者不客观，没有充分听取利害关系人意见。

（3）疏漏。公权力机关没有发现或者考虑重要的利益。

（4）失调。利益衡量的结论违反利益的均衡或者最大化要求，放弃或者牺牲的利益大于追求的利益。

上述瑕疵导致有关立法或者决定缺乏实质的正当性，构成实质意义上的违法。

二、证据法中的利益衡量

证据法是证明领域的利益衡量法。这里的一切利益都可以归结为实质公正与程序公正、客观真实与形式真实，而所谓的利益衡量，正是这些利益发生冲突时的协调和利益最大化。例如：

1.非法证据排除。非法证据排除及其例外的范围大小取决于人权保护和打击犯罪、实质公正与程序公正、公正与效率等法律价值的权衡，以及非法取证的严重性、证据本身的重要性、证据因违法取证失真的可能性、证据的可复得性、案件的性质和社会影响等。打击犯罪和保护人权两者协调的结果是非法证据的排除在刑事诉讼中相对化（限于言辞证据[6]），而依法行政的压倒性需要使非法证据排除在行政诉讼中绝对化（全部排除）[7].

有关非法证据排除的衡量采证说实际上是利益衡量说；德国实务界将比例原则作为决定非法证据取舍的标准，这是在证据法领域中应用利益衡量原则的一个典型。

2.传闻证据排除。这里涉及当事人质证权保护、证据来源可靠性审查、程序的对抗性和公开性要求、事实认定的准确性等方面的利益，和证人安全保护、出庭支出等成本之间的权衡。

3.证人拒绝作证特权。这是一个遍布利益衡量的证据法领域。律师拒绝作证权涉及律师行业和司法制度的利益保护，医生拒绝作证权涉及医师行业利益和当事人隐私权保护，亲属拒绝作证权涉及婚姻家庭保护和隐私权保护，职务秘密的拒绝作证权涉及重要的国家利益。这些利益有时比客观真实价值更为重要。孟德斯鸠的认为，证人拒绝作证权的实质是禁止以恶制恶的法律道德要求[8].

4.自白的任意性。被告人处于绝对的劣势，因而需要特殊加强的保护，自白任意性规则是保护措施之一。在这里，防止刑讯逼供和冤假错案、人权保护和诉讼文明等方面的利益明显大于客观真实的利益。另一方面，在确保自白任意性的前提下，出于程序经济、减轻司法负担的需要，辩诉交易得到越来越多国家的认可。

5.举证责任的分配。无罪推定和被告人保护的重大利益使公诉人承担举证责任，但反对腐败的紧迫需要使巨额财产案实行举证责任倒置；诉讼的效率性和公平性利益使民事诉讼举证责任实行“谁主张谁举证”原则，但弱者保护的原则性利益和公平的价值取向使污染案件、危险作业案件的举证责任倒置。依法行政的原则性利益和先取证后裁决的制度性利益使被告承担举证责任成为一般规则，而诉讼效率和公平性的利益则使原告在赔偿、不作为案件中承担一定的举证责任。

6.证明标准的确定。案件越是重大，对客观真实和实质公正的要求就越强烈，证明标准就越高。

三、证据法的经济分析

法的经济分析是运用经济学原理对法律进行成本收益分析，这是一种特殊的利益衡量方法。波斯纳的《证据法的经济分析》[9]是证据法经济分析的典范，要点是：

1.证据法经济分析的意义。证据法是确定向法庭如何以及提供何种信息解决事实争议的一套规则，而信息的收集和处理需要成本，因此，证据法是一个在裁判的精确性和审判成本之间寻求平衡的法律部门，是为了追求证明效率而设置有关激励制度的法律部门。简言之，证据法的核心问题是准确性和成本。

2.证明过程的成本收益分析。为此，波斯纳提出两种模型：搜寻模型和成本最小化模型。第一种模型是将证据视为耐用消费品，考察取证、举证、质证和认证的成本，对证明过程进行一般性的成本收益分析。第二种模型是成本最小化模型，即将证明过程视为一个成本最小化的过程，经济分析的意义是在于确定成本最小化（或者收益最大化）的度。上述两种分析方法的一般性结论是：

（1）证明过程需要成本，也产生收益。收益有：收集证据、疏导争议、保护公民权益、确立行为范式、预防犯罪违法行为、确立司法权威、实现社会公正等，成本有司法资源成本、错误风险成本等。

（2）获取的证据越多，对案件结果的影响就越小（边际收益递减），尤其是从最具有证明力的证据开始取证；搜寻的范围越大，证据搜寻的起始优势就越少，而成本就越高（边际成本递增）。

（3）案件越大，准确性要求越高；证明的准确性越高，裁判的随意性就越小，司法的威慑力就越大，诉讼案件就越少，法律程序的总成本就越低。因此，证据是一个很好的投资方向。

（4）证明过程的目标是错误成本和避免错误的成本最小化，最小化的度在于获取新证据的成本等于因此而降低的错误成本（均衡）。

（5）证据的收集、采纳和排除以效率为导向，有效率的证据予以采纳，而无效率的证据予以排除。

（6）显而易见和众所周知事实的证明只产生成本，而不产生收益；以对当事人权益没有影响的证据认定错误（无害错误）发回重审，只产生成本，不产生收益。

（7）经济分析不能绝对化，其局限性在于：案件争议标的大小并非衡量社会收益的完美尺度；裁判准确性使收益向非当事人转移（外部经济），损害当事人的证据投资兴趣；证据的增加可能不产生任何社会收益，或者走向另外一个极端：对证据的投资收益大于改变裁判结果的收益。

3.证明中的激励机制。在其他条件相同时，证据越多，越接近客观真实，追加证据的影响也就越大（边际收益递增），取证和举证的积极性就越高（激励）。波斯纳对对抗式和纠问式进行激励机制方面的比较分析，一般性结论是：

（1）法官并非有效率的证据搜寻者，因为高薪制法官的成本高昂，而且他们很少有证据搜寻数量最优化的动力。

（2）与案件结果的利害关系使律师和当事人取证和举证的激励因素很大，但他们存在滥用雄辩术而不顾事实真相的倾向（偏好），而这是对抗式审判制度尤其注重交叉询问和传闻排除原因所在，因为交叉询问和传闻排除是制约律师和当事人不良偏好的有效手段。

（3）对抗式体制具有更强的证据搜寻激励，但可能造成证据搜寻过多或者过少；纠问式体制下的法官更有能力确定证据搜寻边际成本和收益的均衡点。对抗式体制中的法官通过证据开示、确定审理日期、限制审理长度等方法被动地确定均衡点。

4.证明责任的经济分析。要点是：

（1）判决无罪人有罪的冤案成本远大于放纵有罪人无罪的错案成本，必须将主要的说服责任分配给公诉方，并且设置排除合理怀疑的严格证明标准。这是为了凸显冤案的重要性并且尽可能降低成本，对被告人取证和举证资源配置不平等的公平补偿。

（2）在民事诉讼中，事实主张得到优势盖然性证明的，裁判的支持即具有正当性。民事诉讼证明标准低的原因是当事人自身错误与错案的关联性比说服责任分配与错案的关联性大。

综上所述，证据法之所以产生和发展，是因为证明不仅是一个案件事实真相的查明过程，而且是一个不同法律价值和社会价值之间的冲突协调的过程。无数的立法和司法实践已经表明，法律价值和利益的冲突不可避免，只能协调；法律追求的不是完美，而是和谐。证据法不可能回避或者消灭客观真实与形式真实、实质公正与程序公正之间的冲突，而只能在这些冲突中寻找各方认可的平衡点，这是利益衡量原则的独特作用所在，也是证据法内在矛盾律的一种表现形式。

参考文献：

[1]参见孙立平：《构建以权利为基础的制度安排》，载《南方周末》2003年12月31日（社会分化越来越细的趋势称为“社会的碎片化”）。

[2]参见赵震江、付子堂著：《现代法理学》，北京大学出版社1999年版，第6章“法与利益”。

[3]甘雯：《行政法的平衡理论研究》，载罗豪才主编：《行政法论丛》，法律出版社1998年1月版，第40-55页、第87-91页。

[4]汉斯·J.沃尔、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著：《行政法》第2卷，高家伟译，商务印书馆2002年8月版，第262-266页。

[5]陈慰星、程春华：《证据法的经济学分析》，载《诉讼法学研究》第4卷，第254页。

[6]最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条。

[7]《行政证据规定》第57条第1-4项、第9项（“不具备真实性和合法性的其他证据材料”）。

[8][法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（下册），张雁深译，商务印书馆1963年版，第176页（“妻子怎能告发她的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律”；这种法律“为了保存风纪，反而破坏人性，而人性正是风纪的泉源”）。

证据法论文范文第5篇

[关键词]民事证据法基本原则诚实信用

肇始于八十年代后期的民事审判方式改革，是以强化当事人举证责任为切入点和突破口的。随着这种改革的持续和不断深入，证据制度之于诉讼程序的核心作用日益凸显，制订一部较为科学和完善的民事证据法典因此也愈来愈显得迫切。正是因应这一需要和作为民事证据立法的理论准备，近年来我国学者大量研究和译介了国外一些较为先进的证据制度。可以预见,对这些域外先进诉讼证据制度的法律移植，必将极大地克服我们在这一领域本土资源薄弱的不足，使得我国未来的证据立法处于一个较高的基点上。然而，应当认识到，一部科学的法典绝不可能仅仅是某些先进制度的简单聚合。在各个具体制度中还应当贯穿着一些普适的、共同的基本原则，以保证整部法典的和谐和统一，并用以支撑各个具体制度自身的正当性。基于上述认识，结合对其他部门法尤其是民法中基本原则演进的研究，笔者认为，我国民事证据法亦应当确立诚实信用原则为其基本原则之一。下面，笔者试就在民事证据法中确立诚实信用原则的可行性作一浅探，以期搏得对这一大胆命题的认同或者批判。需要说明的是，由于上述论题的提出基本上是缘起于对民法诚实信用原则的历史比较研究[1]，故而本文的论述亦遵循同样的思路。

一、诚实信用原则的内涵及其在民法中的演进

诚实信用作为市场交易中的一种道德要求，起初是以商业习惯的形式存在。它要求人们在市场活动中讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。[3]长期以来诚实信用是作为成文法的补充而对民法关系起着某种调整作用的。而它作为民法基本原则的地位之奠定，乃是人类法哲学不断发展和立法技术日益成熟的结果。概括而言，诚信原则在民法中的发展经历了罗马法、近代民法和现代民法三个阶段。

1、罗马法阶段

诚实信用作为道德领域的规范植入法律的作法始于罗马法，随着罗马商品经济的充分发展，立法者面对各种纷繁复杂的商品交换关系，日益感到对每一种都详加规定的困难。他们发现，无论法律条款和契约约款多么周密，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法。因而原有的绝对严格规则主义立法技术开始遭到批判。在此基础上，罗马法中发展起了诚信契约和诚信诉讼。相对于严正契约而言，诚信契约要求债务人不但要承担契约规定的义务，而且要依诚实信用承担善意、诚实的补充义务。相应地，在解决诚信契约所发生纠纷的诚信诉讼中，承审员不但可以根据契约内容来确定当事人之间的权利义务，还可依据诚实信用原则所赋予的自由裁量权对契约内容进行干预，按照通常人的判断标准增加和减少当事人所承担的义务。可见，罗马法的诚实信用虽被限制在债法的领域内，但作为现代民法中诚信原则的两个方面──诚信要求和自由裁量权，均已萌发于其中。

2、近代民法阶段

从欧洲近代史上的法典编篡运动到德国民法典的制订，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。在这一时期绝对主义的认识论和形而上学的哲学基础影响下，绝对严格规则主义的立法方式占据主导地位。由于立法者对法律规范详尽性、安定性的机械追求，法官的自由裁量权被剥夺殆尽。诚实信用原则遂仅具有指导当事人进行民事活动的意义，并且依然被限定在债法的范围内适用。显然，对司法活动能动性的彻底否定极大地限制了诚实信用原则的作用。但不容否认，由于诚实信用原则包含了市场经济的一般道德要求并体现出公平、正义的价值取向，故而它不能不为立法者所尊重。相应地，这一时期的成文法，如法国民法典等均明文规定了诚信条款，这一进步，为诚信原则在现代民法中的发展奠定了立法基础。

3、现代民法阶段

既往立法实践中的绝对严格规则主义，使得法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并且牺牲了个别正义。[4]二十世纪以来，越来越深刻的对绝对严格规则主义立法缺陷的认识，迫使人们开始普遍认同成文法自身所固有的局限性和司法活动的能动性，于是在立法中体现了严格规则和自由裁量相结合的主张。此外，随着工业技术的飞速发展，个人本位思想渐渐转变为社会本位思潮，故而人类道德与法律相互渗透的趋势不断加强。在这一背景下，诚实信用所代表的道德内涵及作为一般条款的工具意义得到了立法的高度认同。1907年，瑞士民法典在第2条中体现了如下规定：“任何人都必须诚实、信用地行使权利和履行其义务。”这条规定第一次把诚实信用原则作为基本原则在法典中加以规定，以默示的方式授予了法官自由裁量权，同时，也开创性地把诚实信用原则扩张到及于一切民法关系──权利的行使和义务的履行。这种适应了现代社会需要的立法方式随后即被大陆法系各国所纷纷仿效。诚实信用原则遂获得了空前的发展，其在民法体系中的地位不断提高，及至今天被公认为君临为民法全法域的“帝王条款”。

我们可以看到，诚实信用原则自被罗马法植入法律后至今，其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至一切权利的行使和义务的履行。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人授引法院可直接依职权适用的强行性规定，究其本质，在于诚实信用原则由于将道德规范与法律规范合为一体，而兼具了法律调节和道德调节的双重功能，使得法律条文具有极大的弹性。

同时，诚实信用原则的发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则与自由裁量的较量，并在二者的相互妥协和融合中被赋予了克服成文法局限性的工具意义。

必须承认，道德和法律相互渗透的趋向、成文法的局限性绝非民法这一家部门法所独有，也绝不仅限于实体法或者私法领域。故而，上文中就诚实信用原则在民法中的演进之回顾和总结，对于我们的民事证据立法必然极具启发意义和借鉴价值。

二、在民事证据法中确立诚实信用原则的可行性

1、民事证据法将不可避免地具有成文法的局限性

所谓成文法的局限性，是指成文法由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况，是成文法为获得其安定性等积极价值而不得不付出的代价。对于成文法的局限性之认识系基于辩证唯物主义基本原理：就人类个体而言，我们对世界的认识始终受到主、客观各种条件的制约，而无法达致绝对真理。同样，立法者也不可能预见到一切可能发生的情况并据此制订出天衣无缝，预先包容全部社会生活事实的法典，这就使得法律不可能不存在规则真实和一定的不适应性。[7]显然，这种法律上的阿喀琉斯之踵[8]对于我国未来的民事证据法亦无可避免。封闭性的立法态度必将使得法律失去生命力，从而在日新月异的社会发展中遭致淘汰。而近代立法实践表明，以引入一些基础性的一般条款，来赋予法律适当的弹性，从而使得法官能够针对不同社会情势对法律作出合乎情理的扩张，这无疑是克服成文法局限性的有效手段。而诚实信用原则因其所代表的契合于法律根本目地的公正观念，正可以充任这样的基础性一般条款。

此外，如梁慧星先生所言：“一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始能维持公平正义。”[9]当然，对比民法而言，民事证据法多为强行性规范，其明确性就整体而言要优于民法一般规范。但即使如此，民事证据法终究还是要以一定数量的文字作为其载体，而语言文字固有的歧义性势必使得法律条文或多或少地产生模糊性。此种情形下，我们同样有必要运用诚实信用原则在法律解释上的指导.规范功能，来保证民事证据法立法本意的正确实现。

2、民事证据法的两栖性决定其应当确定诚实信用原则

正如前文对于诚实信用原则在民法领域演进之总结，诚实信用原则的适用起于债之履行，其后渐及于一切民事权利之行使和义务之履行，其适用范围随着人们对其内涵的丰富而呈逐步扩大之势。台湾学者史尚宽也注意到“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。[10]民事证据法虽在一定程度上属于公法性质，但亦应适用诚实信用原则。这是因为，诚实信用原则不独是用于平衡当事人之间的利益，还在于其要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。这种对当事人权利行使的限制，符合现代社会个人本位向社会本位法律思想的转变趋势，这对于诉讼机制的和谐运行尤其具有重要意义。也正因此，将诚信原则引入民事诉讼领域这一主张近来得到了许多学者的赞同。

不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩，并且，由于我们诉讼证据制度设计上对当事人主义模式一些特点的大量吸收，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说，证据问题离开诉讼也会发生，也正因如此，我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]由此可知，既然诚信原则在民事实体法中的“帝王条款”地位已为世所公认，其适用于民

事证据法自然也就是应有之义了。

3、诚实信用原则的道德色彩为其在民事证据法中的普遍适用创造了条件。

史尚宽先生认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。[13]可以说，诚实信用原则正是由于它这种强烈的道德色彩，而演变成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。必须确认，道德和法律同为社会上层建筑，同属社会意识范畴，二者必然相互影响和相互渗透。法律必须体现一定的道德精神，遵循和捍卫社会主流的道德评判标准。民事证据法固然在制度设计的层面上显得刚性，但并不能因此就排斥其对道德精神的遵循和吸收，正如现代工业的发展始终应当尊重人类社会的基本伦理。可以想象，如果缺乏了诚实信用原则的约束，诉讼将在当事人纯粹技术意义上的证据攻防大战中丧失其正义的本质，而沦为无意义的诉讼技巧的竞赛，甚至是“邪恶的角斗”。关于这一点，西方国家尤其是英美法系一些国家历史上的教训颇值得我们引以为鉴。

三、诚实信用原则对民事证据法的功能意义

或许理论的论证总是要经历假设──可能──确信的思考进路。上文中关于在民事证据法中确立诚实信用原则可行性的论述，从一个大胆的设想开始，在笔者粗疏的笔意中竞渐渐演化成了必要性的论证。克服成文性的局限性这一工具意义和法律所固有的道德色彩这一价值命题，加上对民事证据法两栖性的强调，使得诚实信用原则之于民事证据法的基本原则地位似已从假设转变为确定的结论。幸好这大体符合了笔者思考的真正途径，故而不致于令人太过不安。下面，让我们再切入到民事证据法的一些具体制度层面中去，观照一下诚实信用原则对于民事证据法的一些具体功能，以期作为上述命题的检证。

1、诚实信用原则对于民事证据立法的指导作用

诚实信用作为基本原则具有基础性、导向性和抽象性的特点。其对于民事证据立法的指导作用首先就在于其为各证据法律关系主体设定了真实义务。[15]。显然，证据具有可采性和证明效力的首要前提即为其真实性。我们通常认为，当事人、证人、鉴定人、人等民事证据法律关系主体均应承担真实陈述事实状态的义务。这种真实义务的设定为整个诉讼制度的运转及其价值目标的实现提供了基础性保障，因而似乎勿庸置疑。但是，功利的目标并不能取代正当性的考量，真实义务的设定几乎限制了所有社会个体选择保持沉默甚至是进行虚伪陈述的可能，这种限制的正当性又是建立在什么基础上呢？显然，对这一问题的最为理直气壮的解答源自于诚实信用的道德义务：每一社会个体都应当诚实不欺，恪守信用，在行使自己的权利时要尊重并服从社会公共利益的需要。由此我们便可以认为，当事人或其他证据法律关系主体故意进行虚伪陈述，是违背诚实信用原则的行为，因而承担相应责任乃势所必然-------这在民事证据法上即为伪证责任。而证人无正当理由拒绝作证或拒绝出庭作证，乃是其逃避了应顾及社会公共利益的义务，同样违反了诚信原则，亦应承担拒证的法律责任。──由此推广开来，证据法上的最佳证据规则[16]、自认规则、预防规则、定量规则及反传闻规则，绝大多数

均与真实义务相关，也自然都赖诚实信用原则的基础作用以维系，其最终的落脚处即为自然的道德法则。

秉循同样的思路，我们便可以对证据法上一项重要的排除规则作出合乎情理的解释：当事人采用非法手段取得的证据，因其非法手段必然侵害了他人的合法权益或社会公共利益，故为而亦属违反诚实信用原则的行为，这种权利（取证权）的行使既然违反诚实信用原则，其结果自应归于无效。

2、诚实信用原则对当事人行为的规范作用

在证据随时提出主义的模式下，由于对当事人举证的时机未作限制，一些当事人即借助此程序上的空档。在法官、对方当事人及律师毫无准备的情况下提出始料不及的证据，发起突然袭击，使得对方当事人不能有效质证。即使是虚假的证据，对方当事人在此种被动情况下亦无从揭露，这对当事人充分行使辩论权造成障碍。这一弊行在遭到立法的规制之前，往往便是由法官基于诚实信用原则而作出不利于提出证据一方的决定：或驳回其诉讼，或拒绝对迟延提供的证据予以审查，或直接认可对怠于披露证据一方不利的事实主张为正当。其后，各国亦在总结上述司法实践的基础上，在立法中依据维护诚实信用的理由，针对此类“证据突袭”而设置了证据披露制度。

同样是在证据随时提出主义模式下，由于对当事人举证没有时间限制，将在客观上纵容当事人一方以行使举证权利的方式来达到恶意缠讼或延滞诉讼的目的。这种行为损害了诉讼活动的效率价值，并造成对方当事人的额外损失，可以认为是违背了诚实信用原则，因而应承担违背诚实信用原则的后果。这种后果通常表现为证据的失权效果。在这一基础上，许多国家亦发展出了完备的举证时限制度。

如果发现一方当事人诉讼中出示了伪证或进行虚伪陈述，或者证人提供伪证，法官将对该证据不认可外，亦可依据诚实信用原则对其所提供的其余证据的效力等级考虑其不诚实性给予相应降级。在学理上，这被归纳为“非诚信降级规则”[18]，当前立法虽未就此进行确认，但这却是实践中通行的作法，亦为我们自觉或不自觉地使用。

司法实践中，往往有一方当事人基于其利害关系的考虑，而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响，特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。对这些妨害举证的行为固然可追究有关责任人的妨害举证责任，但妨害举证的行为经实施后客观上将可能造成对方当事人举证不能，并进而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。让故意实施此种违反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益，这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形，可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任，即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。

此外，关于诚实信用原则对于民事证据法的解释与补充功能，前文中亦有述及。这是诚实信用原则克服成文法局限性的工具意义之所在。当前我国民事证据法典尚在筹备中，司法实践可适用的证据规则极其缺乏，这种对证据法的解释和补充现象更是大量存在。例如，在诚实信用原则框架下，针对我国当前和今后一段时间内公民法律意识缺乏的特点，可以在司法实践中对法院课以向当事人告知举证义务的附随义务，以保障证据制度改革和民事诉讼制度改革的有效进行。

如果就作为民事证据法的基本原则而言，诚实信用应当是证据法制定的全过程中及其适用过程中均应贯彻的指导思想。它对民事证据法的功能意义纷繁博大，实不能一一尽述。而我们可以发现，上文中对诚实信用原则具体功能一些粗疏的例述，却几乎或者势将涉及到整个民事证据法律体系中各个重要的制度。限于篇幅和笔者理论视野的偏狭，要在本文中一一勾勒出诚实信用原则之于民事证据法各制度的重要作用其实是不可能的。甚至说，限于笔者法哲学知识的贫乏，试图论证这样一个宏大命题本身就是一种不明智。现在看来，本文的努力最终将限定在可能性论证的范围内。但就笔者的视野所及，当前有关证据法基本原则的探讨并未能引起学界应有的重视。在这一背景下，提出这一问题本身或许就比找到答案更为重要。

注：[1]相对于作为横向比较的国际间法现象比较而言，历史比较是指按照法现象的时间顺序所进行的纵向比较研究，可参见《法理学》张文显高等教育出版社1999出版P41。

[2]关于诚信原则在民法中的发展演进，可参阅：《民法解释学》(修订版)梁慧星中国政法大学出版社2000年出版P295─P297；《民法基本原则解释》徐国栋中国政法大学出版社1992年出版P80─89；《民商法原理》(一)郭明瑞等中国人民大学出版社1999年出版P62─P63；《民法的精神》姚辉法律出版社1999年出版P41─P48

[3]参见《民法解释学》(修订版)同注[2]P295

[4]对于绝对严格规则主义缺陷的理解，我们可以借助于盖尤斯所举的一个例子来加以体会：十二表法规定：“不法砍伐他人树木的，每颗处25亚士的罚金，”但某人因葡萄树被他人不法砍伐而控告时，他可能败诉。因为严格规则主义不承认“树木”与“葡萄树”间的种属关系。

[5]参见《民法解释学》梁慧星同注[2]P297

[6]关于成文法的局限性，可参阅《民法基本原则解释─成文法局限性之克服》徐国栋中国政法大学出版社1992年出版。在笔者看来，徐国栋老师以民法基本原则入手而引领出的法哲学研究实为精致。本文亦多处引用。此外亦可参见《民法的精

神》姚辉同注[3]P33─34

[7]《法理学》张文显高等教育出版社1999年出版P207

[8]古希腊神话中的战士阿喀琉斯，由于他在出生时被母亲握住脚后跟倒提浸入溟河，而致全身刀枪不入。但其脚后跟被母亲握住的部位，却因未得湖水浸泡而成为致命的弱点。

[9]参见《民法解释学》梁慧星同注[2]P301

[10]参见《民法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年出版P41

[11]可参见《民事诉讼法学原理》江伟等中国人民大学出版社1999年出版P222─P232；《诚实信用原则在民事诉讼法中的适用》刘军荣著载《法学研究》1998年第4期

[12]可参见《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》王利明载于《中国民事证据立法研究与应用》人民法院出版社2000年出版P10─P13；而葡萄牙、澳门、魁北克等地便是将民事证据法置于民法典总则中。

[13]参见《债法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年出版P336─P338

[14]例如美国，在1938年美国联邦民事诉讼规则对发现程序确认以前，当事人“胜诉的最终取得几乎完全取决于律师预先在法庭上就已设置并在庭审阶段随机完善和改进的提出证据的突然袭击的部署和应用技巧。”而且“这种诉讼策略和应用技巧在长达数百年的历史长河中，一直被视为一种正当程序而加以沿循下来。参见《诉讼证据规则研究》刘喜春、毕玉谦等中国法制出版社2000年出版P373

[15]对真实义务，理论界有广义说与狭义说之分，广义说指当事人及证人、鉴定人、人、辅佐人等均应负真实义务，狭义说特指当事人应负真实陈述之义务，本文系前说。

[16]最佳证据规则，是指某一特定的有关案件的事实，只能采用能够寻找到的最令人信服的和最有说服力的有关最佳证据方式予以说明。参见《诉讼证据规则研究》同注[14]P401─P416。

[17]证据披露制度及其与诚实信用的关联，可参阅《诉讼证据规则研究》同注[14]P370─P397。

[18]可参见《民事证据制度的改革与证据规则问题探索》詹思敏、王晓明著载于《中国民事证据的立法研究与应用》同注[12]P363。

证据法论文范文第6篇

内容提要:被害人陈述是一种直接证据，由于这种证据有利于侦查部门及时破案，能直接指控犯罪；本文首先从什么是被害人，特征，被害人陈述的收集、审查、判断方面对被害人陈述的效力进行论述；从明确非法证据排除原则；对被害人改变陈述的，实行直接言词原则；对被告人不供、翻供和对被害人改变陈述的建立侦查证人制度。三方面建议完善被害人陈述的制度。

一、被害人陈述的证据效力

正确认识、把握被害人陈述的证据效力，就必须先确定被害人陈述的概念和特征。笔者认为，被害人陈述，是指受到犯罪行为直接侵害的人向公安机关、人民检察院或人民法院就其遭受犯罪行为侵害的事实和有关犯罪嫌疑人、被告人的情况所作的陈述。在刑事诉讼中，由于被害人是犯罪行为直接受害者，对犯罪分子作案的时间、地点、方法、过程、结果，陈述得比较详细、全面。由于各种主客观的影响，被害人陈述有可能是虚假的，不真实的。因此有必要进行探讨，我们要正确了解被害人陈述，就必须先掌握被害人的概念及特征。

（一）被害人有如下特征：

（1）被害人是刑事案件的当事者

被害人不仅是犯罪行为的承受者，同时也是犯罪案件的一方当事者。在其合法权益遭受犯罪行为侵害的同时，被害人也经历了犯罪事件的全过程，了解犯罪事件的真相。被害人的陈述，对于查明案件真实情况具有重要意义。很多国家把被害人的陈述列为证人证言，要求被害人以证人身份出庭作证，也缘于此因。因此，要查明案件事实真相，便离不开被害人的合作与配合，不论是侦查机关还是审判机关，都应当调动被害人参加诉讼的积极性，鼓励他们如实陈述案情，大胆出庭作证。

（2）被害人是与诉讼结局有利害关系的人

被害人作为合法权益遭受犯罪行为侵害的人，他们与警方合作，或直接参加诉讼，目的是维护自身合法权益，通过请求赔偿或补偿恢复合法权益。为使这一目的实现，被害人应当有参加诉讼活动的权利，在诉讼中占有一席之地，享有为维护和恢复自身合法权益所必需的诉讼权利。主持诉讼的国家机关应当倾听被害人对诉讼案件处理意见及恢复自身权益的请求，以使案件的处理更趋公正。

（A）被害人应当是遭受犯罪行为直接侵害的人。在刑事案件中，被害人的父母、子女或配偶及其他亲友虽然也受到某种程度的损害，但这些人不属于刑事案件的被害人。

（B）必须是其合法权益遭受到侵害的人，根据刑事诉讼法的规定，合法权益包括其人身权利、民利、财产权利和其他合法权利。合法权益遭受犯罪行为侵害的人

这是被害人最显著的特征。唯其合法权益遭受侵害，才成其为被害人。被害人学的创始人之一，以色列的律师杰明?门德尔松用“被害性”[1]这个概念来概括被害人的共同特性，也反映了这一特征。从被侵害的利益上看，被害人受到侵害的是合法权益，即受法律保护的权利和利益，既包括人身权利、财产权利，也包括其他方面的权利和利益。从被害原因上看，被害人合法权益遭受的是来自犯罪行为的侵害。尽管不同国家对犯罪的定义、犯罪的种类、罪名的规定不尽相同，但刑事被害人必须是遭受犯罪行为侵害的人。在犯罪行为实施的同一过程中，就产生了一个事物的两个方面：犯罪人与被害人，犯罪行为的实施者与犯罪行为的承受者。当然，也有一些犯罪案件没有被害人，这类案件在欧美国家被称为“无被害人犯罪”案件。[2]这些犯罪行为所侵害的客体是公共秩序或社会利益，它虽没有直接的明显的被害人，但仍存在间接的、潜在的被害人。如贩毒案件，由于吸毒者自愿购买而不能成为受害者，但实施戒毒，吸毒者家属或社会为此支付的高昂费用，使吸毒者家属或纳税人成为间接受害者。只不过这种间接被害人一般不被看作是刑事被害人。

（C）被害人既可以是自然人，也可以是法人。传统的刑事诉讼理论一直把自然人作为被害人。近年来，关于法人能否作为被害人，我国诉讼法学界有不同的认识，有些学者仍坚持传统的刑事诉讼理论，认为法人不能作为被害人，但是，我国1987年公布的海关法和以后公布的全国人民代表大会常务委员会有关决定或补充规定以及1997年10月1日生效的刑法都明确规定的法人（单位）可以成为某些犯罪的主体，给法人能否成为犯罪主体的争论划上一个句号。由此可以看出，法人在经营活动中违法犯罪行为要由其代表人和直接责任人员负责。同时，在刑事诉讼过程中法人被害人同样可以由其代表人参加诉讼，或者委托诉讼人参与诉讼揭露犯罪，证实犯罪。总之，我们认为被害人中应包括法人，法人被害人应当而且可以有自己的陈述，这一陈述由其法定代表人作出，也可以委托并授权诉讼人参与诉讼，授权的诉讼行为。（4）由于被害人的身份是犯罪行为造成的，因而被害人应当是特定的人，具有不可代替性。被害人的特定性决定了其陈述的专属性，即不能由其他人来代替被害人陈述案件事实和被害的经过。如果其他人感知了这一犯罪事实，也只能以证人身份来作证。即使是被害人的法定人或诉讼人有权被害人参加诉讼活动，提出具体的诉讼要求，也不能代替被害人陈述案情，提供被害人陈述这种诉讼证据。至于一个案件有没有被害人，或有几个被害人，要因案而异。

（二）被害人陈述的特征

被害人上述概念和内容，以及被害人本身在刑事诉讼中所处的特殊的诉讼地位，决定了被害人陈述所具有的特征：

1、被害人的陈述对查清案情和认定案件的事实有着特殊的作用。一般来说，被害人陈述比较真实客观，而且具有直接、形象、具体、生动地特点。对犯罪分子作案的时间、地点、方法、过程、结果揭露得比较明确具体。特别是那些同犯罪分子有过直接接触，例如抢劫、、绑架、伤害等暴力犯罪案件。

2、被害人陈述具有真假难辨、虚实交叉的特点。由于种种复杂原因，被害人陈述也可能有意或无意地夸大或缩小客观事实。还有人故意捏造事实，谎报案情。其具体表现有以下几个方面：（1）由于身受犯罪行为的侵害，而产生报复心理，情绪偏激，夸大事实情节，导致陈述的虚假性；（2）在一些案件中，由于被害人精神高度紧张，观察不细，记忆模糊，而导致陈述不清，甚至是主观推断的虚伪陈述；（3）个别被害人出于个人私利或者其他不可告之的目的，无事生非，制造假陈述诬告陷害他人；（4）有的被害人出于个人的种种考虑，前途、名誉、家庭关系、子女利益，等等，有羞于口，不敢理直气壮地揭露犯罪，大事化小，小事化了；（5）有的被害人出于亲情或者请客送礼，或者金钱收买，或者外国干扰，威逼恐吓，而作虚假陈述，等等。

所以，有学者将被害人陈述定义为一种辅助证据，作为甄别犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、证人证言，以及其他证据真实性的参照。

分析至此，笔者认为，至少可以归纳出被害人陈述具有下列证据效力：

1、被害人陈述是刑事诉讼的一种重要证据；

2、被害人陈述的证据效力是有限的，它不能单独作为定案的根据；

3、被害人陈述如果有其他证据相印证，则可以作为定案的重要证据；

4、被害人陈述在其他证据的印证下作为定案根据时，必须经过查证属实。

当然，被害人陈述要具有证据效力，还必须排除取得该供述的非法性因素。即，被害人陈述要具有证据效力，必须是审判人员、检察人员、侦查人员依照法定程序取得。对被害人陈述的收集及法律、司法解释的规定有：对被害人陈述的收集，主要是通过询问的方式，适用与询问证人的程序，在侦查、审查环节主要是制作询问笔录的方式加以固定和保全。侦查人员、检察人员在制作询问被害人笔录时，应当按照我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定进行。这些规定有1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”该法第二编第二章第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年1月18日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第51条规定：“公安机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”《规定》第九章关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。以上为我国现行法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定。因此以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法所取的陈述，不具备证据效力。

二、被害人陈述制度的完善。

1.进一步明确非法证据排除原则。主要是应当明确非法证据的绝对排除。刑诉法第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《解释》第58条规定：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。显然，在直接的表述中，不能作为定案根据的证据是“证人证言、被害人陈述、被告人供述”这一类言词证据。对于非法收集的物证、书证等证据的排除与否，立法及司法解释皆不明确。这无疑是证据制度完善之障碍。虽有学者主张在我国建立相对的非法证据排除规则以利于打击犯罪[3]，但非法取证行为毕竟直接侵害了涉讼公民的合法权益而对社会公众全体构成了潜在的危害。同时我国刑诉实践中刑讯逼供等非法取证行为的久禁不止一定程度上与立法的宽容有关。再次，绝对排除规则内含的权利保障观念与新刑法增强的被告人权利保护相适应。由此，我国在立法中应以更严谨的表述明确绝对排除非法证据原则。

2、对被害人改变陈述的或辩方认为被害人在审前陈述不真实的实行质证原则

被害人陈述绝大多数为原始证据、直接证据和控诉证据，是反映案件事实的重要证据来源，对定案起着关健作用。该种证据发生变化往往影响整个案件的处理，给司法人员处理案件带来很大的困难，如林某抢劫案，被害人刘某阶段陈述变化，称其在被抢劫时遭林某，并解释其当时没向侦查机关陈述这一事实是顾虑自己的名誉。经过一段时间的思想斗争认为应当控告事实，并陈述被时见到林某右下腹有刀口痕，被后其随手拾起一毛巾擦，并把毛巾塞到一墙缝。被害人提供了至关重要的内知证据，无论从其解释的合理性、可信性都是很高的。经查林某曾作过阑尾切除术，又经现场勘验提取了毛巾，经DNA鉴定有林某残留物和刘某分泌物。林虽不供认事实，但有被害人陈述及物证、鉴定结论支持仍可认定林某。再如如刘某案，庭审中，辩方提供了被害人肖某的书面证言，称刘与其是通奸而非，针对被害人陈述的忽然变化，公诉人及时提出休庭，并找到被害人肖某询问，经过细致的谈话，被害人道出了被告人的姐姐、姐夫多次带礼物贿赂被害人，并威逼相加的实情。被告人的姐夫拿出事先准备好的通奸证言，要求被害人签字捺印，请求其改变陈述，其被迫签字捺印，并非是其真实的意思表示；因此被害人陈述发生变化现象日益引起司法各界的关注。

我国《刑事诉讼法》第四十二条规定了七种证据可以作为刑事案件定案的根据。同时还规定这七种证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。对于如何查证这些证据，《刑事诉讼法》对每种证据的规定是不同的，其中对物证、书证、鉴定结论（鉴定人出庭的除外）、勘验、检查笔录、视听资料，只要求在庭审中出示，听取各方当事人意见后，法庭便可以审查确认这些证据的法律效力。而对证人证言、被告人供述和辩解两种证据的审查，《刑事诉讼法》却做了更具体的规定。对证人证言规定要求在庭审中经过公诉人、被害人和辩护人质证，听取各方当事人意见后审查确认证明效力。辩护人和被告人也有权要求证人出庭以便对其质证。据此可见，在立法上对证人证言的审查可以让各方当事人充分地行使诉讼权利，法庭对证人的审查也是严谨的，《刑事诉讼法》对被告人供述和辩解审查的规定更为严格，因为庭审的主要内容就是对被告人进行讯问，无疑对被告人的供述和辩解、审查是最慎重最充分的。《刑事诉讼法》唯独没有对被害人陈述如何质证，是否需要出庭，审判人员、辩护人、被告人是否有权要求被害人出庭等问题做出明确的规定。审判实践中一般只将被害人出具的书面材料或办案机关的询问笔录当庭宣读，听取各方意见后认定其法律效力。《刑事诉讼法》对被害人出庭之所以没做更多的要求，无疑是考虑保护被害人的各种权益。但是由于被害人与被告人有着直接的利害关系，审判实践中常常会由于这种特殊关系而使被害人的陈述难辨真伪，法庭稍有不慎就会把被害人不真实的陈述认定为可靠的证据用来定案。而且一般情况，办案机关对被害人的陈述笔录相对于被告人的供述和辩解来说更容易被采信，用作定案证据。因此，在立法上对被害人陈述的审查也应当有具体要求，对被害人是否应当出庭接受质证，被告人、辩护人是否有权申请被害人出庭，法官有无权利要求被害人出庭接受质证，是值得研究和探讨的，因为被害人是否出庭有时会直接影响对事实的认定。同时如果被告人、辩护人不能要求被害人出庭进行质证也是剥夺了被告人的诉讼权利。我国入世以后要履行我国于其他成员方一样的“执法公开、公正”的承诺，如果对被害人的陈述不公开质证也是不符合WTO有关规则的。从下面的一起案件中可以更充分的认识到在刑事诉讼中有的案件要求被害人出庭接受质证的必要性。被害人李某与同事张某在张家发生了。一个月后，有人揭发李某有行为，李某被公安机关传讯，在公安机关传讯的第二天，李某向公安机关交代了自己曾与张某发生了，并指控张某了她。公安机关传讯张某后，张某承认了与刘某发生两性关系的事实，但否认该行为是，称李某是为了借钱主动找的张某，在张家发生的。辩护律师接受委托后通过阅卷、会见被告人，发现了被害人的陈述和询问笔录有很多疑点，经过和审判人员沟通，要求被害人出庭当庭询问详细情节。此案恰好被害人也聘请律师参加诉讼。法庭便通知被害人出庭，在庭审过程中，经审判长允许，被告人的辩护律师对被害人进行了详细的询问，使被害人的陈述暴露出了大量的矛盾。主要有：一、被害人李某是用自己的手机与张某联系后去张家的，但被害人在公安机关却编造称是在路上张某遇到张，被朱某骗去的。当时辩护人出示了在某移动公司提取的李某手机通话清单，被害人无言以对，没有做出任何解释。二、李某在公安机关时称是回家路上路过张家时去的张家，可是辩护人问她回家路线时，她又编造了谎言，当辩护人告知她说的路线是不通往其住所时，她再次无法回答。诸如此类被害人所做的回答不符合事实之处比比皆是。经过质证，法庭否定了被害人在公安和检察机关的陈述材料。最后判决被告人朱某无罪。

我国刑事诉讼法充分考虑了被害人在刑事诉讼中所处的特殊位置以及被害人与刑事案件的特殊利害关系，而赋予了被害人以当事人的地位，享有独特的诉讼权利，使得被害人在侦查、审查、审判的每个阶段所作的陈述，都可以作为证据在法庭使用。同时我国法律没有强制性规定被害人有出庭的义务，被害人陈述往往以书面形式在法庭出现。在被害人陈述经历了多个诉讼环节情况下，很可能会受到各种因素的影响而出现陈述的变化。为确保被害人陈述的真实性，应增加对被害人陈述进行质证，我国刑事诉讼法对证人证言必须经法庭质证，而对被害人陈述刑事诉讼法中没有规定质证程序。把被害人出庭质证立法，证据要经过控辩双方的质证辩论，才更能分清真伪。

3、对被告人不供、翻供和对被害人改变陈述的建立侦查证人制度。

面对被害人改变陈述现象发生，从而使控方取证合法性倍受争议乃至被质疑的情形之下，在我国建立侦查证人制度，以证明审判外被害人陈述等审判外证据的合法性，已显得十分必要。首先，建立侦查证人制度，是控方承担举证责任的逻辑延伸。如上所述，控方不仅对实体事实负有举证责任，对于诸如取证的合法性等程序事实也负有举证责任。控方为了证明审判外被害人陈述获得的合法性，固然可通过提供记录讯问过程的录音带、录像带以及被害人自行书写的方式证明，侦查人员出庭作证仍有其积极意义：一是有利于贯彻直接言词的刑事审判原则。侦查人员出庭，就程序的相关事实作证，接受控辩双方的询问，这是刑事审判中直接言词原则的体现。二是有利于澄清事实，揭露被害人虚假、不实之词，维护侦查机关、侦查部门的形象。实践表明，绝大部分的案件被害人庭上改变陈述纯系无理而没被采纳，但其陈述的事由几乎无一例外地声称是侦查人员逼迫、诱骗所致，公诉人尽管也予以驳斥，但唯有侦查人员出庭作证，才真正具有证明力和说服力。三是侦查人员出庭作证，有利于推动、促进证人出庭。证人不愿意出庭、证人到庭率低，已成为困扰当前刑事庭审方式变革的一个突出问题。在这种情况下，侦查人员出庭无形中发挥了一种“表率”、“示范”的作用。

注释：

[1]《国际范围内的被害人》，汉斯?约阿希姆?施奈德著，许章润等译，中国人民公安大学出版社出版，第2页。

[2]《法学译丛》1987年第3期载《国家干预和无被害人的犯罪》，[美]乔治.p.威尔逊等著。

[3]《论非法证据运用中的价值冲突与选择》，宋英辉著载《中国法学》1993年第3期。

注释:

[1]樊崇义主编的《证据学》,中国人民公安大学出版社2001年出版

[2]何家弘主编的《证据学论坛》第四卷中国检察出版社2002年出版

[3]张绍彦主编《犯罪学教科书》法律出版社2000年出版

证据法论文范文第7篇

关键词：电子证据可接受性证据清单

自20世纪90年代以来，以互联网为基础的电子商务迅猛发展，数字化通讯网络和计算机装置使得信息载体的存储、传递、统计、等环节实现无纸化。但是，这种信息载体的革命性变革也引发了诸多法律问题，单从程序法律角度来讲，就涉及到网上法律问题的管辖和电子商务中相关电子资料的证据力问题。而电子资料的证据力又与电子证据在证据法中的法律地位直接相关；从最近的学术资料中可以看出，电子数据的证据价值在法学研究与法学实践中得到相当的肯定，这也使得讨论电子证据法律地位问题的时机日渐成熟。

我国关于证据规则的立法一般是开列一份可接受的证据清单，如我国《民事诉讼法》第63条规定：“证据有下列几种：（1）书证；（2）物证；（3）视听材料；（4）证人证言；（5）当事人的陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录。”这类立法不象德国、日本等国的证据法那样可以自由提出所有有关证据，开放程度较低，致使经过计算机传输和处理形成的电子证据难以确定其证据价值和法律地位。由于网络安全和电子商务风险等方面的原因，人们对电子证据在生成、存储、传递和提取过程中的可靠性、完整性提出更高的要求。这种对电子证据可信度予以“高标准，严要求”的理念，足以表明电子证据不同于以往的证据规则，是一种全新的证据类型。

鉴于我国证据法的相对滞后性和不确定性，以及法学理论界关于电子证据的一些争议，本文针对电子证据的法律地位问题仍须阐明如下观点：

电子证据可以作为诉讼证据

电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。反对电子证据作为诉讼证据的人认为，电子证据可能由于人为因素以及网络环境和技术限制等原因无法反映客观真实情况。但是其他传统类型的证据在真实性、可靠性方面也不是没有弊端的。例如，我国《刑事诉讼法》规定，证据必须查证属实才能作为定案依据；《民事诉讼法》规定：一切证据必须查证属实，才能成为认定事实的根据；《行政诉讼法》规定：一切证据必须经法庭审查属实，才能成为定案的根据。这些规定表明任何证据都有其脆弱性，因此需要“查证属实”。依此逻辑，电子证据只要“查证属实”，就可以与其他证据一样成为诉讼证据。

证据的“可接受性”不仅是电子证据面临的问题，其他证据也不例外；诚然，我国法律没有明文规定电子证据可否作为诉讼证据，但是这种日益普及的新事物已是无法回避。“实践中一切能反映案件真实客观情况的材料都可以作为证据。……我们唯一的出路只能是结合国际通用的证据规则对此予以应答”。从电子证据的可接受性方面看，可以从《联合国电子商务法范本》中找到佐证。该范本第九条第一款指出，在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据消息作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据消息为理由予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认；其第二款进一步阐明，“以一条数据消息存在的信息，应当获得其应有的证据分量。在评价一条数据消息的证据分量时，要考虑到生成、存储或传播该数据消息时所用方法的可靠程度，考虑到保持该信息完整性时所用方法的可靠程度，考虑到判明其原创者时所用方法的可靠程度，以及其它的相关因素”。电子证据不为法院和仲裁机关采纳的后果是不可想像的，它意味着电子商务交易的实体法保障难以实现，使电子商务交易演变成高风险的交易形式。

如果我们在法律上对计算机存储数据的采集，保全以及对其内容的真实性、完整性的认证等程序作出明确规定，通过电子数据的中转存证解决电子数据的不确定性问题，使电子证据的不可抵赖程度大为提高，那么一项符合客观性、关联性、合法性的电子证据就基本扫清了作为诉讼证据的法律与技术障碍。

二、电子证据不同于传统的书证

传统的书证是有形物，除可长期保存外，还具有直观性、不易更改性等特征，如合同书、票据、信函、证照等。而电子证据往往储存于计算机硬盘或其他类似载体内，它是无形的，以电子数据的形式存在，呈现出与传统书证不同的特征。

首先，电子证据保存的长期性、安全性面临考验，计算机和网络中的电子数据可能会遭到病毒、黑客的侵袭、误操作也可能轻易将其毁损、消除，传统的书证没有这些问题的困扰；其次，电子证据无法直接阅读，其存取和传输依赖于现代信息技术服务体系的支撑，如果没有相应的信息技术设备，就难以看到证据所反映出来的事实，提取电子证据的复杂程度远远高于传统书证；再次，虽然传统书证所记载的内容也容易被改变，在司法实践中亦曾发生过当事人从利己主义考虑，擅自更改、添加书证内容的现象，但是作为电子证据的电子数据因为储存在计算机中，致使各种数据信息的修正、更改或补充变得更加方便，即便经过加密的数据信息亦有解密的可能。从这一点可以看出对电子证据可靠性的查证难度是传统书证无法比拟的。

电子证据与传统书证的差异是显著的，在证据立法相对滞后的情况下，将其归入传统书证只能是权宜之计。事实上，电子证据的表现形式是多种多样的，不仅体现为文本形式，还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现；这些暂且不论，电子证据以其对现代信息技术和安全防范措施的依赖，就已显示出不同于传统书证的独立性格。

三、电子证据不宜归入视听材料的范畴

诉讼法学界相当一部分学者从电子证据的可视性、可读性出发，对视听材料作出了扩大解释，突破了视听材料关于录音带、录像带之类证据的局限，把电脑储存的数据和资料归于视听材料的范畴。但是，视听材料在证据法中的地位是有限的，它充其量是印证当事人陈述、书证、物证等其它证据的有力工具；也就是说，视听材料能否作为定案证据，还必须结合其它证据来考察。正如《民事诉讼法》第66条规定，人民法院对视听材料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。把电子证据归于视听材料的人认为，这是电子证据易于被伪造、篡改、拼接，且难以被觉察和发现的特点所决定的。事实上，电子证据与其他证据相互印证的可操作性在司法实践领域值得探讨。

拿网上购物合同为例，通过电子商务平台系统，该合同从订立到履行的全过程基本可以在网络上完成。如果当事人之间发生相关民事争议，他们所能提交的只能是计算机储存的数据和资料，法院将电子证据按视听材料处理时，就会陷入缺乏其它证据可供印证的尴尬境地。由于电子商务的飞速发展，网上的隐私权问题、知识产权问题、合同问题日益突出，电子证据在证明案件主要事实的过程中将起着关键作用，这是视听材料的印证作用所无法解释的。虽然电子证据与视听材料都必须通过一定手段转换成能为人们直接感知的形式，但是电子证据是从计算机储存的数据和资料中提取，并且需要对数据重新整合才能反映出案件事实，其中一些数据经计算机输出后更象是一种书证。

因此，笔者认为将电子证据简单地归入视听材料一类会限制其证据效力的发挥，进而影响到案件事实的认定，使法律关系处于不稳定的状态。

四、正确认识与电子证据有关的全球化解决方案

联合国贸法会采用了功能等价方法，以使电子证据符合“书面形式的要求”，并且对“原件”作了扩大解释，主要考虑到英美法系国家的传闻规则与最佳证据规则会制约电子证据的可接受性；事实上，英美等国为了适应计算机技术广泛应用的现实，也已突破了传统证据法的限制。而大陆法系国家，多是允许自由提出所有有关证据（如德、奥、瑞典等国）或是开列一份可接受的证据清单（如我国），因此在对电子证据的接纳上看并不存在实质。我们应该清醒地看到，功能等价方法作为全球化解决方案主要解决的是电子证据的可接受性问题，而电子证据在各国证据法中的法律地位仍然需要各国在各自的证据法体系中予以确证。由于各国的法律传统和信息技术发展的差异，在电子证据究竟属于何种类型的证据这一问题上的规定是不可能一致的。如果我们继续在证据的可接受性上进行争论，就可能会丧失证据法律为信息化社会服务的良好机遇，也会给我国的信息化进程带来不必要的程序法律障碍。因此国内证据法在考虑电子证据的法律地位时，还要规定相应的具体规则以统一认识，以避免法院和仲裁机构因自由裁量权的行使造成电子证据归类方面的分歧。

结语

证据法论文范文第8篇

内容提要:在我国司法实践中推定在许多情况下被误用了，因为人们忽视了它的根据。密切结合我国司法实践，就“推定的根据”之性质、种类和功能；两种以上“推定的根据”之间的冲突；同一案件中两个推定之合理顺序；医疗事故诉讼中过错推定的根据；以及在亲子关系中的推定等问题进行详细分析，提出相应的处理规则和方法，对我国司法实践具有重要指导意义。

一、引言

目前，我国证据法学术界和司法界在谈到推定的时候，存在一些非常令人担忧的观点和实际动作。一种观点认为，应该鼓励法官们大胆运用事实推定。这种观点写道：“法律无法将人们依据事物常态联系进行推定适用的经验法则做出周密的设置。且事物的联系复杂多变，诉讼实践若少了法官根据事实的推定，推定的价值毫无疑问地会受到折损。就目前我国的情况来说，不能单纯依法律所确定的经验法则来推定，它应该有多种形式的补充。”[1]问题是：我们国家对“法律推定”有哪些种类都没有进行系统的归纳和整理，怎么谈得到对它进行补充呢？因此，我们面临的首要任务是，对我国各类法律（民事程序法和民事实体法、刑事程序法和刑事实体法、行政诉讼法和行政法等等）所规定的推定规则进行系统整理，系统分析，按照一定的标准，保留那些正确的推定规则，抛弃那些不正确的推定规则。在此基础上，才能够谈得上发展其他的法律推定和事实推定。

另一种观点认为，在我国审判实践中，“推定在审判中运用越来越普遍，但法律对推定规则没有明确规定，只是推定在具体使用中显得随意而无规则，法官适用推定缺乏约束机制，自由裁量权过大。”[1]这种情况确实存在。造成上述情况的原因，一方面是法律对推定规则没有明确规定；另一方面是审判实践中，不少审判工作者并没有准确地把握推定（特别是事实推定）的精神实质，显得大胆而无根据，换言之，他们在进行盲目而莽撞的推定实践。我们曾经一再批评审判实践中滥用自由裁量权的问题，其实，进行推定（特别是事实推定），是最容易产生滥用自由裁量权问题的。因此，应该严格限制推定、特别是事实推定的适用。推定是一种判案技术，用得得当，能够有效的解决案件的疑难问题，有效的发挥推定的作用；用得不当，会破坏法律和公共政策，这是必须注意的问题。这也是我下决心研究“推定的根据”的主要原因。

此外，“推定的根据”在推定的若干元素中占有十分重要的位置。具体言之，它在推定的结构中起到桥梁或纽带作用；在判断某个推定是否正确的时候，它往往会起到试金石的作用；此外，如果想要有效地发展我国的推定规则，从推定的根据入手，应该是十分有力的方面。然而，目前对此有清醒的认识极少，更谈不上深入研究了。

二、“推定的根据”之客观性

推定的依据必须具有客观性，这是推定有效成立的必要条件。我们以“金华”火腿商标所有权的推定为例进行解释。金华火腿始于唐，盛于宋，至今已有1000多年历史，是驰名中外的我国地方传统特产之一。但浙江金华市与浙江省食品公司在“金华”火腿商标归属问题上一争就是十几年[2]。商标持有人是浙江省食品公司，而注册人则是金华市浦江县食品公司，该公司于1979年10月31日向国家商标局申请注册的，注册号为130131。按照规定，商标注册期为10年。到了1992年，“金华”火腿商标注册期满。这年4月，金华市政府向浙江和国家商标局正式打报告，要求归还注册商标权。对此国家商标局两次推迟浙江省食品公司续展申请，但未能解决问题。之后，金华的众多生产厂家与浙江省食品公司之间展开了漫长的诉讼。

1999年，国家技术监督局颁布实施了《原产地域产品保护规定》。在本案中，可以通过两种方法来确定金华火腿商标的所有权。一种是证据；另一种是推定。如果采用前一种方法，那么就应当采用“谁注册谁所有”的原则。既然是金华市浦江县食品公司，那么就应该由该食品公司所有。如果采用后一种方法，那么，推定的根据就是原产地域产品保护制度。表面上看，推定的根据是法律（即《原产地域产品保护规定》），而这种法律是具有客观性的。

推定的根据应该具有客观性。如果推定不具有客观性，就难以服人。本案中，在《原产地域产品保护规定》出台之前，完全可以这一特征做出相应的推定。金华火腿之所以盛名于世，主要原因是它选用的是以主产于金华的中国名猪“金华两头乌”品种的后腿为原料，加上金华地区特殊的地理气候和民间千年留下来的腌制、加工方法，具有典型的地方性。离开了特定的地域就不可能达到特定的品质。这是最有力的推定依据，由此推定商标所有权归金华市所有[2]。在《原产地域产品保护规定》颁布之后，推定的根据的客观性这一特征并未丧失，相反，它因被法定化而成为原产地域产品保护制度，从而更加牢固，以此为基础所做出的推定是比较可靠的。

推定的依据必须具有客观性。任何主观主义的、“想当然”的推定都是十分有害的，也是不能允许的。例如，在以下案件中，当事者栾宝禄和宁文轩充满了哀怨。一位作者这样写道：

“明明是收费款被抢，自己却被，栾宝禄心中充满了无奈和哀叹；因为了解事实真相，出于良心和义务主动作证，却涉嫌伪证罪被拘留，宁文轩老人总是想不明白。这一连串事件并不是因为办案人员徇私枉法，或者敷衍塞责，办案人员确实在尽职尽责地从自己的想法出发办案，然而，这实际上却是在“想当然”地办案。而且正是因为“想当然”，才导致了这一连串事件的发生[3]。

“在这起案件中，办案人员想当然地认为女人是弱者，尤其是关系到个人名誉和隐私的事，多少女人都是独自吞咽痛苦的泪水，宁死也不愿向别人吐露一个字；而相对来讲，栾宝禄是强者，并且酒后也很有可能起歹念。也许这是多年办案得来的经验，所以他们在明明知道构成犯罪的证据链条并不完整的情况下，依然“坚信”犯罪嫌疑人是所谓的“案犯”，是有罪之人。（有罪推定）正是因为这种“坚信”，他们认为宁文轩一定作了伪证。（有罪推定）其实，这种办案方式的所谓根据就是一种传统的观念以及所谓的“经验”，而他们充满了主观和臆断[3]。

根据刑事诉讼法的规定，办案人员应当收集有关案件事实真相的所有证据，应当实事求是，以证明被指控之人到底是有罪还是无罪，是罪重还是罪轻。但是本案中，办案人员在证据严重缺失的情况下依然执着地认为犯罪嫌疑人应当受到刑罚处罚，一定要将其推向法庭。这说明有罪推定的传统观念在某些人心中依然十分顽固，而无罪推定原则并没有引起他们的足够重视。可见，在推定的根据上，客观主义与主观主义之间的斗争还将长期存在下去。

三、“推定的根据”之种类和作用

推定的根据主要有四种：第一种是经验（如生产经验、生活经验、交易习惯等）；第二种是法律；第三种是司法解释；第四种是公共政策或者社会政策。在某些情况下，推定的根据是单一的；在另一些情况下，推定的根据这可能不止一种，如有时既包括经验，又包括公共政策；有时同时包括法律和公共政策；有时同时包括司法解释和公共政策等。下面我将通过分析若干案例，来说明推定的根据包括哪些种类，以及它在推定的结构中具有什么作用。

我们研究推定的根据，其目的，一是为了准确地进行推定的司法实践，从这个意义上说，它具有指导人们进行推定的功能；二是当一个推定成立之后，要从推定的根据的角度去进行分析，看这个推定是否正确，从这个角度来看它具有检验的功能。推定的根据具有检验推定是否正确的功能，其实它也有被检验的必要。我们可以检验推定的根据是否确实可靠，进而验证推定本身的正确性有多大。尤其在事实推定中，其推定的根据是否确实可靠，更是衡量事实推定本身之正确与否的标志。

我打算通过若干案例来说明推定的种类与作用。

（一）推定的根据是人类的知识或者经验

案例1：某司机与某行人相撞交通事故责任案

（案情）1997年5月，一辆小汽车和自行车相撞，司机说是自行车在人行道上骑车造成的，而“自行车”坚持自己没有骑车，是推车经过的。此案的关键在于“自行车”究竟是“骑”还是“推”。可受伤的“自行车”不肯让梅冰松（北京市交通局车辆检验所的专家）验伤，只提供了一张X光片。梅冰松看过片子后分析出：伤者腿伤是明显的保险杠骨折，这是指人体下肢在持重条件下被汽车保险杠撞击所致的。此案中，“自行车”左腿骨折的地方距离脚踝12厘米，显然是在骑车时受到撞击，左腿用力踏在自行车车蹬上了，才会发生保险杠骨折，所以梅冰松准确判断是“自行车”骑车造成的事故，他应负这起事故的主要责任。

本案涉及到一个事实推定。正是该推定，解决了本案中所发生的某司机与某行人相撞交通事故的责任。这个推定可以叫做责任事故的推定。其分析价值在于，其一，机动车与行人相撞在生活中是经常发生的，如何处理撞击之后的责任承担和赔偿问题是交警经常会遇到的问题。本案中的推定方法为我们及时解决此类撞击问题提供了科学的、快捷的方法，具有普遍推广的价值。

在这个推定的结构中，(1)基础事实是一张X光片，以及对X光片的分析结果（伤者腿伤是明显的保险杠骨折）；(2）推定事实是：责任事故由骑车人承担。(3）推定的根据是当事人之一骑车时受到外力撞击，才发生保险杠骨折。“自行车”是被人“骑”着，而不是被人“推”着。

从上面可以看到，该推定具有强烈的客观性，因为本案的鉴定专家不是目击证人，其所作结论的依据是一张X光片，由骑车人提供的。鉴定专家对X光片进行分析后认为，“伤者腿伤是明显的保险杠骨折，这是指人体下肢在持重条件下被汽车保险杠撞击所致的。”我认为，这个鉴定结论具有显著的客观性，理由是：第一，X光片是医学证据；第二，腿伤是明显的保险杠骨折，只有在受到汽车保险杠的撞击之后才会发生，并留下痕迹。这个结论也具有客观性，其基础和依据是鉴定专家多年来处理交通撞击事件所获得的工作经验。从上述推定可以看出，要正确地进行推定，必须记住并牢牢把握推定的客观性。在考察推定的结论是否正确的时候，也应当遵循这项原则。

由于人的经验丰富多样，而人们常常有依据经验进行推定的传统，因此在凭借经验进行推定的时候，尤其要牢记推定的客观性原则。在第二部分所阐述的栾宝禄和宁文轩案件中，办案人员自以为其办案经验可靠，其实那些经验充斥着主观想象，不具有客观性，更不具有合法性。……从这个案件中也可以看出，经验作为推定的根据应该受到一定限制，也是推定者需要特别小心的。换句话说，推定者运用自己的经验从事推定一定要慎之又慎，不要过于自信，要敢于回过头来检验推定的根据是否正确。

（二）推定的根据是公共政策

1．案例1：亲子关系的推定

（案情）年过不惑且已有配偶、子女的叶某从1989年起与未婚女青年周某同居，并于1991年育下一子，起名叶航（化名）。在小叶航的出生证及卫生院病史材料上，均写明叶某是叶航的生父。1995年起，叶某与周某因故不再同居生活。小叶航现随母亲一起生活，就读于该镇某小学五年级。周某及叶某所在的村委会为解决小叶航的人学问题，曾分别于1999年2月2日、3日各出具一份证明，证实叶某与周某非婚生育小叶航的事实。多年来，作为生父的叶某对儿子叶航未尽到抚养的义务，小叶航仅靠母亲每月打工的收入难以维持正常的生活和学习。今年7月，他在母亲的下向上海市南汇法院提出诉讼，要求生父叶某负担生活费每月300元及实际教育费至其独立生活时止。而叶某至今不肯露面[4]。

南汇法院审理后认为，小叶航系非婚生子，他要求生父叶某承担抚育义务，则应当先举证证实他与叶某之间存在的亲子关系。虽然叶某经法院合法传唤拒不到庭，但小叶航提供的相关证明材料均能证实叶航系叶某与周某非法同居期间所生育的事实。非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，所以，叶航要求生父叶某承担抚育责任义务，合情合理合法。法院最后根据小叶航的实际需要、本地区的生活水平等因素酌定了叶某支付小叶航抚育费的数额，判决其每月向非婚生子支付抚育费、教育费200元[4]

（分析）在本案推定的结构中，(1)基础事实是，叶某与周某非法同居过一定时间；未建立合法的婚姻关系；叶航系叶某与周某非法同居期间所生育。(2)推定事实是：叶某与叶航之间是亲子关系。(3)推定的根据是婚姻法所确定的保护非婚生子女合法权益的政策；父母的过错不能由孩子来承担。

就本案的亲子关系推定来说，其结论是完全正确的，因为推定的根据经得起检验。我们认为，在涉及社会政策的推定中，推定的根据必须合理、合法，必须具有进步性。只有这样，推定才能有效成立。反之，如果推定的根据不符合人们通常的理念、也不合法，那么，这样的推定就不具有进步性，就不能有效成立。

2案例2：出生日期的推定

（案情）2006年6月9日，高某因抢劫他人财物被民警抓获。公诉机关提交了高某的户籍证明，还有其出生地的卫生防保工作站出具的1988年预防接种登记表，证实高某的出生日期为1988年5月9日。高某的辩护律师向法庭提交了邹平县卫生防疫站印发的高某的儿童计划免疫保偿证一份，以及高某同村的一位村民的证言，证明高某的出生日期为1988年6月22日。如果高某出生日期为1988年5月9日，则他6月9日犯罪时已成年，而如果是1988年6月22日，则未成年，依法可以减轻处罚。因而出生日期成为本案争论的焦点[5]。

合议庭评议认为，公安机关的户籍证明、卫保站的预防接种登记表所证实的出生日期，与证人证言、高某的儿童计划免疫保偿证所证实的日期相互矛盾，且对双方相互矛盾的内容再无其他证据予以证实。因此，控、辩双方都没有充分的证据能够证明高某的实际出生日期，且该事实也确实无法查明。本着有利于被告人的原则，应当推定其犯罪时未满18周岁，依法应对其减轻处罚。法院据此判决被告人高某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年零六个月[5]。

在该未成年人的推定的结构中，(1)基础事实是：公诉方与辩护方所提供的出生日期相互矛盾；出生日期成为本案争论的焦点。(2)推定事实是：推定高某犯罪时未满18周岁。(3）推定的根据是：有利于被告的刑事法律政策。由于推定的根据具有进步性、合法性，因而可以有信心判断出这是正确的推定。

3．推定的根据是法律

案例：邱长贵诉某单位强行送往精神病院损害赔偿案

2002年1月1日，职工邱长贵在与单位领导发生冲突，在家里两次拿起菜刀要拼命后，被关押进拘留所，两天后又以精神异常嫌疑，被单位保卫人员和公安分局民警送进精神卫生防治院，整整过了14天。此事后来诉诸法院。此案的焦点是邱长贵到底有没有精神病。

被告认为，“他（邱长贵）就是精神病”，“因为他目前找不到证明自己不是精神病患者的证据”。在法庭陈述的最后，被告方仍然提出，可由邱长贵自己去作司法鉴定，证明他没有精神病。这个案子“法院3次开庭，尚无结论，原被告双方各执一端”[6]。

本案实际上涉及到两个事实推定。第一个是邱长贵具有社会危险性的推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：邱长贵与单位领导发生冲突；两次拿起菜刀要拼命。(2)推定事实是：此人具有社会危险性。(3）推定的根据是社会危险的预防政策。根据我国社会治安管理的有关法律，从有利于社会治安管理出发，对具有一定社会危险达到一定严重程度的人采取适当控制措施是允许的。因此，从推定的根据来考虑，邱长贵具有社会危险性的推定是合理的、正确的，公安民警对此人应当采取预防性措施。

第二个是邱长贵具有精神病的推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是—邱长贵与单位领导发生冲突；两次拿起菜刀要拼命；有精神异常的嫌疑。(2）推定事实是—邱长贵具有精神病。要送到精神卫生所。(3)推定的依据：“他（邱长贵）就是精神病”，“因为他目前找不到证明自己不是精神病患者的证据”。这个推定的根据是否正确呢？我认为，该推定的依据不充分。在现代文明的法治社会，某某人具有精神病的推定，其依据是法律，因此要依法推定。根据有关法律规定，精神病有两种：一种是完全精神病人，即完全失去清醒意识和自我控制能力的人。另一种是间歇性精神病人。因此，如果被告能够证明邱长贵属于上述两种情况中的一种，就可以推定其具有精神病。否则，就不能进行这种推定。在本案中，被告在法庭上说，“他（邱长贵）就是精神病”，“因为他目前找不到证明自己不是精神病患者的证据”。这种说法是荒唐的。举证责任应该由被告承担，而不是由邱长贵来承担。在法庭陈述的最后，被告方仍然提出，可由邱长贵自己去作司法鉴定，证明他没有精神病。这种说法也是错误的。如果被告坚持说邱长贵具有精神病，那么，应该有被告提出鉴定申请，而不是由邱长贵自己去作司法鉴定，证明自己有没有精神病。

4．推定的根据是司法解释

在某些情况下，司法解释可以作为推定的根据之一。请看下面的案例。任某去年初向朋友宗某借1万元，并写了借条。但任某不还款。2005年底，宗某将其告到济南历城区法院。法院向任某发出笔迹鉴定通知，但在规定时间内，任某不提供自己的字迹，也不亲自出庭参与法庭调查。法官根据法律规定，“推定”欠款成立，判欠款人十日内还借款。审理此案的法官表示，此案主要根据“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，（最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条）有助于保护权利人的利益[7]。

但是，司法解释作为推定的根据之一，其作用常常受到很大限制。这主要是因为它与法律、法律政策或者公共政策之间的冲突。与法律、法律政策或公共政策相比，司法解释的地位往往要弱一些。这就提醒我们，拿司法解释作为推定的根据时，不要匆忙作出结论，而是应当全面考虑可能遇到的相关的法律、法律政策或公共政策，避免冲突。下面就是一个以司法解释作为推定根据的错误例子。

（案情）江西省宜丰县人民法院审理了一起特殊的离婚纠纷案，因被告所生育小孩的出生孕周不符合正常规律，且被告对此不能作出合理的解释，而又拒绝作亲子鉴定，法院推定小孩非原告亲生子女。法院一审判决原告李大明与被告刘红离婚，被告所生小孩李华由被告抚养，原告不负担抚养费。法院还对夫妻共同财产进行了分割，并对债务进行了分摊。

2004年12月底，原告李大明与被告刘红经人介绍相识。2005年1月2日，原、被告开始同居生活，同居一个月左右，被告说自己怀了孕，原告在得知被告怀孕后，即怀疑被告怀的可能不是自己的小孩，为此，两人经常争吵。2005年7月11日，被告在宜丰县妇幼保健所生下一女婴，取名李华。小孩出生后，原告更加怀疑小孩与自己没有血缘关系。原、被告争吵不断，甚至打架。2005年12月21日，双方办理了结婚登记，2006年1月举行了结婚仪式。2月，原、被告再次发生争吵，被告外出广东务工，原告随后到广东去找过被告，但双方夫妻关系并无实质性改善。原告从广东省回来后，双方均无联系，小孩则一直由被告父母照顾。

诉讼中，原、被告均确认其两人第一次发生关系的时间是2005年1月2日。原告提供的宜丰县妇幼保健所出具的小孩出生医学证明，其上记载小孩出生孕周为34周。原告要求作亲子鉴定，被告则明确予以拒绝。

宜丰县法院审理后认为，原、被告婚姻基础脆弱，仅相识几天便开始同居生活。原告得知被告怀孕即认为被告怀的不是自己的小孩，两人经常发生争吵，婚后双方仍常为小孩的身世及其他家庭琐事争吵，甚至打架，后来分居互无联系。原、被告间缺乏感情基础，婚后未真正建立起夫妻感情，婚姻关系难以继续维持。被告所生小孩李华，出生的孕周为34周约238日，而原、被告从2005年1月2日第一次发生关系至小孩出生日即2005年7月11日仅有191日。原告要求作亲子鉴定，被告明确拒绝。被告对此不能作出合理解释，对原告主张的事实又没有提供证据予以反驳。原告因此怀疑小孩与其没有血缘关系，有一定理由，被告依法应承担举证不能的后果，法院推定小孩李华非原告亲生子女。据此，法院作出上述一审判决。宣判后，当事人双方在法定期间内没有提出上诉，该判决已发生法律效力[8]。

（分析）在本案中，法院作出了非原告亲生子女的事实推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：原告提供的宜丰县妇幼保健所出具的小孩出生医学证明，其上记载小孩出生孕周为34周；原、被告婚姻基础脆弱，两人经常发生争吵，婚后双方仍常为小孩的身世及其他家庭琐事争吵，甚至打架，后来分居互无联系。(2)推定事实是：小孩李华非原告亲生子女。(3)推定的根据是：被告依法应承担举证不能的后果，因为原告要求作亲子鉴定，被告明确拒绝。被告对此不能作出合理解释，对原告主张的事实又没有提供证据予以反驳。实际上，该推定的根据是最高人民法院的司法解释。不过根据最高法院司法解释所作出的上述推定在这里确确实实遇到了尴尬，足以说明推定不是绝对正确的，而是允许可以反驳的。

毫无疑问，根据最高法院的司法解释，足以作出“李华非原告亲生子女”的推定的。然而，这个推定的根据仅仅是司法解释。如果在本案中存在与该司法解释相反的法律的规定，司法解释就不能作为推定的根据。事实确实如此。在本案中，“李华非原告亲生子女”的推定是完全错误的。理由有二：一是违反婚姻法。婚姻法明确规定，夫妻婚姻关系存续期间所生的子女，为婚生子女。在本案件中，孩子系夫妻婚姻关系存续期间所生的子女，应为婚生子女。但是法院却推定小孩李华非原告亲生子女。所以，本案的推定具有违法性。二是具有落后性。保护未成年人的合法权益，是我国的一项重要政策。对此，婚姻法、继承法、未成年人保护法都作出了明确规定。非婚生子女在旧社会是受到种种歧视的。现实社会中仍然受到一些歧视。因此，我国法律明确反对这样的做法。如婚姻法规定，非婚生子女与婚生子女具有同等的权利。法律之所以这样规定，是为了反对歧视，为那些同歧视作斗争的人们提供一种有利的法律武器。本案件中，法院判决把小孩子从婚生子女推定为非婚生子女，改变了小孩子的受社会尊重的身份，使其具有受社会歧视的社会身份，具有明显的落后性，不利于保护未成年人的利益。这样的判决应该宣布无效。

非婚生子女是一种客观的社会存在。法院不可能通过强制手段消灭非婚生子女，但至少有能力不去多认定一个非婚生子女，因为我国社会的封建传统依然十分浓厚，一旦某个孩子被认定为非婚生子女，它的社会评价会急剧降低，不利于他的健康成长。因此，即便某个孩子确实私生子，法院也不能作出这样的认定。这是由人民法院的性质所决定的。可见，机械的、片面的依据司法解释作为推定的根据，其结论是靠不住的。

四、两个以上推定的根据之间的冲突及处理原则

冲突之一：经验、政策、法律三者之间的冲突。

有时会出现如下情况：同一个案件中存在两个或两个以上的推定；他们之间可能互相矛盾，也可能互不干扰。在互不干扰的情况下，不需要作出特别处理。如果它们之间互相冲突，就需要确立一定的原则予以处理，以消除它们之间的冲突。让我们分析如下案例：

2004年11月22日甲代其儿子乙与A公司结算并以乙名义出具欠条和款协议书，结欠租赁闽E/T9114号奥拓出租车的规费、管理费等人民币8500元，并承诺在2005年1月1日前归还，逾期按10％交纳滞纳金。后乙未按期还款，A公司于2006年7月诉至漳浦县人民法院，请求甲、乙共同还款[9]。

在本案审理中，对如何认定本案中甲出具的欠条和签订的还款协议书的效力，存在两种不同的观点：一种观点认为，甲出具欠条和签订还款协议书的行为系无权行为，对乙不发生法律效力；另一种观点认为，甲的行为应视为表见行为，甲所出具的欠条和签订的还款协议书成立有效，对乙发生法律拘束力[9]。第二种观点的理由之一是：“依据日常经验足以推断乙已知道甲代其出具欠条和代签还款协议书的事实。所谓日常经验法则是法官依照日常生活中所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据和有关规则。本案中，甲、乙系属共同居住的特定、密切的父子关系，结合日常生活经验，甲作为父亲对于其以儿子乙的名义向A公司出具欠条和代签还款协议书的这种重大民事行为应视为已告知乙，乙已知道其父甲以其名义出具欠条并代签协议书，但未作明确否认，应视为其已同意。根据《中华人民共和国民法通则》第66条第1款之规定，甲所出具的欠条和代签的还款协议书均已成立和有效。因此，乙应负本案债务的清偿责任。”[9]

在上述理由中，日常经验被作为推定的根据。这看似合理，其实它没有考虑到是否还存在推定的另一个根据。这也是人们通常容易忽视的地方。如果还存在另一个根据，那么就可能存在两个推定的根据之间的冲突问题。如果存在这种冲突，就必须加以解决。我们认为，应当遵循如下顺序来推定：先根据法律，后根据政策，最后根据经验。具体来说，在有法律的情况下，应当先根据法律；在没有法律而有政策依据的情况下，应当根据政策；在既无法律又无政策的情况下，可以根据经验来推定。将该原则用于本案件中，把日常经验首先作为推定的根据就是站不住脚的。因为这里存在法律根据，在有法律规定的情况下应当首先根据法律，而不是根据日常经验。就是说，应当根据民法通则的规定，要有委托书，否则其行为无效。

冲突之二：传统证据规则与现代体育事业的发展要求之间的冲突。

在下面的体育丑闻中使用兴奋剂的案件中，存在两个推定，其中，一个推定的根据是传统的证据规则，另一个推定的根据是现代体育事业发展的要求。这两者之间存在显著的矛盾。如何处理这种冲突呢？需要法官站在历史发展的高度看问题。

2000年7月5日，澳大利亚著名铁饼运动员雷特雷尔在其新书《阳性》中，大曝他和澳顶尖运动员获体育高层人士和专家支持服用禁药内幕。围绕着他的揭露是否可信的问题，产生了两个推定：一是使用兴奋剂证据成立的推定；二是证言不合格的推定。有人认为，雷特雷尔是在“做秀”，是利用奥运会之举世瞩目的机会推销自己的书，趁机捞一把。“他本身是个不干净的人，他的白纸黑字怎能让人相信？！”这符合传统英美法的一项规则：即根据运动员本人过去服用兴奋剂的表现来推定，他作为证人是不合格的，从而他的证言也不合格。这就是英美证据法上的证言不合格的推定[10]。

如果按照传统的英美证据规则，这两个推定不可能同时成立，因为它们是互相排斥的。根据传统的英美证据法规则，第二个推定应该先成立。在这种情况下，第一个推定是不能成立的。然而，应当注意的是，第一个推定具有几乎无可置疑的客观性：(1)2000年3月，澳大利亚体育药品局披露有370多名澳运动员在10年间被查出服用兴奋剂。一位分析化学家指出，澳大利亚顶尖运动员服用兴奋剂的比例高达七八成，而查出的选手只是冰山的一角。(2)雷特雷尔是澳大利亚著名铁饼运动员。雷特雷尔详述选手们是如何躲避检查的方法。比如，曾与他一起训练的两名运动员各自配备了一部专门接收澳大利亚兴奋剂检查委员会电话的手机，只要电话一响，就知道要有人检测了，于是连电话也不接了，等风声过后或体内药性干净了，再接对方电话接受检测。这样，总能顺利过关。(3)澳大利亚田径选手在1997年支持聘用前东德田径教练艾伯特为澳大利亚田径总教练，因为他对使用禁药经验丰富，懂得如何服药仍然可以过关。因此，第一个推定是不能轻易被否认的。(4)一些体育官员的支持和药检程序的漏洞，是促使运动员使用违禁药品的因素。(5）为何捅开这层面纱？雷特雷尔解释是出于个人道德的考虑，不想隐瞒真相。看透了体育中的这种弄虚作假的关系，感叹人们对体育英雄的虚幻崇拜，看清了在竞技晴朗天空下的乌云和虚伪[10]。显然，从雷特雷尔的职业生涯来推断，他的说服是可信的。如果此案经过诉讼，法官即可据此推定他的证据成立，这是一项事实推定。

在上述情况下，如果从打击体育丑闻、促进体育事业健康发展的角度来讲，法官就应该暂时把第二个推定放到一旁，因为它毕竟是传统的证据规则，不一定符合现代体育事业发展的实际；而是集中力量审查第一个推定是否成立。我认为这才是正确的令人信服的做法。

五、同一案件中两个并不矛盾的推定之合理顺序

有时在同一案件中存在两个并不矛盾的推定。由于它们之间不存在冲突，故无需规定冲突的处理原则。不过从推定的根据和诉讼效率原则来讲，仍要遵循一定的推定顺序。

（案情）2003年3月，宜良县北羊街乡龙兴村委会以政府文件发动农户统一种植“红花大金叶”烤烟，因烤烟专用塑料薄膜不够使用，龙兴村委会统计后，由村委会支书李国祥等人牵头到宜良县某供销公司农药经营综合门市看样定货并统一购买。在使用这批薄膜的过程中，部分农户发现该薄膜不能保水保温，烤烟出现植株短小、枝叶发黄、叶片瘦小等情况，遂向宜良县工商部门举报。经过调查，工商部门认为农户举报属实，并将该批薄膜样品送云南省产品质量监督检验中心检验，结论为“所检样品不合格”。经消协组织双方调解未果，许凤林等37户烟农遂把供销公司及其门市、村委会等告上法庭，请求维护自身合法权益[11]。

2004年5月10日，根据原告的申请，云南省某司法鉴定中心对该村39户农户的170亩烤烟减产损失进行鉴定，鉴定结论为“损失共计48960元”。宜良县法院一审认为：销售者的过错致使产品存在用途缺陷，造成使用者财产损失，应当承担侵权责任。因覆盖膜对烤烟损失造成的影响只是局部的，故农户要求双倍返还购地膜款的请求不予支持。

宜良县法院同时认为，云南省某司法鉴定中心的《司法鉴定报告书》在鉴定范围、鉴定方法及手段上仅凭一方当事人的口头陈述，缺乏事实证据支持。并且该司法鉴定书未排除气候、土壤及烤烟种植品种不同可能对烤烟减产损失造成的影响，存在片面性，不能客观准确反映原告烤烟受损的情况，依法不予采信。但该报告书采用的鉴定依据、烤烟减产损失计算公式以及盖膜增产率等，具有科学性、客观性，应予采信。宜良县人民法院遂作出由供销公司分别向各农户赔偿经济损失1000-2000余元不等的一审判决。

供销公司提起上诉。昆明中院查证认为：李国祥到供销公司门市订购的是地膜，该公司门市并未向李国祥如实说明其出售的薄膜为再生料，且系非农用地膜。因此，该公司门市在明知李国祥要购买的薄膜是用于农用地膜覆盖的情况下，却向李国祥隐瞒所出售薄膜的性质用途，将非农用地膜出售给李国祥，故应确认供销公司有过错。供销公司无证据证实一审法院计算的损失面积不符合事实，原判并无不妥，故其该主张不予采信。昆明中院遂作出终审判决：驳回上诉，维持原判[12]。

在上述案件中存在两个推定：一个是减产损失的推定；另一个是过错推定。首先看过错推定，这是供销公司承担损害赔偿责任的前提条件。在该过错推定的结构中，(1)基础事实是：李国祥到供销公司门市订购的是地膜，该公司门市并未向李国祥如实说明其出售的薄膜为再生料，且系非农用地膜。因此，该公司门市在明知李国祥要购买的薄膜是用于农用地膜覆盖的情况下，却向李国祥隐瞒所出售薄膜的性质用途，将非农用地膜出售给李国祥。(2)推定事实：根据产品责任法和消费者权益保护法推定供销公司有过错。(3)推定的根据是法律。中华人民共和国产品质量法第40条第（一）款规定：“不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明”，给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。第42条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”中华人民共和国消费者权益保护法第11条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”第40条规定：“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：（一）商品存在缺陷的；（二）不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的；……”

再看减产损失的推定。法官根据生产习惯推定减产损失。在这个推定的结构中，(1)基础事实是：在使用这批薄膜的过程中，部分农户发现该薄膜不能保水保温，烤烟出现植株短小、枝叶发黄、叶片瘦小等情况；宜良县工商部门经过调查，认为农户举报属实，并将该批薄膜样品送云南省产品质量监督检验中心检验，结论为“所检样品不合格”；云南省某司法鉴定中心的《司法鉴定报告书》采用的鉴定依据、烤烟减产损失计算公式以及盖膜增产率等，具有科学性、客观性。(2）推定事实是：农户的烤烟出现了减产。(3）推定的根据是：生产习惯。生产习惯是农民在长期的生产实践中形成的。在使用这批薄膜的过程中，部分农户发现该薄膜不能保水保温，烤烟出现植株短小、枝叶发黄、叶片瘦小等，显然，这是农户根据自己长期的生产经验（生产习惯）来作出的判断。如果该批薄膜样品是合格的，那么它就能够保水保温，烤烟就不会出现植株短小、枝叶发黄、叶片瘦小等问题。这里，推定的根据无疑具有强烈的客观性和相关性。

让我们对上述两个推定进行比较和分析。首先，这两个推定并不矛盾。它们的目标一致，即都是为了原告的利益，要求供销公司赔偿损失。只不过其中之一比较抽象，另一个较为具体。但是，这毕竟是两个不同的推定。它们的根据并不相同。过错推定的根据是法律（产品责任法和消费者保护法）。而减产损失的推定的根据是经验（生产习惯）。

同时还应当指出的是，尽管这两个推定在同一案件中并不冲突，但实际上仍然存在一个适用的先后顺序问题。我们认为，应当首先确定是否存在过错，然后再考虑减产损失。如果反过来先考虑减产损失，再确定是否存在过错，就可能出现低效率的情况，即在不存在过错的情况下，推算减产损失缺乏实际意义。从这一点来看，对这两个推定及其根据进行区分还是有一定的积极意义。

六、医疗责任事故诉讼中过错推定的根据

在医疗责任事故诉讼中，举证责任倒置和过错推定作为两种法律手段，经常引起人们的争议。这里主要谈谈过错推定。首先讲述一则案例。河南省开封市发生了一起医疗纠纷案。被告是开封市妇产医院。原告是受害人焦琪昊的父母[12]。基本案情如下，受害人焦琪昊1995年1月26日在开封市妇产医院出生。出生后第三天出现腹泻症状，大便呈绿色粘液状，医生即给予丁胺卡那霉素治疗，病情出现好转后改用思密达巩固治疗，2月2日焦琪昊痊愈出院。一年后，1996年4月22日，焦琪昊其母王莉鸿以开封市妇产医院因给焦琪昊使用丁胺卡那霉素治疗腹泻导致其耳聋为由，将该医院告上法庭。该案件经过一审、二审，妇产医院均败诉。

2000年1月，在河南省政协八届三次会议上，近五十名政协委员分别就本案向大会提交了关于严格尊重医学科学，正确运用法律，对该医疗纠纷案重新做出公正判决的提案，指出一、二审判决是在不了解医学知识的专业性、复杂性的情况下做出的，认为“医学是一门科学，法院在办理案件过程中应充分尊重科学，而不应将法律孤立地运用并凌驾于医学科学之上。对此案的审理，应以医学科学、案情事实为依据，以法律为准绳，客观公正地做出真正维护双方当事人合法权益的判决。”6月16日，河南省高院审判监督庭开庭再审。法庭围绕可能造成被上诉人焦琪昊耳聋的各种因素（先天因素、遗传因素、病毒感染、药物等）；丁胺卡那霉素与焦琪昊耳聋之间有无直接因果关系，丁胺卡那霉素是否是其耳聋的惟一诱因；开封市妇产医院对焦琪昊病情的诊断、用药是否正确；治疗过程是否符合常规有无过错，其过错是否与焦琪昊耳聋有关等争执焦点展开了调查和取证。再审申请人与被申请人之间展开了激烈的法庭辩论。

该案件涉及到两个重要的且彼此联系密切的法律手段：举证责任倒置和过错推定。它们的共同的根据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款的规定（该规定是关于医疗事故诉讼中举证责任倒置的规定，这是法定的举证责任倒置情形之一）。根据该规定，医院必须承担“不存在过错”的举证责任，即证明自己无过错。因为“丁胺卡那霉素是一种抗生素，医生应当了解它的性状。如果医生能够就其性状作出合理的说明和解释，证明它不是唯一的致聋因素，则可以认为医生没有过错；否则就推定医院有过错。适用过错推定原则对病人是公平的，对被告来说是适当的，医生有解释药物性状的义务，在行医过程中，医生有这种义务和责任，不可随便用药。”[12]在诉讼过程中，法院要求医生解释药物的性状并不过分，医生作为专业技术人员，一般应该能够做到这一点。（这里我只能说“一般应该能够做到这一点”，因为医学事业在发展过程中，会不断面临新的疾病和新问题，有些问题是目前根本无法弄清楚的，因此对医院也不能过于苛刻。）

我们再举一个例子来说明医疗过错推定的根据。

2004年7月18日晚，张先生夫妇带着发高烧的儿子天乐到复旦大学附属儿科医院治疗。医生在诊疗后为天乐注射了安定，但不久天乐即出现心跳、呼吸停止，全身发绀，气道内涌出大量血性液体，双瞳放大，送入ICU（重症监护室）抢救后死亡。次日，张先生到儿科医院索取病历时发现病历已缺页，张先生觉得蹊跷，遂将医院告到徐汇法院索赔33万余元[13]。医院认为，天乐的死亡系其疾病本身所致。审理中，法院委托司法部司法鉴定中心对天乐的病历出具了鉴定书，天乐自管病历材料中有多处先写字迹，后盖印文的情况，且存在前后矛盾之处[13]。

法院审理后认为，医院在天乐死后未及时告知张先生进行尸体解剖，造成天乐确切死因不明，且致使医疗事故鉴定无法进行。鉴于医疗纠纷要由医院举证证明自己无过错，但医院未如期举证应承担法律后果。据此法院推定医院负有责任，判其赔偿损失[13]

在本案推定的结构中，(1)基础事实是：张先生到儿科医院索取病历时发现病历已缺页；医院在天乐死后未及时告知张先生进行尸体解剖，造成天乐确切死因不明，且致使医疗事故鉴定无法进行；医院在规定的期限内未如期举证。(2)推定事实时：医院无法证明自己无过错，故推定其有过错。(3)推定的根据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款的规定。该规定的内容是：医疗纠纷要由医院举证证明自己无过错，否则推定其有过错。

从上面的两个例子可以看到，过错推定的前提是：医院完不成自己的举证责任。过错推定是“医院完不成自己的举证责任”的必然结果。该过错推定的根据是最高法院的司法解释，具有法定性和强制性。顺便指出，过错推定的根据除了来源于司法解释之外，更多地来源于民事实体法的规定。在案件中是否使用过错推定，应该首先查看民事实体法和司法解释，而不能作扩张解释。

七、建筑悬挂物脱落致人损害诉讼中过错推定的根据

民事案件种类繁多。有时即便专业法律工作者也不知道已经有相关的法律规范，而求助于所谓似是而非的原则。在如下案件中就出现了这样的问题。

2006年8月22日晨6点多钟，南京王府园小区的吴小姐在睡梦中，房顶天花板突然坠落，正砸中她的头部。吴小姐被送往南京鼓楼医院治疗，医生诊断为左眼皮肤裂伤1厘米，内有异物，要缝合；左眼污染严重，有大量碎屑。经过近一小时的清创和手术处理，吴小姐眼部最后被缝了10针[14]。责任该由谁承担？该房屋曾由南京翼超装饰设计工程有限公司装修，2005年3月底装修结束。房东与装修公司之间订有协议，约定质保期为两年。但“翼超”先不承认是施工质量问题，随后又表示可以修复脱落的天花涂层，就是不愿意对砸伤房客这一后果承担责任。房东请了一家家装监理公司来现场鉴定，在其出具的鉴定报告上，认定天花涂层脱落是施工前期处理不当造成的质量问题[14]。但“翼超”公司的一名副总经理仍不愿承认责任，说天花涂层脱落是事实，但致其脱落的可能性有多种，如外力影响的敲打与震动、装修时施工质量存在问题、人为原因等。由于公司方面的人员和房东房先生事发时都不在现场，所以一时难以断定伤者的伤情就是脱落的天花涂层所致[14]。

有人认为，该纠纷可以适用推定手段进行认定和解决。理由是：现在天花涂层脱落和砸在床上已是不争的事实，所要推定的是事发时当事人是否有可能在床上睡觉，以及其所受的伤是否是被空中坠落的重物砸伤，如果完全吻合或有较大可能性，即应予以认定。当然，如果装饰公司有相反的证据证明当事人所受的伤与天花涂层坠落无关，或经调查证实当事人是在其他时间或另外的场所受的伤，则其可据此主张免责[14]。

实际上，推定的事实并不是“事发时当事人是否有可能在床上睡觉，以及其所受的伤是否是被空中坠落的重物砸伤”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第4款的规定，应当实行举证责任倒置，由房屋所有人证明自己无过错；如不能证明自己无过错，即推定他有过错，承担赔偿责任。如果房屋所有人能够证明使第三人（装修公司）的过错，那么他可以免责，而由第三人（装修公司）承担赔偿责任。可见，本案仍使用过错推定。推定的根据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第4款，仍然具有法定性。

在本案过错推定的结构中，(1)基础事实是：天花涂层脱落和砸在床上；吴小姐被空中坠落的重物砸伤，被送往南京鼓楼医院治疗，医生诊断为左眼皮肤裂伤1厘米，内有异物，要缝合；左眼污染严重，有大量碎屑。经过近一小时的清创和手术处理，吴小姐眼部最后被缝了10针；一家家装监理公司的现场鉴定报告，认定天花涂层脱落是施工前期处理不当造成的质量问题。(2）推定事实是：房屋所有人有过错；或者房屋所有人无过错而第三人（装修公司）有过错（需要法庭来作出结论）。(3)推定的根据是：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第4款。

可见，如果把推定事实的方向弄错了，推定的根据自然也会弄错，那样就不可能正确的解决纠纷。

八、在亲子关系推定中须慎用DNA技术

所谓亲子关系推定，是指为确定父母子女间的血缘、身份关系，在子女受胎（受孕）期间或者出生时与母亲有婚姻或性关系的男子中，推定一男子为该子女的父亲。这种推定，有法律规定的，属于法律推定的范畴。在法律规定之前，则属于事实推定的范畴。

DNA鉴定技术在亲子关系推定中的使用必须受到严格限制。实际上，现代任何科学技术（不仅仅是指DNA鉴定技术）的运用都必须受到法律和道德的严格约束。只是由于时间的关系，我仅就DNA鉴定技术在亲子关系推定中的使用谈些看法。

现在，有人把DNA鉴定技术估计过高，认为在亲子关系的纠纷中，DNA鉴定技术能够决定性的解决问题。如果有关当事人拒绝做DNA鉴定，就可以推定他与某孩子之间具有血缘关系。这是不正确的、非常有害的观点。下面我来举两个完全相反的例子来说明这个问题的必要性和紧迫性。

案例1：被告拒绝亲子鉴定，法官推定其为孩子的父亲。有人叫“推定的生父”，也有人叫“亲生父亲可以被推定”。

（案情）1981年张庆和林燕结婚。六年后女儿欢欢出生。但是有一天，由于某种非常偶然的原因，张庆怀疑女儿不是自己亲生的。为得到事实真相，张庆于2004年1月带欢欢到重庆市计划生育科学研究所做了亲子鉴定，结果表明欢欢与自己的亲子率为零。一个月后，张庆和林燕协议离婚。接着，张庆向重庆市南岸区人民法院提讼，将原来的妻子林燕和吴勇（第三者，疑似父亲）同时告上法庭，诉请法院确认吴勇和欢欢之间的父女关系，要求两被告共同赔偿损失。

南岸法院进行了不公开审理。为了确认欢欢和吴勇是否存在亲缘关系，法官向吴勇提出做亲子鉴定。遭其严词拒绝。法官非常为难。依据最高人民法院有关亲子鉴定必须以当事人同意为要件、不得强制取证的批复，法院无权强制吴勇做亲子鉴定。承办法官将案子报到了院审判委员会。审判委员们在讨论中围绕能否对血缘关系进行“推定”提出了三种截然不同的观点：(1)不能推定。张庆没有证据证明吴勇就是欢欢的生父。因此，根据谁主张、谁举证的原则，其理由没有证据支持，法院就应当驳回。(2)张庆未提供证据证明吴勇是欢欢生父，现行法律也无法查证吴勇和欢欢的血缘关系。为此，应当排除吴勇的责任。(3）更多的法官则认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”结合此案，吴勇的基因样本应当是一份对自己不利的证据，同时加上类如照片、林燕证词等相关证据的链接，由此可以推定：吴勇是欢欢的生父。2004年9月8日，南岸区人民法院作出一审判决：确认吴勇与欢欢存在亲生父女关系，吴勇与林燕共同赔偿原告精神抚慰金1万元，吴勇单独赔偿张庆17年来垫付的子女抚养费6万余元[15]。此判决一作出，立即在法律界引起反响，因为在缺乏直接证据的情况下，推定某人与某人存在亲缘关系的案件十分罕见。

（分析）这个案件包含两个推定，第一个是亲子关系的推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：重庆市计划生育科学研究所的亲子鉴定报告表明，欢欢与张庆的亲子率为零；(2）推定事实是：吴勇（第三者）是欢欢的生父。

至于推定的根据具有一定的代表性，值得进一步探索。我认为在本案中，亲子关系的推定之根据完全来自于主审法院的个人经验和主观想象。不仅如此，其经验也是比较抽象的。让我们逐一分析。

1．维护程序的正当性，这是推定的根据之一。有人曾指出血缘关系不能推定。主审法官则认为，“法官首要的是维护程序的正当性。在本案中，如果我们不按有关证据进行推定，原告在被告拒绝做亲子鉴定的情况下，将永远无法证明两者有关系，最后案件结果的走向完全操纵在被告一人手里。”可见，在缺乏直接证据的情况下，法官具有强烈的推定欲望。

2．法官所认定的社会公众的心理经验，这是推定的根据之二。吴勇自述不愿进行鉴定是担心造成不良社会影响，对此主审法官认为，从社会公众角度[1]分析，如果吴勇确实未与林燕发生过性关系，鉴定结论将证实其与欢欢不存在父女关系，那对其名誉不但没有影响，相反可证明其清白。如今其拒绝鉴定，则反证了其与欢欢存在父女关系的可能性极大。但法官完全忽略了司法解释的规定。最高法院在一项批复中明确指出，亲子鉴定须出于自愿，不可强迫。法院没有强制吴勇做亲子鉴定的权利。被告吴勇没有必须进行亲子鉴定的义务。法官不能因为他没有去鉴定，就推测该鉴定的结果必然对他不利。这就赋予了吴勇拒绝亲子鉴定的权利。可是法官完全无视此项合法的权利，当事人吴勇行使此项合法权利，反倒被法官认定为故意逃避责任，推定对其不利，这不是民事诉讼法上的“有罪推定”又是什么？

3如果在这里适用民事诉讼的法定举证原则，将无法确保公正，这是推定的根据之三。我国民事诉讼法明确规定“谁主张谁举证”。主审法官认为，无论张庆还是林燕，他们都是很难提供林燕和吴勇在十七年前发生关系的依据。按正常的心理和道德标准，男女关系不可能被大肆宣扬。同时林燕从怀孕到生育，再到现在诉讼，已长达十七年，其在客观上也无法举证。“如果要求其对此举证，显属对原告举证要求过高。”那么试问：在这种一般的民事案件中，除了法定的举证原则，还有其他什么原则？如果法官不遵循法定的举证原则，还能依靠什么确保公正地处理案件？可见，法定的举证原则在这位法官看来已经变成了妨碍公正判案的绊脚石。这是多么危险的事情！

4．法官一定要获得关于本案的事实真相，这是推定的根据之四。有人说，“但不排除吴勇的确不是欢欢父亲，但又碍于面子不愿做鉴定的可能啊！这样的判决是否对吴勇不公平？”主审法官说，“如果我不这样判，就意味着通过司法途径希望获得救济的张庆，在履行了应尽义务后，却无法获得救济；而拒绝履行自己义务的吴勇，却得到了有利于自己的结果，这才是不公平！”他认为，吴勇不愿提交有利于证明事实真相的证据，缘于任何人都有的趋利避害的想法。张庆提交了自己所能收集的证据，被告林燕也对事实供认不讳。这些都是对案件的必然性的一种印证。在这种情况下，法官要获取案件的真实情况，就必须得到吴勇的配合。“对于公民来讲，任何人都有义务提供能够证明事件真相的证据。”

从上面可以看到，本案亲子关系的推定中，其推定根据不具有客观性，是完全站不住脚的。首先，在所谓维护程序的正当性的旗号之下，在缺乏直接证据的情况下，法官具有强烈的推定欲望。其次，法官从自己所认定正确的社会公众的心理经验出发；无视最高人民法院有关亲子鉴定必须以当事人同意为要件、不得强制取证的批复，无视该批复赋予吴勇拒绝亲子鉴定的权利，当吴勇行使此项合法权利时，反倒被法官认定为故意逃避责任，推定对其不利。这其实是强制吴勇做亲子鉴定，是明显的违法行为。再次，法官如果在这里适用民事诉讼的法定举证原则，将无法确保公正。从轻一点说，这是糊涂的、有害的认识。其实质就是公然违法。最后，法官一定要获得关于本案的事实真相。而要获取案件的真实情况，就必须得到吴勇的配合。“对于公民来讲，任何人都有义务提供能够证明事件真相的证据。”在这种陈腐观念支配下，法官不顾一切从事推定。这种推定哪里具有客观性呢？

另一个推定是过错推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：吴勇是完全有能力提供基因样本，却断然拒绝提供；(2）推定事实是：吴勇有过错；(3）推定的根据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，它规定：“如果对方当事人证明或者法院根据相关证据或经验法则发现该证据掌握在其手里，在法院要求其提供的情况下，持有人无正当理由拒绝提供的，可推定一方当事人主张该证据的内容不利于持有人一方。”在本案中吴勇是完全有能力提供基因样本的，这个样本可能对他有利，也可能不利，但他在无充分理由下断然拒绝，完全可以推断对其不利（即他有过错）。

这里涉及到证据法上的推定规则与民事实体法规则的冲突问题。因此要全面看待，不可以偏概全。这是运用推定的方法论问题。另外，从最高法院的有关规定来看，也不能运用推定。依据最高人民法院有关亲子鉴定必须以当事人同意为要件、不得强制取证的批复，法院无权强制吴勇做亲子鉴定。

因此，无论吴勇是在何种情况下拒绝做亲子鉴定，都不能完全可以推断鉴定的结果对其不利。如果作出这种推断，就构成民事诉讼上的“有错推定”，它是刑事诉讼中“有罪推定”在民事推定中的一种反映。

我认为，在涉及到亲子关系认定这个有关人的身份的具体问题的时候，应该首先考虑实体法规则。我历来认为，推定，无论是民事推定，还是刑事推定，都必须慎重对待，何况我们对推定这门证据法技术的理论和运用，都仅仅处于起步阶段，有许多问题需要解决。我们不能走得太快，不能那么胆大。科学上有句格言，叫做“大胆假设，小心求证”。这句话用在推定上应该是“精神设想，小心求证”。

案例2：被告拒绝亲子鉴定，法官拒绝推定其为孩子的父亲。

（案情）1983年，重庆市民刘新成（化名）与赵珊（化名）登记结婚，婚后赵珊先后生育了两个女儿，二女儿刘利（化名）于1988年8月24日出生。2004年1月4日，经重庆市计划生育科学研究所进行亲子鉴定，结论为赵珊于1988年8月24日所生女孩刘利与刘新成不是亲生父女关系。同年1月18日，刘新成与赵珊协议离婚。刘新成认为赵珊曾与一名叫张越明（化名）的男子发生过性关系，认为张越明就是刘利的生父。于是刘新成向人民法院提讼，请求确认刘利与张越明、赵珊两被告之间系父母子女关系；判令两被告赔偿相应的损失费。张越明以刘新成在举证期限内未申请对他与刘利进行亲子鉴定为由，拒绝进行亲子鉴定。刘新成以张越明拒绝亲子鉴定为由，认为应推定其与刘利系亲生父女关系。

法官认为，公民的人身权应受法律保护。亲生父母子女关系是由血缘关系而形成的，人的身份关系，不能没有科学依据的情况下随便推定；确认亲生父母子女关系，要有推断的基础事实与推定事实之间的逻辑关系上的证据，才可适用“推定”原则，否则不适用推定原则。本案刘新成只举证证明亲子鉴定证实与第三人刘利不具有父女关系，并没有举证证明张越明与赵珊在1987年底前有同居、发生性关系的证据，也不能仅凭赵珊的陈述与张越明有性关系，张越明拒绝作亲子鉴定，就推定张越明是刘利的亲生父亲。遂判决不适用推定原则，驳回了刘新成对张越明的诉讼请求[16]。

法院的判决是正确的。但亲子鉴定对家庭的显著破坏作用，早在判决之前就已经鲜明地表现出来了，这是一个正确判决所无法挽回的；也是判决所无法掩盖的。首先，如果亲子鉴定涉及的是一个已婚家庭，其中有父亲、母亲和一个孩子。母亲与孩子的血缘关系是固定的。而父亲怀疑这个孩子可能与自己没有血缘关系，因而申请亲子鉴定。如果具有鉴定资格的机构受理并且从事这样的鉴定，那么会造成严重的破坏性后果：一是导致夫妻离婚；二是孩子将失去父亲的抚养，处于无父亲的状态，对孩子的健康成长非常不利；三是丈夫将痛恨妻子，有可能对妻子使用暴力；四是妻子处于巨大的压力之下。除了被丈夫是以暴力之外，在社会上、熟人圈子中难以抬头。孩子长大之后，可能会抱怨她。总之，在身体和精神上，都会充满压力。

再来设想另一种情形。如果亲子鉴定涉及的是一个未婚家庭（未婚同居），这个家庭有父亲、母亲和一个孩子。母亲与孩子的血缘关系是固定的。而父亲怀疑这个孩子可能与自己没有血缘关系，因而申请亲子鉴定。如果具有鉴定资格的机构受理并且从事这样的鉴定，同样也会造成严重的破坏性后果：一是导致母亲与父亲分居；二是孩子将失去父亲的抚养，处于无父亲的状态，不利于孩子的健康成长；而且由于父亲与母亲并没有合法的夫妻关系，孩子会成为私生子，受到社会的歧视；三是父亲将痛恨母亲，有可能对母亲使用暴力。四是母亲处于巨大的压力之下，除了被父亲施以暴力之外，在社会上、熟人圈子中难以抬头；孩子长大之后，可能会抱怨她，总之，她在身体和精神上，都会充满压力。

试问这种亲子鉴定有什么好处？在这种所谓亲子鉴定中，首先能获得好处的是鉴定机构，它收取鉴定费用。其次是原来的丈夫或父亲，他由此可不再承担任何家庭责任，还会赢得一些人的廉价同情。

九、通过法律推定界定亲子关系的原则和方法

目前，亲子关系显得比较复杂和困难。亲子关系的鉴定市场十分活跃。对于亲子关系，我国目前同时存在事实推定和法律推定两种状况。更多的是事实推定。一些有识之士对此表示担忧。我认为，从保护婴幼儿利益、维护家庭稳定的方针出发，通过立法手段严格限制亲子鉴定技术的滥用。建议根据我国婚姻法、未成年人保护法的精神，通过法律推定方式，采取如下原则和方法界定亲子关系。

1．在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女，以其母亲的丈夫为父亲，且为婚生子女。也就是说，在子女出生前的受胎期间有合法婚姻关系的存在，不论该婚姻关系存续时间的长短，也不论其起止时间是否与受胎期一致，所生子女应当具有婚生子女的身份。因为合法婚姻关系的存在与妻受胎时的合一是确定子女婚生身份的前提。

这应该成为一个法律推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：子女系在婚姻关系存续期间受胎或出生；(2)推定事实是：子女之母亲的丈夫为父亲；子女为婚生子女。

2．非婚同居期间受胎或者出生的子女，以其与母亲同居的男子为父亲。

这应该成为一个事实推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：子女系在非婚同居期间受胎或者出生；(2)推定事实是此期间与母亲同居的男子为子女之父亲。

3．在子女出生时母亲的丈夫与受胎时母亲的丈夫之间，推定子女出生时母亲的丈夫为子女的父亲。

这应该成为一个法律推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：与母亲先后结婚的男子有两个或两个以上。其中，一个是在子女出生时与母亲结婚的男子，另一个是受胎时与母亲结婚的男子（可能有一个或一个以上）。(2）推定事实是：子女出生时与母亲的丈夫为子女的父亲。这体现了保护婴儿以及未成年人子女的政策。

4．在子女出生时与母亲非婚同居的男子，和受胎时与母亲非婚同居的男子之间。推定子女出生时与母亲非婚同居的男子为生父。

这应该成为一个法律推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：与母亲非婚同居的男子由两个或两个以上。其中，一个是在子女出生时与母亲非婚同居的男子，另一个是受胎时与母亲非婚同居的男子（可能有一个或一个以上）。(2)推定事实是：子女出生时与母亲非婚同居的男子为子女的父亲。这体现了保护婴儿以及未成年人子女的政策。

5.依法采用人工生殖技术生育的子女，以同意采取该方式生育子女的男女为父母。

这是一个法律推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：子女系通过依法采用人工生殖技术生育的。(2）推定事实是：孩子之父母是同意采取该方式生育子女的男女。

十、结论

以上就“推定的根据”这一课题作了比较详细的探讨，下面就其要点做一个概括性总结。

1．关于“推定的根据”之性质。推定的根据应该具有客观性，这是它的一项基本性质，但这项性质往往容易被忽视。此外，推定的根据应该具有相关性，这也是它的一项基本性质。由于这个问题比较容易理解，所以本文没有展开，但并不等于它不重要。合法性不是每一项推定都应当具备的性质。有的推定应该具有合法性，另一些则不一定具有合法性。有的推定应该具有强烈的合法性，另一些则不一定具有强烈的合法性。这是因为推定的种类繁多，这项性质不是每一项推定都必须具备的。比如，某些基于海上生活经验而得出的推定可能与合法性毫无关系。例如在海难事故中，渔民海难将按推定死亡理赔。这完全是基于人在大海的生理极限经验所作出的判断，与合法性毫无关系[2]。

2关于“推定的根据”之种类和功能。推定的根据主要有四种，根据其重要性和使用的广泛性可以做如下排列：法律、公共政策、司法解释和经验。推定的根据具有两种功能：指导功能和检验功能。通过检验推定的根据，进而验证推定本身的正确性有多大。尤其在事实推定中，其推定的根据是否确实可靠，更是衡量事实推定本身之正确与否的标志。

3．同一个案件中存在两个或两个以上的推定；他们之间可能互相矛盾，也可能互不干扰。在互不干扰的情况下，不需要作出特别处理。如果它们之间互相冲突，就需要确立一定的原则予以处理，以消除它们之间的冲突。应当遵循如下顺序来推定：先根据法律，后根据政策，最后根据经验。具体来说，在有法律的情况下，应当先根据法律；在没有法律而有政策依据的情况下，应当根据政策；在既无法律又无政策的情况下，可以根据经验来推定。

4．有时在同一案件的两个推定中，一个推定的根据是传统的证据规则，另一个推定的根据是现代体育事业发展的要求。这两者之间存在显著的矛盾。这时需要法官站在历史发展的高度看问题，灵活处理。

5．同一案件中两个并不矛盾的推定之合理顺序。有时在同一案件中存在两个并不矛盾的推定。由于它们之间不存在冲突，故无需规定冲突的处理原则。不过从推定的根据和诉讼效率原则来讲，仍要遵循一定的推定顺序。

6．医疗责任事故诉讼中过错推定的根据。在医疗责任事故诉讼中，举证责任倒置和过错推定作为两种法律手段。过错推定的前提是：医院完不成自己的举证责任。过错推定是“医院完不成自己的举证责任”的必然结果。该过错推定的根据是最高法院的司法解释，具有法定性和强制性。过错推定的根据除了来源于司法解释之外，更多地来源于民事实体法的规定。在案件中是否使用过错推定，应该首先查看民事实体法和司法解释，而不能作扩张解释。

7.DNA鉴定技术在亲子关系推定中的使用必须受到严格限制。实际上，现代任何科学技术（不仅仅是指DNA鉴定技术）的运用都必须受到法律和道德的严格约束。

8．从保护婴幼儿利益、维护家庭稳定的方针出发，通过立法手段严格限制亲子鉴定技术的滥用。建议根据我国婚姻法、未成年人保护法的精神，通过法律推定方式，按照一定的原则和方法比较准确地、合理地界定亲子关系。

注释:

[1]这不能归纳为社会公共政策，可归纳为一般的社会心理—作者注。

[2]2006年2月27日凌晨，在广东省珠海万山群岛沉没的“粤阳东19054”渔船导致失踪7人，到3月3日为止，有关部门仍没有发现新的生还者，搜救告一段落。与此同时，广东渔船船东互保协会来到阳东县东平渔港会同广东省渔政总队等有关部门，共同研究“2·27”海难事故的善后处理。据悉，出事的渔船船东为10名船员共投保了最高补偿额为50万元的人身意外互助保险。根据协会章程和条款的规定，决定对7名失踪者先按“推定死亡”给予理赔。3月2日上午，协会通过银行电汇把互保补偿金和抚恤金共35万元汇至东平互保代办处。从发生海难事故之日起7天后，失踪者不可能再有生还的希望，故推定其已死亡。戚耀琪、郭兴民：《七人落海后至今无人还海难将按“推定死亡”理赔》,

【参考文献】

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[5]高园．生日难查清推定被告未成年

[6]马少华不是精神病需要什么证据[N]．中国青年报，2002-01-18.

[7]董震，李心阳·法官“推定”借条属实

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[9]林振通．如何看待甲出具欠条和签订协议书行为的效力

[10]李思．《阳性》揭发“兴奋剂”[N]．北京青年报，2000-07-13(20).

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[13]朱勇．2龄童死亡被疑法院推定医院负有责任

[14]天花板砸伤梦中女孩律师：通过推定可认定责任

[15]刘巧玲·谁是生父，可以“推定”吗？

证据法论文范文第9篇

证据法学教材的编著，不论是对该学科的发展，还是对社会普遍认识的提高都发挥着重要作用。因为证据法学教材的主要消费者是法学本科生、专科生和法律硕士等。这个时期的学子们都处于知识储备阶段，只是白纸一张，任人书写，任何的误导或者错误都会留下难以磨灭的污点。将来某些选择了其他行业的人，对证据法学的认识就只停留在教材内容上，那教材编写的水平就直接影响了社会大众对其的普遍认识。至于继续在法学界发展的学子，对此可能有了更深的认识，也可能因当初的误导而走了不少远路。因此证据法学教材对整个学科的发展也同样重要，在编写时必须慎重。

另一方面，证据法学教材是证据理论发展的客观反映，但又与专著式有所区别，后者主要在于论述学者自己的观点和看法，重在创新，而教材不论是在措辞上还是在观点、专用词的表述上都应当内敛，采用通说观点。有的学者试图在教材中罗列各方观点，欲更详尽地说明问题，但对于初学者而言，却显得杂而乱。当然对于深入研究者来说，这样的编排却是非常合适的。所以证据法学教材的编著还应当区分特定人群，如研究生与本科生等，将初学者和深入研究者区分开来，不能一概而论。

由于受职称或者其他利益的驱使和影响，教材的编著正如火如茶地进行着，各种写作水平参差不齐的教材充斥着整个法学界。本科生和专科生是主要的消费群体，教材的选用一般取决于老师的决定，而作为职称利益和商业利益的追随者，有不少老师直接选用自己编写的教材，这对初学者的知识结构和学科兴趣将会产生很重要的影响。因此，为了法学界的将来，是时候对教材的编著进行大刀阔斧地改革了。

二、证据法学教材的分类及发展

笔者认为，我国证据法学类教材可以分为以下几类：一是传统式的《证据学》，其中最有代表性的是巫宇飕教授主编的《证据学》(1983)和陈一云教授主编的《证据学》(1991)；二是发展的《证据法学》，以裴苍龄教授编写的《证据法学新论》(1989)和刘金友教授主编的《证据法学》(2001)为代表；三是修正的《证据法学》，何家弘、刘品新合著的《证据法学》(2008)比较具有代表性。

这样的分类，首先体现了名称的变化，从原有的《证据学》发展到后来的《证据法学》，其中第一类教材编著时间比较早，均采用的是《证据学》这一名称；其次体现了认识论的变化，从传统辩证唯物主义认识论发展到补充修正的辩证认识论；最后体现了编著方式的变化，从主编式发展到合著式，何家弘教授致力于将美国的“专著式”教材带入中国。

但在这些表象的背后，更实质的是内容的变化、教材体例的变化：

第一类教材的证据学不同于证据法学，其研究侧重于司法实践，关注证据的收集、运用等实务问题。以巫宇飕主编的《证据学》为例，该书把证据学的研究对象界定为诉讼证据，所以全书的重点在于证据论。17章的内容，其中有13章都是关于“证据”的，证据理论和证明论只占了很少篇幅。

第二类教材中，裴苍龄主编的《证据法学新论》将证据法学的内容划分为“证据论”与“证明论”两大块，开创了我国证据法学全新的结构体例。这时证明论被提到了一个相当的高度，与证据论齐头并进。这一学科体系被后来很多教材所沿用。

第三类教材的显著特点是更侧重研究证明问题，把证明理论、证明程序和证明方法作为重心，而证据论反而开始大幅度缩水，这体现了证据法学界一种新的研究趋势。以何家弘、刘品新合著的《证据法学》为例，全书分为13章，共417页，而证明论占据了7个章节、共227页，证据论只用了4章91页。

三、点评何家弘《证据法学》

如果说这些论著有如夜空的繁星，那么何家弘、刘品新合著的《证据法学(法学新阶梯)》无疑是璀璨的。这本书2004年由法律出版社首次出版，至今历经两次修改，总共三个版次，每次修改都融入了新的元素。

作为独著式教材，这本书的优点也是显而易见的。

在编排上，全文共分为十三章，相对精简，只到二级标题。另外有不少富有特色的亮点，首先，一个涵盖整章全部要点的图形模式，使知识点之间的联系显而易见，更有立体感和视觉感，每节由一个案例或故事引出，有趣生动；其次，每章后的补充阅读遴选出颇有影响力的核心期刊论文，使读者能简单明了地查阅资料，并且通过阅读有了更深的了解和思考；再次，每章附有思考讨论题，浓缩了这章需要掌握的知识点，通过对此的思考，加强记忆；最后，每页的空白处总是标记出最重要的话语，关键点不再是“众里寻他千百度”，非常符合学生的心理需求。

但是该书仍然存在很多不足，可能正是因为其内容和形式的创新，才带来了新的纰漏。主要是内容上的精简使证据法学理论不够详尽、系统，使初学者难以形成比较直观清晰的理论认识。

总而言之，笔者认为，何家弘、刘品新合著的《证据法学》相对于其他教材，是比较成功的，这也得到了学界的认可和读者的欢迎，该书的多次修正和印刷就是铁证。这本书简明扼要，能够较好的抓住知识要点，对于初学者而言，更加清晰易懂，但要做进一步深入研究，则不太可取，比较适合法学本科、专科院校和法律硕士作为教材用书。

四、结语

证据法论文范文第10篇

论文关键词 毒树之果 证据排除规则 裁量排除主义

翻开上个世纪六十年代后的美国史，联邦最高法院在证据排除规则上所表现出的那种“指点江山、激昂文字”式的勇气与自信为美国刑事证据法注入了新的活力。大法官们在无数判例中投笔著文来表达他们所深信的“精义”，将曾“受侮辱与受损害的”刑事被告人从历史中重新拉了回来，宣告与赋予了刑事被告一系列宪法性权利。大法官们在证据法判例中的“妙笔”给了我国法律学人新的学术兴奋点，通过建立证据排除法则来规范侦查行为是我国现行刑事诉讼法学研究的流行进路之一。但是，我们对美国的有关证据排除法则也许有所误读，这种误读表现为将具有丰富内涵的证据排除法则等同于非法证据排除，而且将美国联邦最高法院的判例误读为“裁量排除主义”。所以，本文试图重新探讨证据排除规则放射效力的射程范围与排除标准，以求教于诸学人。

一、“毒树之果”规则的界定

何为“毒树果实”（fruitofpoisonoustrees）规则？毒树果实理论与我国所谓的“非法证据排除规则”关系如何？例如，检警违法搜查刑事被告人甲之住宅，从甲所绘地图及所记日记中获得另一同案被告人乙所涉嫌之犯罪信息及其它证物，如果我们以证据排除规则将地图及日记的证据能力排除，那么检警根据地图及日记而获其它证据（证人乙及证物）是否具有采用之容许性？而这种容许性的探讨便是证据排除规则之放射效力所要解决的问题。美国证据法上有“证据的排除规则”（exclusionofevidence）与“排除规则”（exclusionaryrule）之区分，前者范围与外延极为广泛，是指法院基于控辩平等、防止误导陪审团、辩方防御等程序公正理由及诉讼效率上的考量而禁止将某些特定证据作为裁判之基础，例如传闻证据、意见证据、特定品格证据、剥夺对方反质问权之证据、违反证据开示之据证等；后者深为我国法律学人所耳熟能详，其核心内容是要求取证之公权力方遵守取证规则，如果检警的取证行为侵犯了美国宪法所保护的刑事被告人权利，法院不但有权进行司法审查而且有权排除该证据的证据资格。但是，运用证据排除规则将业已“污染”的证据排除于裁判之外后，对于以该污染证据为线索或条件而间接获取的“二次”证据是否具备证据资格？为此，笔耕不辍的美国联邦最高法院的大法官们通过一系列经典的判例“书写”了“毒树之果”规则（fruitofpoisonoustreesdoctrine）。“毒树之果”理论历经沉淀洗练，成为美国刑事证据法的重要里程碑之一。

二、“毒树之果”理论的源流

在1920年的西尔弗索恩木材公司诉合众国案中，联邦最高法院开启了“毒树之果”理论之门。著名的霍姆斯大法官（1902—1932任职）挥笔着文，清晰地表达了其所理解的证据排除规则。“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获的证据不应当被法院采用，而是绝对不得被使用。”霍姆斯法官创造并解释了“毒树之果”理论，即非法而获的证据不得被用于获取不利于刑事被告的其它证据，只要最先的证据是非法而获得的，那么所有来源于该非法证据（毒树）的二次证据（果实）也同样不得被采用。随着上个世纪六十年代沃伦法院在保护刑事被告权利方面不遗余力地推动，“毒树果实”理论作为证据排除规则之自然延伸而成为刑事被告抗辩检、警的锐利武器之一。在著名的wongsunv.u.s案中，美国联邦最高法院以5：4的微弱多数正式确立了“毒树之果”规则，布伦南（brennan）法官代表多数法官书写了判决书。布伦南法官认为，由于警方不具有刑事搜查所要求的“相当理由”（probablecause）而对“布莱克·托”（blackietoy）经营的洗衣店进行搜查，从而违反了联邦宪法第四修正案在性质上属非法搜查，所以警方根据toy的口供而从约翰·伊（johnnyyee）取证而来的海洛因不得作为法院裁判的依据。该判决将以非法搜查得到的口供为条件而获得的二次证据（海洛因）进行排除，这一判决扩展了证据排除规则之外延，是美国史上经典而又闪光的判例之一。后来，联邦最高法院将“毒树之果”理论进一步扩展，将以侵犯刑事被告律师权、隐私权、沉默权而产生的二次证据进行排除。证据排除规则以及其衍生的“毒树之果”理论，成为上个世纪六十年代澎湃汹涌的“民权”运动浪潮里漂亮的浪花。

三、存在“毒树之果”规则的“例外”吗