证据法论文范文

证据法论文篇1

【论文关键词】外国证据 历史沿革 法定证据制度 论文论文摘要：法定证据制度又称为形式证据制度，是指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的大小以及如何审查判断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和取舍的一种证据制度。这种证据制度只要求法官机械地运用法律规定的各项规则认定案情，而无须考虑案件的真实情况。 一、法定证据制度的概念 法定证据制度又称为形式证据制度，是指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的大小以及如何审查判断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和取舍的一种证据制度。这种证据制度只要求法官机械地运用法律规定的各项规则认定案情，而无须考虑案件的真实情况。 法定证据制度理论认输，每一种具有一定特征的证据，其证明力在一切案件中都是永恒不变的，因此，可以用法律预先规定证据的证明力。法官在办理各类案件时，只要严格按照法律的规定运用证据，就能够准确地查明案情和正确地截断案件，这样做有利于防止法官主观擅断。在这种证据制度下，法官在审理案件过程中，不必分析和判断本案中各种证据的真实程序和它们的证明力大小，他们惟一的职责就是按照法律预先规定的各种证据可靠性的百分比，机械地计算和评价本案的各种证据，并且据此认定案件事实。 二、法定证据制度产生的历史条件 欧洲进入封建君主专制时期之后，一种新的适应当时政治需要的证据制度，即法定证据制度取代了神示证据制度。法定证据制度盛行于欧洲16世纪至18世纪的君主专制时代，在德国、奥地利、俄国等国家，直至19世纪后期仍然实行法定证据制度。最早规定这种证据制度的代表性法典是1532年神圣罗马帝国的《加洛林纳法典》、1853年的《奥地利刑事诉讼法》以及1957年的《俄罗斯帝国法规全书》等。同时期的英国，由于其民族历史传统的特殊性，尽管其证据制度中也具有许多形式主义的因素，但并没有形成严格意义上的法定证据制度。 法定证据制度是封建君主专制政治体制与纠问式诉讼形式的产物。君主专制政治的一个特点就是中央集权，强化国家权力对社会的控制。与此相适应，在欧洲大陆君主专制时期，纪问式诉讼形式取代了弹劾式诉讼形式。所谓纠问式诉讼形式是指司法机关对于犯罪案件，不待有人告发，即可进行追诉、审理，被追究的犯罪嫌疑人只是被拷问的对象，不是诉讼主体，不享有反驳控诉的辩护权利，而且诉讼不公开进行。在纠问式诉讼形式下，无论是否有被害人控告，司法机关都有权主动追究犯罪，法官集起诉权和审判权于一身。被告人负有招供的义务，对被告人刑讯逼供是法定的程序。很显然，这种诉讼形式大大强化了国家的司法权。在种情况下，传统的神示证据制度已不能满足统治阶级的需要，必须有一种新型的证据制度来取代神示证据制度。同时，法定证据制度要求法官必须绝对依照法律对证据证明力的规定来认定案情，适用法律，取消了法官的自由裁量权，这就使得封建君主可以通过这种证据制度有力地控制司法权，以适应君主专制及中央集权的需要。 三、法定证据制度的特点 1、法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则。这就是法定证据制度一个最主要的特点。根据当时的法典和证据理论，各种证据被划分为完善的和不完善的，或完全的和不完全的。完全或完善的证据是指法律规定能够据以认定案情的充分确实的证据，不完全或不完善的证据是法律所规定的其证明力还不充分，不足以认定案情的证据。 2、法律对于证据证明力和判断证据规定的规定，主要是根据证据的形式，而不是根据证据的具体内容。关于证人证言的证明力的规定，法定证据制度认为，两个典型的证人证言，应当看做是完全和完善的证据。所谓典型证人是指两人之间彼此无关，具有完全的信用和良好的品质，两人对案件事实所作的陈述一致。一个可靠证人的证言，算做半个证据。当几个可靠证人的证言相互矛盾时，则按多数证人证言来判断案情。同时，当时几乎所有的法典都认为被告人的自白是所有证据中最有价值和最完善的证据，而不管被告人自白的具体内容如何。关于书证证明力的规定，也体现了法定证据制度的形式主义特征。比如，书证只有公文书、原本等才具有较大的证明力。 3、刑讯逼供是取得被告人自白——“证据之王”所普遍采用的合法方式。刑讯逼供是纠问式诉讼和法定证据制度 的重要特征。由于被告人的自白被认为是所有证据中最具有价值的和最完善的证据，对案件的判决和被告人的命运起着决定性的作用，所以，在司法实践中侦查人员和法官就会千方百计、不择手段地获取被告人的自白，刑讯逼供也就成为封建社会各国刑事诉讼普遍采用的方法。对于讯问被告人的内容、步骤、方式等，当时的许多法典都作了明确的规定。 4、封建等级特权盛行。在法定证据制度下，封建等级特权极为盛行。在有关证人证言的证明力的规定中，这个特点表现得尤其突出。 5、法律对证据证明力气判断证据规定的规定是审查判断证据绝对性的依据。法定证据制度对证据的证明力有绝对性的规定，法官在判断证据证明力时，没有任何主观能动性，只能机械地按照法律规定对证据证明力进行计算，或者将几个不完善的证据相加成一个完善的证据。这种做法的荒谬性在于用定量分析的数学方法解决属于定性分析领域的审查判断证据问题，显然是强烈的形而上学的思维方式的体现。 四、法定证据制度的斟酌规则 法定证据制度认为，每一种证据证明力的大小，在所有的案件中都是相同的。因此，可以不考虑各个具体案件本身和各个证据材料的特点，而只根据证据的形式，按照证据材料的外部特征，预先在法律上规定各种证据的证明力和判断证据的规则，法官只须机械地依照法律规定认定案情，处理案件。在当时欧洲各封建专制国家的诉讼法典中，对于司法实践中经常运用的几种主要证据，都具体规定了它们的证明力以及审查判断的规则。 1、被告人的自白。对于被告人的自白，不管是被告人自己主动供认的，还是刑讯逼供的，几乎所有国家的法典都认为是最完全的证据，是“证据之王”，而从不考虑被告人口供是否符合案件客观实际。由于将被告人的口供视为法定证据制度的基础，因此对于如何运用这种证据，法律作了许多具体的形式上的要求和规定。 2、证人证言。关于证人证言的证明力，法律作了形式主义的规定，主要是：两个典型证人的证言可以看做是完全可靠的证据；一个可靠证人的证言，只能算半个完全的证据。 3、书证。法律对书证的证明力的大小也作了具体的规定，如认为书证的副本没有原本的证明力大，公文书的证明力大于私人写作的文书的证明力等。 法定证据制度不仅规定了各种证据的证明力，而且还具体规定某类案件如何运用证据定案。在规定证据和证据的证明力的同时，也规定了法官在审查判断证据问题上的职责。法律限制法官分析研究证据的证明力，也不要求其判断证据是否能够证明案件的真实性，只要求法官机械地按照法律的规定，识别各种证据的证明力，计算证据证明力的大小或证据数量的多少，而不允许法官按照自己的见解审查判断证据。可见在审查判断证据的过程中，法官毫无主观能动性。 五、对法定证据制度的评价 法定证据制度是适应封建君主中央集权的政治需要而建立的。在封建社会初期，各地封建主政权处于割据和闭关自守的状态，它们都有自己的司法机关和诉讼程序，在全国范围内没有统一的司法组织和诉讼制度。为了结束这种状况，加强中央集权统治，封建主阶级在建立封建集权制国家的同时，也逐步统一了全国的司法组织和诉讼制度，法定证据制度作为诉讼制度的重要组成部分，适应当时社会的历史发展，将审查判断证据的权力不是赋予法官，而是赋予法律，即用法律明确规定各种证据的证明力和运用规则，从而结束了各种封建主政权运用证据的混乱状态。 与具有深厚宗教色彩的神明裁判和司法决斗相比，法定证据制度虽然本身并不科学，但它毕竟更多地体现了人类的理性与智慧，是人类社会进步的结果。这种进步性主要体现在：法定证据制度要求法官必须按照法律对证据证明力、判断证据规则的预先规定来审理案件，有利于消除在运用证据中的混乱状态，从而有力地限制了法官的司法专横。而且，法定证据制度对神示证据制度的否定，是人类对客观世界认识能力发展的结果，是人们运用证据的经验在法律上的反映。法定证据制度的有些规定，如关于书证的原本、副本证明力的规定，在一定程度上反映了书证的某些特征和运用书证的经验。这与神示证据制度相比，在运用证据上摆脱了宗教迷信，使之服从法律，也是一大进步。 虽然从客观上讲，法定证据制度具有一定的进步意义，但法定证据制度是建立在形而上学的理论基础之上的。它把证据材料的外部特征视为内在的普遍性的规律，并且脱离案件的具体情况，忽视法官在审查判断证据中的主观能动性，以法律的形式详细、具体规定了法官必须遵守的运用证据的规则，从而束缚了法官的手脚，使他们 难以从客观实际出发，揭露和查明案件事实真相。在法定证据制度的具体内容中，虽然也包含有一些有价值的实践经验，具有一定的合理性，然而法定证据制度却把这些具体的经验，无条件地奉为一般性准则，运用于一切案件，这就使得真理在形而上学的思维方式中转化为谬论了。 

证据法论文篇2

关键词：非法证据；检警一体；控制；参与权

（1）排除非法证据是证据合法性的要求，是收集证据、审查证据和使用证据进行判决，保障诉讼公正的关键

证据是刑事案件中认定案件事实的基础和依据，对认定事实具有决定性的作用。在刑事审判阶段，通过证据的证明认定案件事实的过程在很大程度上是一个逻辑推论的过程，由于证据与案件事实之间天然的逻辑关系，证据被视为认定事实的前提，司法机关对事实的认定在很在程度上依赖于诉讼中收集的证据。如果作为推论前提的证据不充分、不具有真实性或不具有法律上证据意义，由此得出的结论（法律事实）也必然会出现错误。

刑事诉讼的过程是一个收集、审查、判断和运用证据的程序过程。在收集、审查、判断和运用证据的过程中，刑事诉讼的主体不仅要注重证据的客观性、关联性，更重要的是要以合法的方式收集、审查和运用证据。在三者中，证据的合法性是证据能力的核心，证据的客观性和关联性是证据能力的要件之一，但它们本身并不能代替证据能力。如果一项证据不具有合法性，不仅影响程序的公正性，更有可能会影响对事实的认定。

不过影响审判的公证性只是其中的一个方面，如果我们把非法证据放在收集、审查、判断的程序过程中来看，就会发现，无论一项非法证据是否具有真实性而能否影响案件审判的公正性，其都是违反法定程序而通过刑讯逼供、非法搜查、扣押、窃听等手段获得的。即使其因为具有客观性、真实性等特点而能够证明案件的事实，其非法的收集手段对被告人甚至其他公民的隐私、生命、健康、自由等合法权益都是一种粗暴的侵犯。如果在刑事诉讼中采纳这种证据，刑事诉讼就会在追求绝对真实以打击犯罪的过程中，不可避免地丧失人权保障的价值追求。

因此，分配证据的收集权和非法证据的控制权至关紧要，无论在外国还是我国，都把控制证据的收集权和合理处置非法证据作为刑事诉讼立法、司法的一项重要内容。

我国对司法中的非法证据采取排除的态度。在实践中，公安机关用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、非法搜查、扣押、窃听等非法手段收集证据的行为仍然层出不穷；在庭审过程中，被告人及其辩护人也越来越多的辩称其口供系通过刑讯逼供、威胁、欺骗、引诱等方法获得。面对这种辩护理由，检察机关一方面因为证据并非自己收集，也不需要自己负责而漠然置之，另一方面又因为自己没能查明证据系非法证据而处于被动的境地。但当检察机关准备防止或消除这些非法证据的产生时，又感到无能为力。

（2）我国存在非法证据排除不力的现象。根本原因在于我国的“三道工序式”诉讼构造造成检警关系权利分散、目的二元化和责任不对等特点。检察机关不享有侦查的指挥权，侦查机关没有配合检察机关的义务。

固然，问题的原因是多方面的。我们可以把它归结于公安人员的素质不高，因为侦查是非法证据的高发阶段，我们也可以把它归结为刑事诉讼法关于严禁非法取证的规定过于原则，只有禁止性规定，没有惩罚性措施而无法操作，致使法院在发现非法证据时往往束手无策而不得不予以采用。但最根本性的原因却在于我国的刑事诉讼构造在公检法的职能及相互关系的定位上存在缺陷。我国根据“分工负责、互相配合、互相制约”的原则来定位公安机关、检察机关和法院的职能分工及相互关系，从而形成“三道工序式”的诉讼构造。在此构造中，三机关分别负责刑事案件的侦查、审查和审判，互不隶属、相互独立地完成自己的职责而呈现“相互衔接、前后接力”的格局。公安机关是刑事案件的侦查机关，负责抓获犯罪嫌疑人、收集证据并根据“事实清楚，证据确实充分”的原则决定案件是否移送检察机关审查；检察机关对公安机关移送的侦查卷宗进行审查，以决定是否对案件提起公诉。在审查之前，检察机关无需也无权参与公安机关的侦查活动，更不能对需要调查何种证据及如何调查证据提出自己的意见。作为法律监督机关，其对公安机关侦查活动的合法性审查也是通过对公安机关侦查卷宗的审查实现的，如发现疑问或证据不足，则将案件退回公安机关补充调查。一般也不进行主动调查。这种刑事诉讼构造在检警关系上呈现出权力分散、目的二元化和责任不对等的特点。这些特点使检察机关系和公安机关在进行刑事诉讼时往往独立行事，缺乏统一的控制。

我国司法构造的这些特点在证据的收集、审查、判断，特别是非法证据控制方面的缺陷是显而易见的。一方面，公安机关和检察机关的活动目的是不同的。在我国，公安机关侦查工作的目的仅仅是抓获犯罪嫌疑人并将其送交检察机关审查决定，对检察机关的公诉失败并不承担责任。而检察机关则要为达到胜诉的目的使用相关证据。检察机关无权命令或指挥公安机关按照公诉的目的来收集证据，更无权要求公安机关调查某些证据。因此，当证据不足需要再收集证据时，检察机关只能通过补充侦查的方法予以补救，不仅严重影响诉讼效率，而且可能因为公安机关不愿按照检察院的要求收集证据而导致检察机关无法达到控诉的目的。另一方面，由于检察机关不参与侦查过程，整个侦查过程中就缺少对公安机关收集证据活动的有效控制，检察院无法保障公安机关按照合法的方法并依照检察机关的控诉要求收集证据。

再者，如果辩护方在庭审过程中对证据的合法性提出质疑，检察机关也可能会陷入被动而无法与辩护方有效对抗。因为，根据刑事诉讼法对证明责任的规定，检察机关作为控诉机关，应当向法院证明该证据是合法收集的。但检察机关根本没有参与到侦查过程中去，对证据收集的过程几乎一无所知，根本不可能作出有理、有利的证明。而作为从事侦查活动的公安机关，却无须证明自已是合法收集了证据。

（3）西方国家在三方构造的基础上建立了检警一体的侦控模式，确立了检察机关的侦查主导、指挥权，使侦察机关在收集、审查和使用证据上成为检察机关的助手。

在对收集证据的控制方面，外国为我们提供了较为成功的经验。它们通过建立以审判为中心的诉讼模范和法官司法审查制度，对非法证据予以排除。但是，法官的活动一般都被严格限制在审判阶段，只能消极排除非法证据，却无法积极参与审判前程序以防止非法证据的产生。因此，在确保“控辩裁”三方构造的基础上，西方国家还构建了“检警一体”的侦查格局，以防止和控制非法证据的产生。“检警一体”的核心是使检察机关参与甚至主导刑事侦查的过程，为控诉准备相应的证据材料。根据这一原则，刑事司法警察从行政警察那里脱离出来，除人事、财政等问题仍由其负责解决以外，刑事侦查活动则隶属检察机关，由检察机关进行指挥和领导。检察机关作为正式的侦查机关，有权决定立案的开始与终结，并且一开始就关注着案件的能否成功，所以极力在侦查中收集足够的证据以支持控诉。检察机关如果需要一定的证据，可以指挥或要求警察机关收集，并对其收集证据的方式、程序进行审查，以决定该项证据是不是非法证据而可能被法院排除。警察则作为检察官的助手和控诉支持者，在检察官的领导、指挥下开展侦查工作，根据检察官的要求收集证据，抓获犯罪嫌疑人或执行有关的逮捕、拘留、扣押、搜查、窃听等规定。这样，侦查的过程就始终和审查的过程合为一体，检察机关在侦查的过程中就对有关的证据进行审查，并指挥警察补充相应的证据，直到检察机关认为证据已足以保证控诉的成功而宣布侦查终结“检警一体”的另一方面在于警察机关不仅是检察机关侦查的助手，而且也是其控诉的辅助人，这在检警关系较为密切的法德与检警关系较为松散的英美都是一样的。在法庭审判阶段，检察机关和警察机关都履行相同的职责，即保证对犯罪的控诉成功。无论在侦查阶段两者之间是否存在领导和指挥的关系，他们追究犯罪的活动都要受到法院的审查。如果法院通过审查认为控诉证据不足，或者某项证据系非法所得，检察机关将面临败诉的危险，同时也表明了警察机关侦查活动的失败。这种共同利益使警察在法庭审判阶段具有一项特殊的职责，即作为控诉的助手，随时根据检察官的要求补充调查以提供新的证据材料，必要时还应作为检察机关的证人出席法庭，接受控辩双方的交叉询问，以言辞的方式向法院说明自己收集的证据系合法所得。对于特殊的证据，如现场勘验、鉴定结论等也应接受控辩双方的交叉询问。

（4）解决我国非法证据控制问题的出路之一即建立检警一体的侦查控格局。在现阶段，可以在实践做法的基础上适当扩大检察机关侦查活动的参与权，确立侦查机关的控诉辅助义务。

在我国，无论检察机关的设置还是其活动的目的性追求，都与外国的检察机关是一致的。这种一致性要求我国检察机关也应拥有证据收集的决定权以及对非法证据的控制权。而这两方在正是我国的检察机关所没有的。因此，改革现有的侦控模式，赋予检察机关侦查的参与权或主导权就很有必要。但毋庸讳言，改变现阶段我国的诉讼构造，实行审判中心、检警一体的刑事诉讼构造是最根本的解决方式。但这涉及到一系列司法制度甚至体制的重大变革，也要求整个社会的价值观念和法律文化发生相应的变化，从一个稳定的司法体制，向一个从理念到制度设计都全新的司法体制过渡和转型，谈何容易！因此，在现阶段我们要改善检察机关的控诉环境，只能在不改变“三道工序式”的诉讼构造的情况下，采取措施确保检察机关参与到刑事侦查过程中去，使检察机关主动了解、参与并影响证据收集的全过程。在这方面，我国有过成功的经验。在严打期间，或者是发生大案、要案的时候，往往都是由公安机关与检察机关组成专案组共同办理。虽然在侦查中起主导作用的仍然是公安机关，但在整个办案过程中，双方协商进行，在侦查的同时就考虑控诉的问题，往往取得较好的效果。有些地方的实践中，往往公检法三家联合办案，共同解决其中出现的问题。当然这种作法有其弊端，它使公检法的分工和制约趋于虚无，但也使公安机关收集证据的行为具有明确的方向和目的，使检察机关的审查建立在实际侦查的基础上，因此也不乏合理之处。不过我们只是把这作为权益之计或在特殊时期或特殊案件中的做法，没有作为一种制度规定和贯彻下来，使之成为一种正常的诉讼程序。

证据法论文篇3

论文摘要： 随着计算机技术的迅猛发展和网络应用的飞速延伸，在司法实践中涉及电子证据的案件越来越多，从最早的恒生公司诉王洪网上名誉侵权纠纷到新浪诉搜狐侵犯著作权及不正当竞争纠纷案，电子证据扮演着越来越重要的角色。从电子证据的定义、与其它种类证据的共性、能够成为独立的证据种类三个方面研究了电子证据的法律地位，这对证据体系和证据立法的完善，以及司法实践中证据的运用具有积极、现实的理论和指导意义。 论文关键词： 电子证据/证据能力/独立地位 一、电子证据的定义 基于科学技术发展情况和立法角度的不同，世界各国提出了许多电子证据以及与其相关的概念。 澳大利亚昆士兰对电子证据的定义是：以计算机软盘文件、计算机硬盘文件、电子邮件、网络交易文件、激光唱盘、光盘、只读存储器、录音磁带、录像带、磁存储器、数字视频光盘、激光影碟形式存储的文字或符号、数字或数学方程式、图像（无论是动态还是静态、无论是图形还是画面）或者声音。美国对电子证据的定义为：以“计算机数据”、电话、电报、传真、录音、录像与缩微胶片等作为载体的证据。我国有些学者认为电子证据是“在计算机或计算机系统运行过程中产生的仪器记录的内容来证明案件事实的电磁记录物”。日本刑法新增第七条规定：电磁记录者，是指以电子方式、磁方式或其它无法以人之知觉加以认识之方式所制造之记录，而供电子计算机处理资料之用者；联合国《电子商务示范法》第二条规定：电子证据是指由电子手段、光学手段或类似手段生成、传送、接收或储存的信息. 除此之外，还产生了许多与电子证据相关的概念，如：网络证据、计算机证据、数字证据等。虽然这些概念都与电子证据相关，但这些概念所表述的外延都没有电子证据广泛，即电子证据能够涵盖以上所有的相关概念。例如，计算机证据是指计算机系统运行过程中产生的或存储的以其记录的内容证明案件事实的电、磁、光信息；数字证据“就是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实的电磁记录物”；网络证据，是由一个信息终端通过网络从另外的终端得到的作为证据的信息载体。通过概念的对比可明显看出：除了包括数字证据外，电子证据还包括录音、录像资料等记载声音、图像的证据（此种记录是以模拟信号表示的，不同于以二进制数据表示的即数字信号的计算机证据）；电子证据不仅涵盖网络证据，而且未通过网络传输直接从计算机存储器读取的证据也属于电子证据。但值得强调的是，并非所有与计算机有关的概念都应划入电子证据的范围。如：计算机模拟结果及计算机系统的测试结果。计算机模拟结果是指在诉讼中利用计算机对已经发生的行为、实践或条件进行模拟，提供研究的结果，揭示事物发展的可能性。计算机系统的测试结果，是指在相同或相似的情况和条件下对计算机系统本身的可靠性进行测试，以证实计算机系统是可信的.从定义中我们即可明显看出这些结果并不蕴含案件发生时的事实信息，他们只是在诉讼中对某些电子证据的可采性及证明力大小有所影响。 综上观点，本文对电子证据定义如下：电子证据是指能够证明案件真实情况的，以数字信号、模拟信号为表现形式，由介质、磁性物、光学设备、计算机或类似设备生成、发送、接收、存储的蕴涵有案件事实信息的载体。这里所说的案件事实信息是能够用来证明案件真实情况的各种符号，如：语言符号、文字符号、数字信号、模拟信号等等。常见的电子证据形式有：一是电子通讯中的电子证据，如电报、电话、传真（Fax）资料；二是封闭计算机系统中的电子证据，如单个电子文件、数据库、电子报单、黑匣子、交通信息卡资料等；三是计算机网络中的电子证据，如电子邮件、电子数据交换、电子资金划拨、电子 聊天记录、电子公告牌记录和电子签章。此外，手机短信、录音、录像资料也属于电子证据。可见，电子证据的外延是很广泛的。 特别强调的是，本文界定的电子证据概念所具有的优势是，它不仅能够包括所有的以数字信号、模拟信号形式存在的电子证据，而且可以排除笼统地将所有与计算机有关的证据都划入电子证据的范畴，如上述的计算机模拟结果及计算机系统的测试结果。重庆邮电大学教授熊志海博士提出了“案件事实信息”理论的观点，本文所用的证据定义正是采用了这一观点，此观点将证据定义为“能够用来证明案件事实的，蕴涵有案件事实信息的载体”，这有别于传统理论界对证据的定义。一直以来我们都认为：能够证明案件的一切事实都是证据。因此，根据这种定义，证据本身并不是证明根据，只是作为证明根据的证据事实的物质载体，这样，证据就可存在真假之分了，法官之所以要对证据进行识别、认定，正是因为有的证据中蕴含了并非真实的案件信息.据此，对所有的诉讼证据，都必须审查其中是否蕴含有案件的真实信息。所以，计算机模拟结果和计算机系统测试结果不属于电子证据，因为它们都并未在案发过程中储存有案件的事实信息，而只是在案发后模拟推测出的一种结果，当然不能直接作为证据使用。可以说，本文对电子证据的定义比以往的定义有更为科学、合理之处。 二、电子证据与其它种类证据的共性 电子证据与其它种类证据的共性在于： （一）电子证据与其它种类证据一样具有证明案件事实的证据能力 证据能力即证据资格，是指某一材料在诉讼过程中能否作为证据的资格。传统证据（如物证、书证、鉴定结论等）之所以能作为认定案件事实的依据，因为该证据具有证明案件事实的证据能力，该案件事实信息与案件真实情况有密切的联系。电子证据中也蕴涵有案件事实信息，该事实信息也能独立地证明案件真实情况（即当事人双方存在的法律关系），故电子证据也应具有独立的证据能力。 在普通法系中，传闻证据规则和最佳证据规则是两条非常重要的证据规则。按照传闻证据规则，只有自己亲自知道该案件事实的人的证言才能被采纳，由此，计算机输出的书面材料是传闻证据，一般是不可采纳的。最佳证据规则认为，只有原件（正本）才能作为证据，而电子证据的正本和副本很难界定，也很难作为证据使用。即使如此，普通法系对电子证据限制的规定也存在例外，美国法律通过对原件的扩大解释承认电子证据中蕴涵有案件事实信息并能证明案件真实情况，从而承认电子证据的证据能力. 大陆法系对证据种类明确立法，我国属于这种类型。我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》都规定：一切证据必须经法庭审查属实，才能成为定案的根据。这些规定表明任何证据都需要“查证属实”。虽然电子证据蕴涵的事实信息比较脆弱，有时可能无法反映客观真实情况，但是其它传统类型的证据在真实性、可靠性方面也不是没有弊端的。依此逻辑，电子证据只要蕴涵有案件事实信息并能经法庭“查证属实”，就可以与其它证据一样成为独立的诉讼证据。 另外，国际上日益承认电子证据在一定程度上应属于原始证据和直接证据，具有独立证明案件真实情况的证据资格，这可以从《联合国电子商务法范本》中找到佐证. 在实践中，我国的一些地方已经开始实现电子政府工程，对政府文书实行电子化，而且在有些地方对工商执照进行数字化颁发和管理，如《上海市营业 执照副本（网络版）管理试行办法》，这也从实践工作中承认了电子证据独立的证据能力。 （二）电子证据与其它种类证据一样蕴涵 有案件事实信息 所有证据都蕴涵着与案件真实情况相关的事实信息，而证据中的事实信息是证据不可缺少的自然属性。“证据事实信息证据事实案件事实”是诉讼活动中的证明过程。四者的联系是：证据是事实信息的载体；事实信息是证据中所蕴含或储存的与案件真实情况有关的信息；证据事实是经案件裁判者识别、认定的，能够证明案件事实的事实信息或者客观情况，证据事实能够恢复或还原过去的，但却消失、破碎的客观情况；案件事实是各个证据事实的组合，是定案的依据[11].电子证据具有传统证据的自然属性，其证明过程与传统证据一样。 在诉讼中，原被告和控辩双方都应该收集相应的证据、审查判断证据，从中提取并向法院提供对自己主张有利的事实信息。所要强调的是，原被告或控辩双方向法院提供的证据并不是其本身，而是其中蕴涵的对自己有利的事实信息。比如，原告向法院提交一张光盘，里面记录着双方交易的信息，但原告决不会看重于这张光盘本身，其看重的是光盘中的事实信息，即真实交易关系的存在及对方违约的行为。 1.从诉讼的证明过程中可以看出，原被告或控辩双方对证据的收集、识别、运用是整个诉讼活动的中心 原告或控方收集相应的证据（被告或辩方在一定情况下也会收集证据），从中识别与案件真实情况相关的事实信息，并运用其来证明自己的观点，希望自己的意见能被案件裁判者所接受从而形成对自己有利的证据事实。如果该证据中没有事实信息，就不能形成证据事实信息，就不能作为确定案件事实的根据。比如，一方在庭审中举出一段电话录音（属于电子证据）来证明双方之间订立了合同，举证方向法官所要证明的是谈话双方就是本案的当事人，如一方没出现在电话录音中，那么，该录音就不能作为确定案件事实的依据，因为电话录音中并没有蕴涵事实信息，故不能形成证据事实。 法庭除了在特殊情况下会收集证据外，在多数情况下，是处于居中裁判的地位，他们的法定职责只是识别原被告或控辩双方举示的证据中是否蕴涵有案件事实信息，以及认定该案件事实信息能否形成证据事实，最终确定案件事实，并根据自己认定的案件事实依法对案件作出实体裁判。 2.不管是原被告或控辩双方，还是案件裁判者，他们对证据中事实信息的识别认定主要包括两个方面 （1）识别和认定证据的获取是否符合法律规定。 几乎所有国家都确立了“非法证据排除原则”，我国也如此。对于非法获取的证据不应被采信，也不能作为认定案件事实的依据，即使该证据蕴涵着与案件真实情况密切相关的事实信息，因为在收集该证据过程中侵犯了公民的人身权利和财产权利。在实践中，特别是向ISP或专业网络公司或数据公司要求取得某项证据时往往会出现随意泄漏用户个人信息、肆意窃取他人隐私信息和保密信息的情况，对于这类证据，除特殊情况外必须予以排除。 识别、认定证据中蕴涵的信息是否真实。 当原被告或控辩双方向案件裁判者提供证明自己主张的证据时，应该识别该证据中蕴涵的案件事实信息是否属实，是否有利于证明自己的主张；案件裁判者也要对证据蕴涵的事实信息是否属实进行识别，如果这些事实信息是真实的，则能成为证据事实，并以此认定案件事实。著名法学家威格摩尔对证据的鉴证规则视为“固有的，逻辑上的必要性”。证据与案件事实的联系必须是真实的，不能是举证方的主观臆测。如果鉴证规则放在我国证据法语境中，即“用于证明案件事实的证据必须至少在形式上或表面上是真实的，完全虚假或伪造的证据不能被采纳[12].具体来说，原被告或控辩双方、案件裁判者对证据中蕴涵的事实信息的识别、认定要考察其是否具有形式上的真实性，如有，即具有可采性，并进一步考察其是否具有实质上的真实性，即该电子证据中蕴涵的事实信息能否被原被告或控辩双方用来支持自己的主张和案件裁判者能否以此形成证据事实。如果其形式上和实质上都具有真实性，就完成了对其的识别、认定，并由此确定案件事实，作出 对实体问题的裁判。 综上所述，电子证据与其它种类证据具有共性（即具有证据能力和蕴涵有案件事实信息），能够与其它种类证据一样纳入到我国的证据体系中。 三、电子证据具有独立的法律地位 电子证据是一种新兴的证据。传统的证据分类虽具有一定的前瞻性，但是随着科技的发展和人们认知、研究的深入，我国现行法律对证据的分类已明显滞后，无法合理定位电子证据。本文认为，证据都是以载体蕴涵的案件事实信息证明案件事实的，因此，我们以载体为依据对电子证据进行定位。 （一） 对电子证据定位的传统观点 目前，在电子证据的研究过程中，学者们对电子证据的定位问题先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达6种观点。本文将对理论界最流行的三种观点进行分析。 1.视听资料说 电子证据应当归入视听资料的理由主要有： （1）国外立法已有先例。如英国1984年《刑事司法法》就将计算机证据归入视听资料。 电子证据与视听资料具有多方面的相似性，如两者都以不同于传统纸张的特殊介质作为信息储存、传递的手段，在此基础上对视听资料作扩张式解释，很自然将电子证据列入视听资料。陈光中、徐静村认为：“视听材料是指以录音、录像、电子计算机以及其它高科技设备储存的信息证明案件真实情况的资料。”[13]另外，在1982年的《民事诉讼法（试行）》中首次规定了视听资料这一新的证据种类，并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。 本文认为，电子证据不宜归入视听资料。随着科技的发展，计算机技术已经能够全面兼容传统的视听介质，将声音磁带或录像带转化为电脑刻录数据光盘已经是一种最基本的操作。电子证据也不只是通过数字信号形式进行存储的计算机证据，还包括模拟信号的形式进行存储的其它证据。因为模拟信号已经可以和数字信号相互转化。单独规定以数字形式或模拟形式存在的证据都会造成对转化来的证据证明力不能准确认定的问题。另外，在司法取证中，视听资料不能单独用以证明待证事实[14].如果将电子证据归入视听资料一类，其证明效力就将很可能大打折扣。在英美法系国家，虽然承认电子证据是传闻证据，但同时又承认传闻证据有许多例外[15].如果我国将电子证据归为视听资料，还要对视听资料进行例外规定，这对我国立法严肃性也是一个挑战，否则，很多电子商务纠纷、网络纠纷将缺少电子证据的支持，诉讼将无法正常进行或者达不到法律公平公正的目的。 2.书证说 书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其它物品[16].有些学者认为电子证据可以归入书证，其理由是： （1）我国《合同法》第十一条参考了联合国贸易法委员会《电子商务示范法》：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”通过对书面形式 作出更宽泛的解释，以涵盖数据电文。这种定位的好处是：我国诉讼法规定书证应提供原件，原件有困难的可以提交复制品。这在一定程度上可以减少关于电子证据原、副件问题的不清晰带来的困惑。 有些电子证据最初以储存于介质中的二进制编码形式存在，只有当它输出、打印到纸上或显示在屏幕上时，才可以被识别，与书证的“以文 字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实”的特点相似。因此，有些国家在立法中直接规定电子数据的打印输出文件视为书证[17]. 本文认为，电子证据不宜归入书证。首先，从载体的角度来看，书证必须是文字、图画等直观地存在于载体上，这种载体可以是任何可直接书写刻画的物品，甚至布匹、泥土；而电子证据则要求载体可以通过磁、电、光学介质储存、再现。另外，如果电子证据的取证、鉴定和保存都应由书证的方式进行，显然在取证和证明上有不妥之处。把签订合同过程中的电子文件划定到《合同法》规定的“书面形式”固然可以，但是电子合同只有通过电子签名才有效，电子签名必须通过加密解密才能进行，如果取证时将电子合同打印到纸上，那么合同成立与否的认证方法就会发生根本的改变，电子签名也没有任何意义了。因此，电子证据也不宜归入书证。 3.混合证据说 部分混合证据说学者认为，电子证据不具备独立证据的资格，要单独分项置于传统证据中。比如，蒋平先生在《计算机犯罪问题研究》一书中将电子证据分为四类，即书证、视听资料、勘验检查笔录与鉴定结论证据[18].这种分类方法显然无法涵盖所有电子证据，如进行语音聊天的证人证言。这种折中的观点试图不改变原有的证据分类将电子证据嵌入到现有证据种类之中，理论上虽不乏附和者，但司法实践中的可操作性却值得商榷。照此种说法，传统证据将处在不断的变化状态。因此本文认为，混合证据说存在不严谨性，同一份电子证据既可以归入书证，又可以归入视听资料，还可以是鉴定结论，既然这样，证据也就没有分类的必要了。 （二）电子证据的特性决定其能成为独立的证据种类 电子证据作为以模拟信号和数字信号表现事实信息的载体，其蕴涵的信息本身表现形式与其它证据不同。电子证据的特征是载体的特殊性和信息附着载体的特殊性。通过以上的对比及分析，本文认为，电子证据的特性具体有以下几点： 1.电子证据可承载数字信号和模拟信号 这一特征是电子证据最基础、最本质的特征。波形或脉冲只有反映到电子证据这一载体上才有可能被识别，其它任何载体都不能承载能够被识别的数字信号和模拟信号，例如，数字信号反应到纸上则是间或有无的点或痕迹，根本无法通过播放或鉴定将这组痕迹转化为人可读的形式。 2.电子证据的信息与载体的可分离性 电子证据的载体包括芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、移动存储设备等，电子证据的信息以数字或模拟信号的形式存储在上述介质上。而传统书证、物证、证人证言等证据蕴涵的信息都与其载体密不可分，即使可以转移，但是从质和量上也会有所改变。电子证据所载的信息并不必然与特定的载体相连，不同的磁盘、光盘、磁带完全可以复制同一内容的电子信息。电子文件的信息可以从一个载体转换到另一个载体，而数据电文的内容却不发生变化（但会生成新的附属信息，其系统环境也有可能改变，其它证据却不具备这种特性），还可以通过网络传给一个或多个接收者[19]. 3.电子证据的依赖性 传统书证、物证等证据不需要借助其它工具、设备，就可以直接被人们感知，虽然识别时可能会用到专业设备。而电子证据对运行环境的依赖程度很大，输入、存储、输出的全过程都必须借助一定的硬件设备和软件平台。这是由于电子证据在形成、传输的过程中，需要利用光电磁场的变化将信息转变成以模拟信号或数字信号的形式存贮或流动，这种信息只有依靠特定的设备识别，使用打印、屏显、运行等方式才能将其显现出来。比如我们提交一份光盘，除非依赖电子计算机等设备，否则是不能识别其中的信息的。 4.电子证据的可挽救性[20] 电子证据的产生、保存和删除的操作就是对介质进行电、磁、光学处理，产生痕迹的过程。在某些情况下，计算机可以按照例行程序或特定软件追踪和挽救一些信息。而通过模拟信号表现的证据同样可以通过技术手段检测痕迹 ，恢复被删除、修改的文件。将删除后的位置覆盖，也可以适当恢复。即使将“回收站”清空，文件也实质上并未从硬盘上删除，删除的只是指向文件物理地址的逻辑指针，即删除的实现方式都通过执行简单的指针的无效化，而不是实际删除程序和文件[21]. 5.电子证据的表现形式多样性（并不是载体多种多样） 多媒体技术的出现，使电子证据可以以文本、图形、图像、动画、音频、视频等多种形式表现出来。这样，电子证据在形式上几乎涵盖了我国现有的所有传统证据类型，并且随着科技的进步，电子证据的表现形式还在继续增多。 除以上几点外，电子证据还具有易保管性等特点，但绝不是有些学者认为的内在实质上的无形性、传输方便、可反复使用等特点。首先，所有证据的内在形式都是符号，只不过电子证据的符号表现形式是脉冲，而其它证据的符号是人们创造或发现的语言、文字、科学信息等，这些符号都是无形的；其次，不能把信息的特征认定为一种证据的特征，我们不能说文字的特征就是书证的特征，这是不严谨的。 四、结语 电子证据的特点是其它所有证据所不具备的和不可兼容的，用任何其它证据的认定规则来审查认定电子证据都会扩大或缩小电子证据的证明力。电子技术的出现和发展是电子证据作为新的证据表现形式的根本原因。电子证据是惩罚犯罪、保护无辜和解决纠纷的实际需要。“所有的电子证据均是以数据电讯为交易手段的，从商事交易的现实需要来说，完全有理由将其作为一种新类型证据来对待，确立起电子证据自身统一的收集、审查判断规则，为电子商务的法律调整提供一个完整的法律平台。”[22]如今已很难考证第一例运用电子证据解决纠纷的案件出现于何时，但从1986年我国第一例涉及计算机的犯罪（利用计算机贪污）开始至今，电子证据已经发展到一个需要并且必须通过立法确定的时代，这是一个必须借助电子证据定案的时代。我们处在这个时代，需要依赖电子证据认定案件事实，确定电子证据独立的法律地位已迫在眉睫。本文支持电子证据独立说，只有确定了电子证据独立的证据地位，电子证据“一证定案”的作用才能得到发挥。 法律制度必然随着生产力的提高而不断完善，正如视听资料最初并未纳入三大诉讼法法定证据种类之中一样[23].目前，电子证据作为证明案件真实情况的唯一证据在审判实践中频频出现。如何来协调理论与实践的矛盾，这是摆在我国法学界及立法界面前的最重要课题。我们期待着这一矛盾尽快得到解决，给电子证据以符合其自身规律的公正定位。 注释： 于志刚。计算机犯罪研究[M].北京：中国人民大学出版社，1999. 张楚。电子商务法初论[M].北京：中国政法大学出版社，2000. 文伯聪。计算机证据与计算机审计技术[J].政法学刊，2000（1）。 白雪梅。电子证据中的法律问题 [J].电子商务，1998（34）。 文伯聪。计算机证据与计算机审计技术[J].政法学刊，2000（1）。 熊志海。刑事证据研究———事实信息理论及其对刑事证据的解读[M].北京：法律出版社，2004. 例如精神病人的证言，即使他目睹了案件的全过程，主观上也极力想反映当时的真实情况，但其证言仍存在极大的非真实性。 美国《联邦证据规则》中的第1003条至1006条，“所有正本均丢失或毁坏的，则可以允许第二手证据”，“大量书写或记录材料的摘 要可以采纳，如果这些书写或记录材料是可以向反对方提供的”。 游伟，夏元林。计算机的证据价值[J].法学，2001（6）。 该范本第九条第一款指出：在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据消息作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据消息为理由予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认。其第二款进一步阐明，“以一条数据消息存在的信息，应当获得其应有的证据分量”。 [11] 邱业伟。论案件事实信息的法律属性[J].西南大学学报：社会科学版，2007（3）。 [12] 何家弘。电子证据研究[M].北京：法律出版社，2002：115. [13] 陈光中，徐静村。刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000：211. [14] 根据我国《民事诉讼法》第66条规定，视听资料应与其它证据相结合方能确定其能否作为认定事实的根据，属于间接证据。《民事诉讼法》第69条规定“人民法院对视听资料，应当辨明真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。” [15] 如英国1968年制定的《民事证据法》第2条规定“第一手”传闻证据可以被采纳。 [16] 卞建林。证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002：72. [17] 如美国《联邦证据法》第1001条规定，“书证包括手写的、打字机打的……或使用其它信息保存方式记录下来的字、语言、数字或它们的同等物。”这里的“其它信息保存方式”可以理解为电子证据的保存方式。 [18] 蒋平。计算机犯罪问题研究[M].北京：商务印书馆，2000：253-254. [19] 冯惠玲。认识电子证据[J].档案通讯， 1998。 [20] 赵春雨，张云全。论电子证据的特点及其对取证的影响[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2006（1）。 [21] [美]Warren G. KruseⅡ， Jay G. Heiser.计算机取证———应急响应精要[M].段海新，译。北京：人民邮电出版社，2003. [22] 游伟，夏元林。计算机数据的证据价值[J].法学，2001（3）。 [23] 张虹。电子证据的证明力刍议[J].重庆邮电学院学报：社会科学版，2006（3）：381-383. 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

证据法论文篇4

1．界定“非法证据”的法定依据我国的刑事非法证据排除规则是由“一法四解释”共同构筑的，其中“一法”指2012年修订的“新刑诉法”，“四解释”则为“两高三部”的《死刑案件证据规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据规定》)、最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《高检规则》)以及《高法解释》。“一法四解释”既是我国系统的刑事非法证据排除规则最终确立的标志，也是排除规则在司法实践中具体运行的规范依据，是排除规则的主要法律渊源，对“非法证据”的法定解读自当以此为据。现行的非法证据排除规则最早由《非法证据规定》以及《死刑案件证据规定》确立，后在刑事诉讼法修订中被吸纳进“新刑诉法”而以基本法律的形式予以固定。具体来说，《非法证据规定》第1条对非法言词证据进行了定义，即“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”第14条规定了需要排除的非法物证、书证，即“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释。否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”而《死刑证据规定》第12条、第19条分别规定了在办理死刑案件中，以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言以及采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，应当排除，不能作为定案的根据。在吸收上述规定的基础上，“新刑诉法”第54条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人供述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除……”另外，《高检规则》第65条、第66条也作了相应规定。值得注意的是，有关非法证据认定的法律渊源除了国内法以外，尚有不少国际公约。其中颇具代表性的如《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(以下简称《公约》)，该公约第15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者的证据。”由于我国早已签署并批准该公约，故而《公约》关于“任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据”的规定对我国具有法律约束力，自应成为界定“非法证据”的法律依据。从上述有关“非法证据”的法定依据中不难看出，我国刑事非法证据主要分为非法言词证据和非法实物证据。以下将就两类非法证据在司法认定中存在的问题展开论述。

2．非法言词证据的具体认定在我国，非法言词证据是指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。认定非法言词证据的关键在于分析其收集言词证据手段的非法性，即如何理解“刑讯逼供等非法方法”，“暴力、威胁等非法方法”。考虑到理论界和实务界对此分歧较大，“两高”都曾对收集言词证据的非法手段作出解释，只是在解释方法和内容方面存在一些细微差别。《高检规则》第65条就“刑讯逼供”和“其他非法方法”分别作出解释:刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为，而其他非法方法则指违法程度和对犯罪嫌疑人强迫程度与刑讯逼供(或者暴力、威胁)相当而迫使其违背意愿供述的方法。而《高法解释》第95条则将“刑讯逼供等非法方法”解释为“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭到剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”。比较“两高”的解释，其差异表现在:《高检规则》采用的是分别解释法，这种解释方法在强调二者共性的同时，也对其个性予以必要关注，并且对“其他非法方法”的解释也不区分“刑讯逼供”与“暴力、威胁”。而《高法解释》则将“刑讯逼供等非法方法”视为整体而一并解释，强调“刑讯逼供”与“其他非法方法”的共性，即对使用何种方法没有严格要求，关注的重点在于该非法方法所达到的实际效果:能够使被告人在肉体上和精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，进而迫使被告人违背意愿供述。有论者对比了“两高”的解释后，认为《高法解释》的标准明显高于《高检规则》，因为按照《高法解释》的规定，认定刑讯逼供还需要额外考虑是否足以“迫使被告人违背意愿供述”。并且，在引诱、欺骗性取证的问题上，《高法意见》因为强调“使被告人在肉体上或者精神上遭到剧烈疼痛或者痛苦”而无法将其纳入其中，故存在缺陷，进而认为《高检规则》的解释更为科学、合理。我们认为，“两高”在解释“刑讯逼供等非法方法”上确实存在差别，但实不能也不必过分夸大二者的分歧。事实上，《高检规则》在解释刑讯逼供时，也注意到是否迫使被告人违背意愿的问题，这集中体现为其使用“逼取供述”，难以想象在“逼取供述”的场合下，犯罪嫌疑人还能自愿供述。易言之，刑讯逼供本身即暗含了违背供述人意志的因子。只要讯问人员对被讯问人使用了肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，进而获取了供述(即便被讯问人表现出了“自愿”)的场合，也都应该从法律层面推定取得供述违背了被讯问人的意志。正是在此意义上，龙宗智教授才主张“我国排除非法口供的证据规则，可以概括称为‘痛苦规则’或‘酷刑规则’”。另外，就引诱、欺骗性取证来说，此种取证方法虽被刑诉法所禁止，但考虑到可能与侦查审讯的“策略”发生混淆，实践中认定难度甚大，故而需要审慎对待。再者，《高检规则》在解释“其他非法方法”时虽未直接要求“肉体上或者精神上遭到剧烈疼痛或者痛苦”，但却强调“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度”相当，既然要“相当”，自然需要使被讯问人“在肉体上或者精神上遭到剧烈疼痛或者痛苦”，因此，就结论而言，如果能够适用《高检规则》将其排除，《高法解释》也同样能够排除，只是在解释路径上稍有不同而已。在本文看来，解释“刑讯逼供等非法方法”必须同时结合《高检规则》和《高法解释》的上述规定。此外，由于“刑讯逼供”纯系我国立法用语，国际上更为通用的是“酷刑”(Torture)，而对“酷刑”定义最权威的当属《反酷刑公约》，故解释“刑讯逼供等非法方法”应该结合《反酷刑公约》对“酷刑”的定义①＊。综合考虑这些规定，本文认为:不妨从以下四个方面来界定“刑讯逼供等非法方法”:一是采用肉刑或者变相肉刑，以及采用违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度相当的方法;二是要使被讯问人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦;三是迫使被讯问人违背意愿供述;四是必须肯定被讯问人的供述要与刑讯逼供等非法方法具有因果关系，即被讯问人之所以做出供述是因为受到讯问人使用肉刑或者变相使用肉刑的缘故，至于讯问人的主观目的则在所不问。其中，第一点是对非法取证的手段要求，但考虑到同时规定了“其他非法方法”，所以手段的具体表现形式相对次要，而判断的重点在于此种手段是否有造成“被讯问人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦”的效果。第二点是该非法手段对被讯问人实际造成的严重侵权，这是从后果上反映手段非法的严重性。而“剧烈”的判断则属于裁量性判断，需要判断者结合特定情形分析，因而设置一定的客观标准就尤为重要。这个标准，应当在考虑一般人的耐受程度的前提下，特别并主要考虑被讯问人个体的耐受能力。如果个体耐受力高于一般人，则以一般人为标准，相反，若个体耐受力低于一般人，则以个体为标准。而第三点则是对被讯问人意志的要求，认定这一点应当从宽，只要能够肯定讯问人使用了上述第一点所要求的行为并达到第二点所要求的后果，就应该径直推定供述违背了被讯问人的意志，因为被刑讯后所表现出的“自愿”，即便是被讯问人事实上的“自愿”，也是为了不被继续刑讯而“自愿”，在法律评价上应当将其评价为违背被讯问人的意志。最后，因学界关于“暴力、威胁等非法方法”的解释较为统一，恕不赘言。只是要注意以下两点:其一，“暴力、威胁等非法方法”中“等非法方法”应当与“暴力、威胁”的“非法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度”相当。其二，侦查人员对证人或者被害人使用“暴力、威胁等非法方法”既可以是出于让证人作证或者被害人作出陈述的原因，也可以是在具体作证或者陈述过程中，迫使证人或者被害人按照侦查人员的要求而非客观事实(或者证人、被害人所知道的案件情况)陈述，不过在知道案件情况的人不愿意作证，而侦查人员仅仅向其讲明不作证可能承担的法律责任而未使用暴力或者威胁的场合，即便证人最终是违背其意愿而作证的，也不应认定为“暴力、威胁等非法方法”。

3．非法实物证据的具体认定在界定非法实物证据上，《非法证据规定》与“新刑诉法”措辞稍有不同，即“新刑诉法”使用的是“不符合法定程序，可能严重影响司法公正”，而《非法证据规定》则使用“明显违反法律规定，可能影响公正审判的”。那么，究竟何种表述更规范，更符合非法实物证据的内涵，更能符合我国相关规定呢?本文更倾向于“新刑诉法”的表述。理由如下:首先，从规范的性质上看，“新刑诉法”是由全国人民代表大会颁布的基本法律，《非法证据规定》仅为“两高三部”就“办理刑事案件排除非法证据”所的司法解释。司法解释作为司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的说明，其本质上属于旨在增强相应法律规范的操作可能性的细化规定，若出现司法解释与被解释的法律规范不一致情形时，应以被解释的法律规范为准据。其次，从用语准确性来看，“司法公正”优于“公正审判”，且更适应我国关于非法证据排除的规定，也更符合我国确立非法证据排除规则的初衷。因为不论是根据《非法证据排除规定》①＊还是“新刑诉法”②＊，我国非法证据排除都是“全程性”的，即“随时发现，随时排除”。可见，排除非法证据的主体既可为侦查机关、也可以是检察机关，当然还可能是审判机关，使用“司法公正”一次更能反映“全程性”排除的特征，而“公正审判”易使人误以为只有审判机关具有排除权。最后，从认知逻辑来说，事实判断先于价值判断、确定性判断先于裁量性判断，乃认知的基本逻辑，然而在事实判断中加上程度性限定语“明显”，则使本为确定性的事实判断变成一种不确定的裁量性判断，而在价值性判断中加入程度性副词，却能够促使判断者在判断时更为审慎。由于我国刑诉法及相应司法解释已经就收集物证、书证的程序作出明文规定，是否“符合法定程序”或者是否“违反法律规定”，只需要严格对照相应规定进行判断即可，这种判断在性质上属于确定性的事实判断，其结论是只有“是”或“否”。若在此阶段限之以程度性副词，无疑将削弱事实判断的确定性。而“影响司法公正”或者“影响公正审判”则属于价值判断，属于自由裁量权行使的范围，其结论受制于判断者自身的司法认知、业务素质、价值观念、职业道德等因素，具有极大的不确定性。就此而言，“新刑诉法”的表述更规范、更精准、更可取。而根据“新刑诉法”第54条，非法实物证据主要是指通过不符合法定程序的方式收集的可能严重影响司法公正，且不能补正或者作出合理解释的物证和书证。据此，非法实物证据需要同时满足三个要件:其一，收集物证、书证不符合法定程序;其二，可能严重影响司法公正;其三，不能补正或者作出合理解释。与非法言词证据适用“自动排除”不同，非法实物证据采用了“裁量排除”的规则，其裁量要点在于判断“可能严重影响司法公正”以及判断“补正或者合理解释”是否真正合理。第一，“收集物证、书证不符合法定程序”。在我国，“新刑诉法”以及包括《高检规则》在内的司法解释都对收集物证、书证的程序作出明文规定，侦查人员应当严格按照相应程序收集物证、书证，对于收集物证、书证是否符合法定程序也只需要对照相应规定即可得出判断结论，这并非认定非法实物证据的难点。第二，“可能严重影响司法公正”。司法公正是司法权运作过程中各种要素达到的理想状态，其基本内涵是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平、平等、正当、正义的精神。侦查人员收集物证、书证是否属于“严重影响司法公正”是一项涉及程度性的价值判断，首先需要判断取证手段是否影响了司法公正，其次还要判断影响司法公正的程度是否严重。对此，“两高”的司法解释已经作出了规定。《高检规则》第66条规定:可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害。而《高法解释》第95条则提出了认定“可能严重影响司法公正”需要考虑的因素，即应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。第三，“不能补正或者作出合理解释”。在我国，物证、书证的收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，也不应立即排除，而是允许相关机关(侦查机关、检察机关)补正或者作出合理解释，只有在补正不能或者作出的解释不合理时，才将其排除。根据《高检规则》第66条，补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救，而合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。在实践中，“补正”的适用前提是，取证程序仅仅是非实质性瑕疵，即尚未构成严重的程序违法，尚未严重违背相关司法理念，没有侵犯当事人的重要权利，也未违反法定的禁止性规范。如果已经属于实质性瑕疵，则应该直接认定为“补正不能”。补正的方法是进行补充、修正和挽救，并辅之以必要的解释、说明，以弥补取证程序中存在的瑕疵，主要是针对侦查人员在原取证过程中没有履行的程序，在不影响物证、书证真实性的情况下，要求侦查人员补充履行程序。而“合理解释”主要是指以口头或者书面形式就收集物证、书证之所以没有严格按照法定程序进行的原因(包括侦查人员的主观心态以及取证时的客观环境)作出说明，且该说明必须要符合常理以及逻辑。考虑到侦查活动是专业性极强的工作，评价是否符合常理以及逻辑不应当以一般人的认识为标准，而宜采“行为人所属的外行人领域的平行评价”理论。只要与涉案侦查人员所属领域相同的一般侦查人员认为在该种情形下，自己也会做出相似行为的，即应认定解释符合常理以及逻辑，而不以普通公众的认识为标准。总体来说，我国对非法实物证据的认定采取了十分严格的标准，这不仅符合我国刑事司法实际，也符合物证、书证的特征，并且也与大多数国家和地区的实践一致。必须承认，目前我国刑事司法实践中，侦查机关的侦查技术、侦查能力、侦查人员的法治素养以及业务能力都还十分薄弱，对非法实物证据的认定标准如果过于宽松，将使收集到的大量物证、书证因属于非法证据而被排除，这虽然在一定意义上，保障了程序正义，但却使大量的案件得不到公正处理，实体正义的实现困难重重。事实上，由于物证和书证通常都具有唯一性，发生虚假的可能性较小，可信度较高并且即便采用违反法定程序的方法收集，一般也不会涉及相关的人身安全，然而，若将其认定为非法证据进而适用排除规则，将会严重削弱控方的证据体系，制约实体正义的实现，故大多数国家和地区在非法物证、书证是否排除的问题上都采取了相对于非法言词证据更为保守的态度。

二、“非法证据”界定之疑难

非法证据排除规则具有非常强的实践品格，需用之于实践才能发挥其应有功能，同时为了深化对刑事非法证据的理解，在前文从理论和实定法规范的角度对非法证据进行抽象界定的基础上，选取实践中常见的疑难问题进行讨论是十分必要的。

1．威胁、引诱、欺骗方法获得的言词证据是否属于非法证据“新刑诉法”第50条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。由于刑讯逼供等非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人的供述以及以威胁等非法方法获取的证人证言、被害人陈述已被明文规定为非法证据，只需按照前述标准进行认定即可，但是对于以威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述以及引诱、欺骗方法获得的证人证言、被害人陈述，不论是刑诉法本身还是相关司法解释都未作出规定。因此，是否属于非法证据在实践中具有较大争议。本文的看法是，以上述方法获取的言词证据是否属于非法证据，既需要结合非法证据取证手段的非法性进行界定，又需要考虑我国的刑事司法实践情况。对于获取言词证据(包括犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述)的方法仅为引诱或者欺骗的情形，不宜认定为非法证据。原因在于:我国刑事诉讼非法证据的认定是以取证手段的严重违法性为核心，这种严重违法性通常表现为对被讯问人宪法性基本权利或者基本人身权利的侵犯。诚然，以引诱、欺骗的方式获取言词证据，会不同程度妨碍陈述人之自由意志，但其手段之违法性却远不及刑讯逼供或者暴力、威胁。其中，“引诱”意指引导、诱导，引诱他人陈述通常有两种情形:陈述人不愿陈述而诱导他作出陈述以及陈述人没有按照侦查人员的要求陈述，而侦查人员诱导他按照违背自己的意愿陈述。虽然这两种情形都有违陈述人的意志自由性，但却并不会有害于陈述人的基本权利。退一步讲，即使侵犯了陈述人的基本权利，其严重程度显然也与刑讯逼供或者暴力、威胁不相当。而“欺骗”系指通过虚构事实或者隐瞒真相而使对方陷于认识错误。以欺骗方式获取言词证据无疑是对陈述人自由意志的妨碍，其违法性虽然高于以引诱的方式取证，却仍然无法达到刑讯逼供以及暴力、威胁的严重程度。事实上，我们有理由认为刑诉法之所以禁止侦查人员以引诱、欺骗的方法取证，更主要的是通过该两种方法获得的言词证据很有可能不具有客观真实性，因而难以用于证明案件事实，也就不具有证据资格，但其证据资格被否定的原因为证据客观性的欠缺，而非取证手段的违法性，这与否定非法证据的证据资格截然不同。另外，比较现实的原因是“刑事审讯不可避免地带有欺骗的成份”，司法实践中难以有效划清引诱或者欺骗与适当的侦查策略、侦查技巧之间的界限，其法律性质介乎于合法性与非法性之间。如果对其适用非法证据排除规则这一极为严厉的程序性制裁措施，势必有违比例原则。就以威胁的方式获取犯罪嫌疑人、被告人供述来说，是否评价为非法证据则不可一概而论。威胁通常是审讯人员声称如果不供述或不按照要求供述，即以一定恶害加诸犯罪嫌疑人、被告人本人或其亲友，由于“恶害”性质以及程度的差异，可能导致被讯问人精神受到不同程度的强制，进而造成程度各异的精神痛苦。在实践中，应具体判断侦查人员的威胁给被讯问人造成精神痛苦的程度，如果已经达到了“剧烈”程度，即应该认定为“刑讯逼供等非法方法”中的“其他非法方法”，进而适用非法证据排除规则否定其证据资格。如果威胁并未造成被讯问人精神痛苦，被讯问人之所以供述纯系自愿行为抑或虽然造成一定的精神痛苦，但尚未达到“剧烈”程度的均不宜认定为非法证据。因为前者的威胁行为与获取供述之间欠缺因果关系，而后者违法程度轻微，未达到非法取证手段的严重程度。只是需要注意，侦查人员通过威胁、引诱、欺骗等非法方法获取言词证据的情形中，即便其所获证据最终被作为意见、决定和判决的根据，也不能否认相关侦查人员应当承担的纪律处分或者行政处分。

2．重复自白是否属于非法证据重复自白，又称“二次自白”或“重复供述”，是指在前次供述涉嫌采用刑讯逼供等非法方法收集后，在合法的讯问程序中又作出若干份相同或相似的后续供述。前次供述属于非法言词证据自无疑虑，而对于重复自白是否属于非法证据，理论界和实务界则素有争论。时下学界的主流看法是，从保障非法证据排除规则的不被规避的角度，基本肯定了重复自白属于非法证据，但应当设置例外规定。例如，龙宗智教授在肯定重复自白应属于非法证据的同时，也提出了两种应当否定其属于非法证据的例外。即凡是确认或不能排除采用使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上、精神上剧烈疼痛和痛苦的非法方法获取口供的，其后续口供，即使没有继续采用这种方法，也不能使用。而且禁止因非法取供事实存在而重新获取口供的行为，并否定此类重新取供的证据效力。但是被告人在公开的庭审中，在有律师辩护，同时已经获知其如实陈述和进行辩解权利的情况下，仍然承认过去所作自白的情形以及根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证的情形，则应当否定其属于非法证据。而万毅教授则认为，“只要刑讯逼供等非法取供行为已经查实，则犯罪嫌疑人所作的全部有罪供述应无例外地一体排除”，但同时也指出:重复自白被排除后，在对遭受刑讯逼供的被告人提供心理辅导的前提下法官可以重新依法对被告人展开讯问，若被告人仍作出有罪供述，该口供可以作为定案根据。本文认为，从保障非法证据排除规则在我国刑事司法实践中功能发挥的角度出发，一方面，应该原则上肯定重复自白属于非法证据。这是考虑到，在认定“刑讯逼供等非法方法”时，行为的具体表现形式不是重点，重点在于该取证手段能够造成“被告人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”的后果，并因此取得供述。由于“肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”具有一定的延续性，并不会随着取证手段的停止而就消失，故后续口供只要是在前次非法取证手段影响存续的时间内取得的，都应该视作前次非法取证行为的继续(非法取证行为与后续口供之间的因果关系仍然存在)，进而认定为应当排除的非法证据，否则，将有架空非法证据排除规则，使相关法律规范成为具文之虞。再者，不论是肉体上的剧烈疼痛还是精神上的剧烈痛苦都属于被讯问人的主观感受，在无法准确量定的情形下，应当作出对被讯问人有利的解释，肯定后续口供的取得仍然受前次非法取证的影响。另一方面，由于现实情况繁复多变，若不设置相应的例外规则而一体排除又会过于机械，以致无法有效因应多变的现实，因此需要在原则上肯定重复自白属于非法证据的前提下，肯定存在若干例外情形，只是设置例外应当坚持一定准则，即可以通过辅助证明材料证明后续口供并非是受前次刑讯逼供的影响，前次非法取证行为与该供述之间的因果关系已被阻断。

3．私人违法取证所获证据是否属于非法证据根据“新刑诉法”第41条①＊、第50条②＊之规定，在我国刑事公诉案件中，有调查取证权的法定主体限于:辩护律师、审判人员、检察人员、侦查人员③＊。私人违法取证则指没有法定调查取证权的主体使用“新刑诉法”第54条规定的非法取证方法收集证据的情形。常见的私人违法取证主要有两类:即被害人一方“私设公堂”，逼取加害方口供的情形，以及“私人侦探”④＊采用前述非法方法调取证据的情形。在私人违法取证所获证据通过“转化”进入刑事程序并用作对犯罪嫌疑人、被告人不利指控的场合，有权机关是否应当将该证据认定为非法证据予以排除呢?对此，有观点认为，禁止违法取证的规定，关键不在于证据系何人违法取得，而是在于违法行为本身，因此即使是私人采用违法手段所获取的证据，也应当予以排除。而反对意见则认为，私人违法取证行为与国家公权力机关的违法取证行为，虽然在外观特征上具有相似性，但是其行为的危害性却大不相同，因而在制裁和遏制机理上也应有所区别。论者进一步指出:对于私人违法取证行为，必须区分不同的情形予以不同的处理，对于一般的私人违法取证行为，原则上不适用非法证据排除规则;但是，对于私人采用极端违法手段所获取的证据，为免于造成侵犯他人人权的恶果，应当使用非法证据规则予以排除。就此而言，本文的立场是:私人违法取证所获证据不应界定为需要适用排除规则予以排除的非法证据，而宜在有调查取证权的机关“转化”时，根据取证手段之违法程度，将私人违法取证所获证据区分为根本无转化资格的证据和可转化的瑕疵证据。一方面，从规范目的来看，非法证据排除规则无法适用于私人违法取证。非法证据排除规则的规范目的在于规范刑事司法行为，以保障人权并确保司法公正。排除规则的运行逻辑为:通过否定侦查机关特定非法手段获取证据的证据资格这一程序性制裁措施的方式实现对特定非法取证手段本身的否定性评价，其规制的对象是侦查机关的特定非法侦查行为，并非私人违法取证行为。以规范侦查权为目的的非法证据排除规则来否定私人违法取证所获证据的证据资格，极易无端扩张排除规则的适用范围，导致其规范目的落空。因此，私人违法取证所获的证据不应界定为排除规则适用对象的非法证据。另一方面，私人取证所获的证据因其主体违法性不能直接在刑事诉讼中运用，必须通过有法定调查取证权的机关予以“转化”。在法律效果上，证据转化以改变证据形式的方法消解了私人违法取证的主体违法性，使无调查取证权的主体所得证据获得证据资格，故可被视作有调查取证权的主体对私人取证行为的事后承认，属于应受刑事诉讼法规制的调查取证行为。但是，私人违法取证的违法性具有二重性。除取证主体违法以外，其取证手段也因不同程度侵犯被取证人的权利而触犯民法或者刑法，具有手段违法性。证据转化虽可消解其取证主体的违法性，却无法掩饰私人违法取证的手段违法性，而决定私人违法取证所获证据是否具备“转化”资格(即能否被“转化”)，必须考察其取证手段的非法性。对于其中以侵害被取证人的重要权利的严重侵权行为抑或犯罪行为所获得的证据，应当径直否定其转化可能性，将其认定为根本无转化资格的证据，使私人通过严重违法手段获取的证据自始不具有作为刑事证据的资格。而对于私人仅以轻微伤害的手段获取证据的行为，则宜肯定其具有“转化”为刑事证据的资格，并将其进一步认定为需要补正或者合理解释的瑕疵证据，只有在有转化权的主体补正不能或者无法作出合理解释的场合，该证据才不能作为定案的根据。由此可见，虽然私人违法取证所获证据最终也有不能作为定案的根据之可能，但却终非适用非法证据排除规则之结果，故而私人违法取证所获证据并不属于非法证据。

证据法论文篇5

内容提要:非法证据排除规则的目的决定其适用范围并将最终决定其命运。美国法的发展史证明，以遏制警察非法行为为出发点或者主要目的，排除非法证据往往徒劳无功。非法证据排除规则在遏制警察非法行为方面有着天然的局限，排除规则与警察自由裁量权之间存在着难以调和的紧张关系。我国非法证据排除规则应当以实现法院审判公正与程序公正、司法纯洁性为目的，遏制警察非法行为是其附带后果，而不应成为出发点。

一、非法证据排除规则与遏制警察非法行为

非法证据排除规则在美国法中产生的动因是多元的，比如为了促进司法公正；（注释1：1960年的埃尔金斯诉合众国（Elkinsv．UnitedStates）案中，最高院视排除规则为“司法公正的必备要素”。）为了保证政府的正直性；（注释2：1974年的合众国卡兰佐诉（UnitedStatesv.Calandra）案中，最高院明确指出，排除规则是向人民——政府非法行为的所有潜在受害人保证，政府不会因其非法行为而收益，因此，最大限度地降低严重损害公众对政府信任的风险。韦恩?R?拉费弗等著《刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，126页。）遏制警察在侦查取证过程中的非法行为等等。其中，遏制警察非法行为不仅是非法证据排除规则产生的导火索，同时也是该规则发展的主要推动力。（注释3：这可以从美国排除规则发生发展史中获得证明：在刑事诉讼领域，产生排除规则的第一判例——1914年的威克斯诉合众国（Weeksv．UnitedStates）案，就是针对的警察非法扣押行为。之后与排除规则有关的系列判例，都视遏制警察非法行为为宗旨。比如1961年的Linkletterv．Walker一案中，排除规则被概括为“对非法警察行为的有效威慑”；1976年的斯特诉鲍威尔案件中，法院认为，威慑被认为是排除规则存在的主要依据，这样就导致如下裁决，即各州的被判刑人一般无法通过联邦人身保护令而获得释放，因为那个阶段排除证据的威慑作用是最小的；1976年的合众国诉詹尼斯一案中，法院认为，由于排除规则的主要目的，即使不是惟一目的，在于防止将来发生的警察违法，因此不必在联邦民事涉税诉讼中排除州警察官员获取的证据，因为排除也不会发挥威慑作用。韦恩?R?拉费弗等著《刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，123-126页。）诸多法官与学者也都视非法证据排除规则为遏制警察非法行为的良药圭臬，甚至得出“警察与法官是天然的敌人”之结论。（注释4：JeromeH．Skolnick，JusticeWithoutTrial：LawEnforcementinDemocraticSociety，3rded．1994byMacmillanCollegePublishingCompany，Inc．p．223．）

但历经百年的非法证据排除规则，不仅例外层出不穷，而且最近在美国最高院不断搁浅以至于学界出现“最高院杀死了排除规则”之感叹，尤其是2009年1月美国最高院的裁决明显地揭示了法院的态度：对警察非法行为放弃或者部分放弃制约。该裁决在美国引起了不小的轰动，纽约时报、（注释5：ADAMLIPTAK，SupremeCourtEasesLimitsonEvidence，TheNewYorkTimesJanuary15，2009Thursday．p．17．）华尔街杂志文摘（注释6：AmirEfrati，LEGALSYSTEMSTRUGGLESWITHHOWTOREACTWHENPOLICEOFFICERSLIE，WALLSTREETJOURNALABSTRACTS．January29，2009ThursdaySectionA；Column4.p．12．）等刊登了相关述评。有学者称，排除规则可能已经死亡。（注释7：AdamLiptak，SupremeCourtEdgingClosertoRepealofEvidenceRuling，N.Y．TIMES，Jan．31，2009．）背后的问题是，以法院为代表的司法权放松了对警察权的制约甚至是放弃。

“西方不亮东方亮”。近年来，非法证据排除规则在我国却表现出了前所未有的繁荣景象，此乃一组矛盾所致：包括刑讯逼供在内的违法取证现象不断进入公众的视野，司法实践中急需有规范意义、指导价值的非法证据排除规则，但我国现有的立法却过于粗疏，缺乏可操作性。（注释8：现行刑诉法第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。高法解释第61条与检察院规则第265条则规定了非法证据的种类，限于非法方法收集的犯罪嫌疑人（被告人）供述、被害人陈述、证人证言。上述规定不仅对非法行为的界定过于宏观，而且缺乏具体的排除程序以及相关的证明责任、证明标准。）最高决策层决心弥补此不足，中共中央2009年下发的《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中，对非法证据排除规则表达了如下期许：完善非法证据排除制度，明确非法证据排除的范围、证明责任、审查程序和救济途径等。相关的学术研究与司法尝试也都充满了前所未有的热情与激情。比如近期中国政法大学与朝阳区检察院、盐城市中级法院启动了“非法证据排除规则试点项目”[1][2]；近年来很多省份结合当地情况制定出一些证据规则，2001年北京市高级人民法院制定的《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》；湖北省于2006年1月1日实行的《关于刑事证据若干问题的规定（试行）》等等，其中都涉及到非法证据排除规则。媒体更是乐观地认为，非法证据排除规则有望“落地”，成为新一轮司法体制改革重点。

笔者发现，我国司法实践的动向默认了一个假定：非法证据排除规则是遏制警察非法行为的一剂良方。因为很多地方性非法证据排除规则主要是应对刑讯逼供案的产物，以防止冤假错案为出发点，以遏制警察的非法取证行为为要义。比如，佘祥林案件促使了湖北省《关于刑事证据若干问题的规定（试行）》的诞生[3]。但排除规则的重要发源地——美国法院却在不断反思“由法院来制约警察非法行为的局限”。也许我们应深思，构建非法证据排除规则应以何为出发点？其中，在法院司法审查与警察自由裁量权之间如何取得平衡？毕竟，非法证据排除规则的目的将决定其适用范围并最终决定其命运[4]。如果视排除规则为遏制警察非法行为的良方，以此为制度出发点，盲信排除规则之功能，势必会扩大非法证据的排除范围，结果会因违背诉讼规律而阻力重重，进而影响到排除规则的命运。（注释9：湖北省武汉市江汉区检察院于2005年10月出台了《关于办理审查逮捕案件非法证据排除规则（试行）》。该规则列举了13类非法证据属于适用排除规则的。其中涉及到违背回避制度所获得的证据；因为询问程序、辨认程序、鉴定程序的瑕疵所获得的证据。由于其范围过宽，学界的批评居多。）所以，为非法证据排除规则找出合理的制度定位乃当前我国证据立法的首要问题。

二、非法证据排除规则的发展史：法院制约警察权的历史

非法证据排除规则在美国的发展历史，可以归纳为法院代表的审判权对侦查权合法性、正当性的裁判过程。其中的核心争议是，警察的侦查行为如何以及在何种程度上需要接受法官的司法审查？司法惩戒与警察内部行政惩戒，哪个更有效地遏制警察非法行为？在这一过程中，不仅宏观的刑事政策、犯罪态势与人权发展状况影响了争论结果，警察的侦查裁量权与法官的司法裁量权之间的合理分工，也微观地、内在地影响了结局。

（一）非法证据排除规则的成型与崇高地位：法院的胜利

刑事诉讼领域的非法证据排除规则始于1914年威克斯诉合众国一案。本案中，被告人对先有当地警察后由联邦官员从他家里非法扣押并在联邦审判中使用的证据开始要求排除不恰当获得的证据。最高院裁决，采纳由联邦官员非法扣押的证据实际上等于批准了他们的违宪行为，因此了排除了该证据。但这只适用于联邦案件，最高院认为，各州针对警察的不法行为可以选择其他恰当的救济方式，包括民事诉讼、刑事控诉，并不要求排除证据。该观点在1949年的沃尔夫诉科罗拉多州（Wolfv．Colorado）案件获得了充分表达[4]。直到1961年沃伦法院，马普诉俄亥俄州（Mappv．Ohio）一案中，最高法院明确宣布将排除规则适用于各州，在全美境内广泛使用。该判例表达了如下主张：只有强制的证据排除才能够充分地表达各种案件中的警察不法行为，包括州与联邦。大法官TomC．Clark对此评论到，对警察的不法行为，惟有证据排除能够应对这种工作，其他救济被证明是“无价值、无效的”。（注释10：ADAMCOHEN，IstheSupremeCourtAbouttoKillOfftheExclusionaryRule？TheNewYorkTimes，February16，2009Monday．）

从1914年威克斯案到1961年的马普案，排除规则在美国历经半个世纪的发展，在民事侵权诉讼、警察内部行政惩戒机制以及公众舆论监督机制之中脱颖而出，成为针对警察非法侦查行为的更有效甚至说惟一有效的措施。这可以说是美国法院的胜利：警察的侦查行为的合法性与正当性问题，法官借助宪法第4、5、6乃至第14修正案，享有了重要的司法审查职权。

（二）排除规则的系列例外：法院的尴尬与不情愿

虽然排除规则获得初步胜利，但其间不断有例外出现，尤其是20世纪80年代以后达到白热化之程度，比如“独立来源例外”、“最终或必然发现的例外”、“介入非法行为的例外”、“善意例外”和“无害错误例外”等等。其中，各州法院围绕警察侦查权的合法性与正当性问题引发了广泛的争论。这在总体上折射出，作为侦查外行的法官在制约警察非法行为方面的尴尬、无奈，甚至力不从心。具体表现为如下几方面：

第一，美国最高院在界定排除规则例外情形方面，经常犯有对侦查行为与侦查过程简化理解的错误，这导致各州法院在适用过程中分歧很大。学界对此颇有微词。

“不可避免的发现”之例外就是一例。根据该规则，如果证明了即使某个证据没有像实际的那样被适当地、合法地获得，控方仍然会“不可避免”以一种“合法”方式取得它，那么这个原本不可采纳的证据就变得可以使用了。最高院以为获得了一个可以统一适用的规则，但事实恰恰相反。分歧之一：如何界定发现的“不可避免”性？以及证明到什么程度？最高院与州法院产生了不同理解。最高院要求控方证明本来“会”——而不是“或许”或者“可能”——以适当的方式获得受到质疑的证据，但不需要非常高的证明责任；而一些州法院却认为，控方必须以清晰和令人信服的证据证明该例外。分歧之二：获得受质疑证据的非法行为之理解不同。最高院没有对非法行为作出什么限制，这难免会鼓励警察走“捷径”——先恶意的、非法的取得证据，然后再证明该证据是会不可避免的被发现的。因此很多州法院则作出了细化的要求，受质疑证据是由“善意”执法的警察获得的。有些法院走得更远，要求控方证明，不仅是警方善意执法获得的，而且在非法行为发生的同时正在积极进行替代性调查程序[5]。

当年，美国最高院没有对侦查行为进行实证的分析与研究，而是基于宪法修正案与刑事政策创造出过多非法证据排除规则。之后，为了缓解犯罪浪潮对警察带来的压力，再矫枉过正地创造例外，这种大胆、浪漫却不负责的后空翻式的制度轮转，给很多州法院带来了不小的麻烦。有学者对此评论道，法院若想设定出必然发现例外规则的具体运作方式，应当使用外科手术刀，而不是屠夫的剁肉刀。（注释11：WilliamM．Cohn，InevitableDiscovery：aValuablebutEasilyAbusedExceptiontotheExclusionaryRule，75J．Crim．L.&Criminology，1984．p．754．）但问题是，法官作为案件侦查的外行，很难掌握诊治侦查行为合法性、正当性的手术刀。事实上，所有排除规则例外中的“关键词”，比如对“独立来源”的概括、对“污点稀释”的概括、对“善意”的概括等等，最高院都表现得费力不讨好，或者挂一漏万，或者以偏概全。迫不得已，近年来最高院只能不断地调和、修正非法证据排除规则及其理论基础，以期与司法实践尤其是侦查实践相契合。

第二，当判断侦查行为合法性与正当性问题比较棘手时，法院往往选择悄然躲避，不愿意实质介入。

“独立来源的例外”就是典型。在莫里诉合众国（Murrayv．UnitedStates）案中，最高院强调说，独立来源这一概念是在两种可以区分的意义上使用的：一是，控方同时拥有关于某个特定事实的被污染的证据和未被污染的证据，并且只提交未被污染的证据来证明该事实；二是，控方关于某个特定事实的所有证据都没有受到其不适当行为的污染[5]。共通的理念是，最初的非法行为与受到质疑的证据的获得之间没有事实上的因果关系。只要控方能够证明，某种证据是独立来源获得的，没有被不适当行为或者非法行为所玷污，该证据就不需要排除，除非被告人能够证明非法行为和获取争议的证据之间存在必需的因果关系。由此，“独立来源”例外规则的实质是赋予控方的一种抗辩权，抗辩那些试图援引排除规则的被告人没有能够证明非法行为和获取争议的证据之间必需的因果关系。其间，法官把是否为“独立来源”的说服责任转嫁了被告人。这表明，法官不愿意实质地介入侦查权的正当性与合法性之判断，他宁可事先假定警方的证据没有被污染，然后让被告人去证明被污染状况，这暗示了审判权对侦查权正当性审查的一种躲避。

第三，法官在思考并适用排除规则及其例外的过程中，始终秉承审判刑事案件的实体问题为重心，并以维护司法尊严为重任，并没有视己为良好警务的忠诚卫士。“污点稀释”的例外与“为弹劾作证的被告而使用非法获得的证据”之例外，足以说明法官的上述立场。

1984年的合众国诉利昂（UnitedStatesv．Leon）案中确立了“污点稀释”的例外。受非法行为污染的证据的污点相当微小，以至于接受这些证据并不会危及法院的尊严。更重要的是，污点的稀释这一概念，试图标示出这样一个点，在这个点上，非法警务行为的危害结果变得如此稀薄，以至于排除规则的威慑效果已经不再能证明其成本的合理性。1971年的哈里斯诉纽约州（Harrisv．NewYork）一案中，重申了瓦尔德诉合众国（Walderv．UnitedStates）一案中的认定，即联邦的宪法性排除规则允许为了弹劾作证的被告而使用原本不可采纳的证据，即“为弹劾作证的被告而使用非法获得的证据”之例外。其理论基础在于，排除仅仅为了弹劾作证的被告而提交的违反宪法而获得的证据几乎不能带来什么额外的威慑效果。而且，无论能够达到这一点点威慑效果有多大价值，都会被允许潜在的伪证行为大行其道而不受弹劾的异常高昂而令人难以忍受的成本所超过[5]。其间，法官秉承威慑的实用主义精神，无威慑效果无需排除。

第四，在适用排除规则例外的过程中，法院有时会“无心插柳”般地关注侦查权的运行规律，并从侦查权运行的视角来审视排除规则的必要性与可能性。比如“善意的例外”，如果警方认为自己的侦查行为是合法的，是宪法所允许的，即使后来被证明是非法行为，由此获得的证据也是可以采纳的。该例外主要是适用于有缺陷的搜查证或者无搜查证的搜查。该例外实质上是在对警察自由裁量权尊重的基础上，以侦查权的实际运作规律为出发点，认为警察的主观恶性与行为恶性相统一，相应的证据排除规则才能发挥遏制功能。

通过上述简单分析，我们会发现排除规则系列例外的产生过程，实为法院针对警察侦查行为司法审查的一种“放水”过程。美国的审判实践也能证明这一点，法院排除非法证据的情形非常少，只能算作一种例外。JeromeH．Skolnick教授研究发现，非法证据排除理论上适用于一切类型的犯罪案件，但在实践中真正发挥作用的主要集中在与传统道德有关的、无被害人的犯罪之中。这类案件的特点是有犯罪团伙或者组织所控制，特别是犯罪尤为典型。（注释12：JeromeH．Skolnick，JusticeWithoutTrial：LawEnforcementinDemocraticSociety，3rded．1994byMacmillanCollegePublishingCompany，Inc．p．206．）ThomasDavies教授的实证研究也获得了类似结论：排除非法证据的突出数据主要集中在或者持枪案件的逮捕与搜查之中，而对于其他类型案件中（包括暴力型犯罪案件）需要排除证据的情形非常少。（注释13：ThomasY．Davies，AHardLookatWhatWeKnow（andstillNeedtoLearn）aboutthe“CostoftheExclusionaryRule：theNJJStudyandOtherStudiesof“Lost”Arrests，AM．B．Found．Res．J．p．611．）

最高院雕刻出系列排除规则的例外，再加上各州的法官们不愿纠缠于侦查行为合法性与正当性问题，除非发生了重大的违宪权行为。这共同促成了排除规则体系呈现出“雷声大、雨点小”的实质景观。美国的法官们非常清楚，工作重心是审判刑事案件，他们可以视自己为宪法的维护者，审判正义的维护者，但绝不能视自己为良好警务的促进者与保护神，不能为了促进警务而抛弃值得信赖的证据。

（三）排除规则的命运走势：法院的不断退却

21世纪以来，法院发现越来越多的警察非法或者不当侦查行为，不可能通过排除规则予以遏制。其中有两个判例是有代表性的。

判例1．2006年的Hudsonv．Michigan案。在1998年8月，当Hudson听到警察在门外叫喊时，他正在密歇根的家中，一支装有子弹的枪就在其身旁。三到五秒钟后，警察穿过没有上锁的门并逮捕了他。这次进入，密歇根方面事后也承认违反了“叩门并宣告”（Knock—and—announcerule）规则，该规则要求警方在住宅进行搜查时，首先宣布他们已经在门外，并在进入之前等候一段合理的时间。本案中，进入住宅的行为是一种宪法性违法，但法院认为，排除规则的目的在于遏制警察的非法行为，当这种遏制成为不可能时，排除的需要也就为零了。（注释14：Hudsonv．Michigan，126S．Ct．2162、2163（2006）．）

本案的新颖之处在于它引发了如下争论：排除规则针对警察违法行为到底该走多远，以及警务工作的提升与司法介入的关系如何处理？最高院的多数派主张，应当给予现代警察更大程度的司法尊重。他们称赞了警察部门日益提高的职业精神，包括一个新的重点——加强警察内部的纪律惩戒。而且，全美警察部门越来越认真地对待宪法所保护的公民权利。其中，大法官Scalia进一步指出，结合警界的现状：不断提高的警务培训、上级监督、对宪法保障的尊重、内部的纪律惩戒、民事救济、职业精神、先进的组织结构以及公民监督，如今与当年作出马普案时的情形相比，法官介入警察实务的需求已经非常小了。（注释15：Hudsonv．Michigan，126S．Ct．2168（2006）．相关讨论还可以参见Retreat：TheSupremeCourtandtheNewPolice，HarvardlawReview，2009，vol．122.pp1719-1720．）

判例2．2009年的Herringv．UnitedStates案。2009年1月，在Herringv．UnitedStates一案中，最高院以5比4的票数比例，裁决通过了一项新的例外：基于警察粗心的记录错误而非法逮捕犯罪嫌疑人并由此获得控诉证据，可以作为裁决依据。2004年，警察错误的认为Herring就是一个重要逮捕令状中的缉拿对象，因此在阿拉巴马州的卡费县逮捕了他。后来证明，该逮捕令虽然仍在相邻城市中的电脑数据库中，但在5个月前就被撤销了。在错误被发现之前，警察已经铐住了他并对其人身及其车辆进行了搜查，并发现了甲基苯丙胺与一把未装弹的手枪。本案中，没有人去争议Herring被逮捕缺乏可能的理由以及逮捕与搜查因此而违宪。最高院拒绝排除由此获得的证据，并支持对Herring与枪支指控的裁决，原因在于，法院认为这种违法是基于警察粗心的记录保存错误而不是故意的非法行为。首法官Roberts代表多数派认为，警察的非法行为必须是充分的故意，排除规则去遏制它才有意义；也必须有充分的罪过，这种遏制为司法体系所带来的代价也才是值得的。该裁决指示法官要用一个“流动的尺度”去决定警察通过非法令状获得的证据是否排除。（注释16：TheFourthAmendmentDiluted，EditorialDesk，TheNewYorkTimes，January16，2009Friday.p．28．）

表面看来，这不过是“善意例外”的一个普通判决，之所以引发学界热议，这可能是一个面对警察非法行为而抽空排除规则的开始。有学者评价到，虽然该结果并不会令人过于吃惊，因为在最近几年，法院针对排除规则已经制造出系列“善意”例外规则，并且法官们也不隐瞒雕刻更多例外的热情。但以往的例外规则限于警察之外的错误所引发的不恰当搜查，即源于司法官员或者立法的错误而非警察行为。这次与之不同，本裁决的危险在于，法官们将会阅读出一种更广泛的推理：当警察存在过失行为时，不限于错误的电脑记录问题，由此获得的证据不会被排除。（注释17：TheFourthAmendmentDiluted，EditorialDesk，TheNewYorkTimes，January16，2009Friday.p．28．）印第安纳州立大学教授CraigM.Bradley评论到：这可能带来更广泛的结果，法院会认为，这将是警察所有领域的过失行为的一盏绿灯。（注释18：ADAMLIPTAK，SupremeCourtEasesLimitsonEvidence，TheNewYorkTimes，January15，2009Thursday.p．17．）

通过本世纪的两例普通判例可以洞见，以遏制警察非法行为为目的的排除规则体系在美国呈现消褪之势。

三、排除规则的局限与警察自由裁量权

法院通过判例来制约警察权，虽然一直不乏支持者，他们认为排除规则可以直接有效地阻止警察违法行为，可以强有力地消除警察不法行为之动机。（注释19：ADAMLIPTAK，U．S．StandsAloneinRejectingAllEvidenceWhenPoliceErr，TheNewYorkTimes，July19，2008Saturday．）但在制约警察权方面，美国最高院的不断退却乃不争之事实。笔者认为，其外在原因在于，非法证据排除规则在遏制警察非法行为方面有天然的局限；内在原因则为，非法证据排除规则与警察自由裁量权存在难以调和的紧张关系。

（一）非排除规则在遏制警察非法行为方面的局限

非法证据排除规则为美国法赚足声誉的同时，本身也遭遇了相当广泛的批评。比如有学者认为，排除非法证据的遏制力度过大。一般而言，以非法方法获得的证据具有高度的证明力，并且有时可能是案件的关键证据，排除此类证据是对警察非法行为的超乎寻常的制裁[6]（p145）。从侦查实践的角度来看，以法官为“操盘手”的非法证据排除规则对警察违法行为的遏制功能却非常有限，甚至可以说具有天然的不足，具体表现为如下两方面：

首先，非法证据排除规则的遏制、威慑功能具有间接性。法官排除非法证据甚至因此而作出无罪判决，对警察执法会带来不利影响，但遏制意义却是间接的，因为警察职业内部的业绩考核标准才是执法过程中的主要指针。从实用主义视角会清晰的发现，在引导执法人员执法思路方面，相对于宏观的法律规范，现实的业绩考评机制发挥着更为直接的作用，它如同一个隐形标杆，引导着司法行为的方向并影响着最终的办案质量。正是这种威慑的间接性，致使有学者评论到，任何认为威慑将会有效的想法都是天真的，因为警官经常会发现证据被排除这种“威胁”与其他影响他们的行为所需考虑的因素相比，意义要小的多[5]（p.316）。

其次，排除非法证据的威慑功能具有事后性与遥远性。这种威胁也只是在警察侦查终结很久才可能发生的事情。在刑事案件的辩诉交易和延期审理情形下，排除证据的威胁可能仅具有微弱的、遥远的意义，以至于不能期望在警官的心目中它能够战胜其他的那些暗示他们应该采取不同行为方式的考虑因素[5]（P.316）。

（二）排除规则与警察自由裁量权的内在紧张关系

近现代以来，警界发展出了多种警务模式。不同的警务模式决定了警察执法质量应当采用不同的评价标准。比如在1960年代，随着不断革新的无线电与电子计算机技术的引入，美国警务领域开始追求产出的最大化（特别是出警速度更快、对民众的求救提供更多的服务）、投入的最小化，有人称之为“产业模式”。这实际是一种犯罪打击、事件驱动模式。在该模式下，评价警察执法质量的重要标准是对包括犯罪事件在内的警情反应速度与犯罪记录。而生发于英国1980年代的社区警务模式则拥有不同的评价标准，其警务哲学发生一个重大变迁，评价标准由打击犯罪的能力转向维持社会秩序的能力、解决冲突的能力以及通过解决问题所提供的服务质量。随着社区模式在英格兰与威尔士的广泛适用，英国政府试图在产业模式与社区模式之间搭建一个新的联系、取得一个平衡立场。最终于2008年制定了2008～2011年成功警务的评价体系。其中包括犯罪的降低率控制在当前水平；减少恶性犯罪；提升整个刑事司法体系处理犯罪（比如严重的犯）的能力；增强公众的信心与信赖感。（注释20：PeterNeyroud，Past，PresentandFuturePerformance：LessonsandProspectsfortheMeasurementofPolicePerformance，Policing20082（3）．p．340-346．）

按照现代警务模式的基本要求，警察执法质量的评价标准以犯罪态势、治安态势为出发点，侧重“因地制宜”的策略安排，更加追求办案效率与社会效果，因此是动态、流动的标准，是以警察拥有比较充分的自由裁量权为基础的。而非法证据排除规则的通常模式，是法官根据既有的立法或判例安排，在探寻立法精神与人文价值关怀的基础上，来思考是否排除已经获得的证据，因此其判断标准是静态标准，是以制约警察自由裁量权为基础的。正是两者内在旨趣的差异，使得非法证据排除规则未必带来良好的警务，甚至引发相反的后果。比如，非法证据的排除导致“真凶”释放，这会严重地冲击现代警务的社会效果。有人指出，排除规则保护宪法第四修正案的权利是以强加给社会致命的高成本为前提的：一些可靠的、通常是直接的证据被排除出法庭，这导致有罪之人逃脱制裁。很多情况下，那些犯罪冲击并威吓到整个社会。（注释21：PotterStewart，THEROADTOMAPPv.OHIOANDBEYOND：THEORIGINS，DEVELOPMENTANDFUTUREOFTHEEXCLUSIONARYRULEINSEARCH-AND-SEIZURECASES．83Colum．L．Rev．p．1393．）根据美国前司法部长EdwinMeese所言，因为排除了有充分根据的、相关的证据，美国严厉的排除规则导致每年有15万件刑事案件包括3万暴力案件被撤销或者诉讼终止。（注释22：KarenSelick，ExcludingEvidenceDoesn,tMakeforBetterPolicing，NationalPost（f／k／aTheFinancialPost）（Canada）May15，2008Thursday．p．23．）一些真正的犯罪嫌疑人再次走上街头，可能造成更大的危害。如果不考虑警察违法行为严重还是轻微，也不考虑涉嫌犯罪的严重性或者证据的重要性，一概进行证据排除，导致警察工作效果为零。这种釜底抽薪式的做法不仅会打击警察的侦查积极性，也会严重影响侦查的主动性与创造性，这对现代警务建设而言是致命的。

众所周知，自由裁量权是警察的固有权力，而且通常是一种“应急权”。警察如同一个工匠，裁量权不可能排除，它弥散于警察所有工作之中，甚至最普通、看似最简单的任务之中。（注释23：JeromeH．Skolnick，JusticeWithoutTrial：LawEnforcementinDemocraticSociety，3rded．1994byMacmillanCollegePublishingCompanyInc．p．71-72．）事实上，美国最高院并不愿意干预警察的裁量权。纵观排除规则的发展史，法院对警察滥用裁量权的行为尤其是过失行为一直犹豫不决。有时，法院会告诉警察应当做什么，有时，在非常特殊的情况下会告诉不应当做什么。但是，法官们极不情愿地干预警察的“应急能力”——因为在这种情形下，紧张、不确定与快速因素卷入其中。（注释24：Grahamv．Connor，490U．S．386，396-97（1989）．）正是排除规则体系与警察自由裁量权的内在紧张关系，以遏制警察非法行为为目的的排除规则体系在美国不断收缩。

四、结论：合理地定位非法证据排除规则

综上所述，以遏制警察非法行为为目的的排除规则是靠不住的。本文主张，考虑到职能分工的现实、审判权与侦查权使命的差异、非法证据排除规则的局限，代表司法正直性、纯洁性的法院，在现代警务的发展征途上应当扮演合宪性审查义务，而不应是具体侦查行为合法性、正当性的衡量者。因此，我国非法证据排除规则应当以实现法院审判公正与程序公正、司法纯洁性为目的，遏制警察非法行为是其附带后果，而不应成为出发点。（注释25：事实上，很多国家的排除规则并不把遏制警察非法行为作为目的，英国的排除规则即以审判公正为出发点；德国的非法证据排除则是以“人的尊严不可侵犯”与“人拥有自由发展人格为目标的权利”的宪法规定为基石（樊崇义等著：《刑事诉讼法修改专题研究报告》，中国人民公安大学出版社2004年版，254-256页）。）由此，将非法证据分为两类：一是故意的、恶性的非法行为所获得的言词证据，比如通过刑讯所获得的被告人口供，应当适用排除规则，不仅是为了保障宪法性权利，更因为它为程序公正所不能容忍；二是基于裁量权的滥用与越权行为所获得的证据，比如缺乏程序要件的搜查、扣押所获得的证据，交由警察内部审查与行政惩戒更为合适。

之所以把证据排除限于比较狭小的范围，是排除规则体系的局限使然。前文已经论证，非法证据排除在遏制警察非法行为方面是一种高成本、低收益的做法，既可以用“沉重的代价，虚拟的收获”来形容，也可以用“赔了夫人又折兵”来描述。有人举例说明，在权利大颁布之前的加拿大，与今天相比也不是什么无法控制的警察国。（注释26：KarenSelick，Excludingevidencedoesn,tmakeforbetterpolicing，NationalPost（f／k／aTheFinancialPost）（Canada）May15，2008Thursday．p．23．）这是质疑“排除规则能够使警官显著增强权利尊重意识”主张的恰当注脚。

同时，“事后诸葛”式的排除规则，往往不合理地捆绑了警察的裁量权。如果把滥用或者越权行为交由警察内部审查与惩戒，将会产生两方面的有利效果：第一，它对警察非法取证行为拥有持久的、稳定的遏制效果。众所周知，警察不仅是刑事诉讼中的重要参与者，他更是警务行政体系中的一员。警衔的晋升、职务的升迁、福利待遇的提高这些与自我利益密不可分的要素，在现实办案过程中，如同一个潜在而有效的行为指针发挥着作用，尤其是在警局内部普遍实行以行政管理为视角的业绩考核的前提下更是如此。因此，警察内部纪律或者行政惩戒措施，更能持续性的遏制警察的非法侦查行为。第二，它能够保障警察充分而正当的自由裁量权。检察官通过审查、法官通过法庭审判也能监督警方的自由裁量权，但这种监督不仅具有事后性，更有“外行监督内行”之弊端，毕竟，侦查行为除了具有诉讼行为的共性外还带有专业特性，比如紧急性——办案讲究时效性，否则就出现证据的自然与人为损害、犯罪嫌疑人再度危害社会等问题；比如政策性——当某种犯罪态势过于严重时，警方会做出相应的政策性调整，即特殊时期的“专项严打”，这也是各国普遍存在的现象；还比如突发性——2009年的新疆“7．5”事件就是一例。由经验丰富的警官通过内部审查程序来监督警方的侦查行为，不仅能够及时而精准的，发现错误乃至违法行为，更能在此过程中恰当的拿捏裁量权的尺度。另外，这种专业审查与监督同时也是一种指导，有利于通过案例提高警方的办案水准。与之相比，检察官与法官的监督更多的是一种惩戒，至于如何避免错误却难以给出专业的答复。

当然，为了防止警察内部惩戒蜕变为外紧内松的“家法”，成为警察袒护警察的保护伞，非法侦查行为的受害者可以提起相关的民事赔偿之诉；检察院作为法律监督机关可以对渎职警员提起刑事之诉，以作为补充。由此，不同类型违法行为交由不同职能部门处理，警察自由裁量权与非法证据排除规则之间的紧张关系能够得以缓解；非法证据排除规则在获得恰当制度定位的基础上，确立合理的范围，也才可能拥有长远的制度功能。

注释:

[1]柳剑诏，“检察院试点非法证据排除规则”，载《北京青年报》2009年3月26日。

[2]高伟佳、李晶，“关于非法证据排除实证项目与研究的重点问题”，载《法制日报》2009年7月15日。

[3]房保国：“现实已经发生——论我国地方性刑事证据规则”，载《政法论坛》2007年第3期。

[4][美]韦恩•R•拉费弗等：《刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版。

[5][美]约翰•w•斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2003年版。

证据法论文篇6

内容提要:被害人陈述是一种直接证据，由于这种证据有利于侦查部门及时破案，能直接指控犯罪；本文首先从什么是被害人，特征，被害人陈述的收集、审查、判断方面对被害人陈述的效力进行论述；从明确非法证据排除原则；对被害人改变陈述的，实行直接言词原则；对被告人不供、翻供和对被害人改变陈述的建立侦查证人制度。三方面建议完善被害人陈述的制度。

一、被害人陈述的证据效力

正确认识、把握被害人陈述的证据效力，就必须先确定被害人陈述的概念和特征。笔者认为，被害人陈述，是指受到犯罪行为直接侵害的人向公安机关、人民检察院或人民法院就其遭受犯罪行为侵害的事实和有关犯罪嫌疑人、被告人的情况所作的陈述。在刑事诉讼中，由于被害人是犯罪行为直接受害者，对犯罪分子作案的时间、地点、方法、过程、结果，陈述得比较详细、全面。由于各种主客观的影响，被害人陈述有可能是虚假的，不真实的。因此有必要进行探讨，我们要正确了解被害人陈述，就必须先掌握被害人的概念及特征。

（一）被害人有如下特征：

（1）被害人是刑事案件的当事者

被害人不仅是犯罪行为的承受者，同时也是犯罪案件的一方当事者。在其合法权益遭受犯罪行为侵害的同时，被害人也经历了犯罪事件的全过程，了解犯罪事件的真相。被害人的陈述，对于查明案件真实情况具有重要意义。很多国家把被害人的陈述列为证人证言，要求被害人以证人身份出庭作证，也缘于此因。因此，要查明案件事实真相，便离不开被害人的合作与配合，不论是侦查机关还是审判机关，都应当调动被害人参加诉讼的积极性，鼓励他们如实陈述案情，大胆出庭作证。

（2）被害人是与诉讼结局有利害关系的人

被害人作为合法权益遭受犯罪行为侵害的人，他们与警方合作，或直接参加诉讼，目的是维护自身合法权益，通过请求赔偿或补偿恢复合法权益。为使这一目的实现，被害人应当有参加诉讼活动的权利，在诉讼中占有一席之地，享有为维护和恢复自身合法权益所必需的诉讼权利。主持诉讼的国家机关应当倾听被害人对诉讼案件处理意见及恢复自身权益的请求，以使案件的处理更趋公正。

（A）被害人应当是遭受犯罪行为直接侵害的人。在刑事案件中，被害人的父母、子女或配偶及其他亲友虽然也受到某种程度的损害，但这些人不属于刑事案件的被害人。

（B）必须是其合法权益遭受到侵害的人，根据刑事诉讼法的规定，合法权益包括其人身权利、民利、财产权利和其他合法权利。合法权益遭受犯罪行为侵害的人

这是被害人最显著的特征。唯其合法权益遭受侵害，才成其为被害人。被害人学的创始人之一，以色列的律师杰明?门德尔松用“被害性”[1]这个概念来概括被害人的共同特性，也反映了这一特征。从被侵害的利益上看，被害人受到侵害的是合法权益，即受法律保护的权利和利益，既包括人身权利、财产权利，也包括其他方面的权利和利益。从被害原因上看，被害人合法权益遭受的是来自犯罪行为的侵害。尽管不同国家对犯罪的定义、犯罪的种类、罪名的规定不尽相同，但刑事被害人必须是遭受犯罪行为侵害的人。在犯罪行为实施的同一过程中，就产生了一个事物的两个方面：犯罪人与被害人，犯罪行为的实施者与犯罪行为的承受者。当然，也有一些犯罪案件没有被害人，这类案件在欧美国家被称为“无被害人犯罪”案件。[2]这些犯罪行为所侵害的客体是公共秩序或社会利益，它虽没有直接的明显的被害人，但仍存在间接的、潜在的被害人。如贩毒案件，由于吸毒者自愿购买而不能成为受害者，但实施戒毒，吸毒者家属或社会为此支付的高昂费用，使吸毒者家属或纳税人成为间接受害者。只不过这种间接被害人一般不被看作是刑事被害人。

（C）被害人既可以是自然人，也可以是法人。传统的刑事诉讼理论一直把自然人作为被害人。近年来，关于法人能否作为被害人，我国诉讼法学界有不同的认识，有些学者仍坚持传统的刑事诉讼理论，认为法人不能作为被害人，但是，我国1987年公布的海关法和以后公布的全国人民代表大会常务委员会有关决定或补充规定以及1997年10月1日生效的刑法都明确规定的法人（单位）可以成为某些犯罪的主体，给法人能否成为犯罪主体的争论划上一个句号。由此可以看出，法人在经营活动中违法犯罪行为要由其代表人和直接责任人员负责。同时，在刑事诉讼过程中法人被害人同样可以由其代表人参加诉讼，或者委托诉讼人参与诉讼揭露犯罪，证实犯罪。总之，我们认为被害人中应包括法人，法人被害人应当而且可以有自己的陈述，这一陈述由其法定代表人作出，也可以委托并授权诉讼人参与诉讼，授权的诉讼行为。（4）由于被害人的身份是犯罪行为造成的，因而被害人应当是特定的人，具有不可代替性。被害人的特定性决定了其陈述的专属性，即不能由其他人来代替被害人陈述案件事实和被害的经过。如果其他人感知了这一犯罪事实，也只能以证人身份来作证。即使是被害人的法定人或诉讼人有权被害人参加诉讼活动，提出具体的诉讼要求，也不能代替被害人陈述案情，提供被害人陈述这种诉讼证据。至于一个案件有没有被害人，或有几个被害人，要因案而异。

（二）被害人陈述的特征

被害人上述概念和内容，以及被害人本身在刑事诉讼中所处的特殊的诉讼地位，决定了被害人陈述所具有的特征：

1、被害人的陈述对查清案情和认定案件的事实有着特殊的作用。一般来说，被害人陈述比较真实客观，而且具有直接、形象、具体、生动地特点。对犯罪分子作案的时间、地点、方法、过程、结果揭露得比较明确具体。特别是那些同犯罪分子有过直接接触，例如抢劫、、绑架、伤害等暴力犯罪案件。

2、被害人陈述具有真假难辨、虚实交叉的特点。由于种种复杂原因，被害人陈述也可能有意或无意地夸大或缩小客观事实。还有人故意捏造事实，谎报案情。其具体表现有以下几个方面：（1）由于身受犯罪行为的侵害，而产生报复心理，情绪偏激，夸大事实情节，导致陈述的虚假性；（2）在一些案件中，由于被害人精神高度紧张，观察不细，记忆模糊，而导致陈述不清，甚至是主观推断的虚伪陈述；（3）个别被害人出于个人私利或者其他不可告之的目的，无事生非，制造假陈述诬告陷害他人；（4）有的被害人出于个人的种种考虑，前途、名誉、家庭关系、子女利益，等等，有羞于口，不敢理直气壮地揭露犯罪，大事化小，小事化了；（5）有的被害人出于亲情或者请客送礼，或者金钱收买，或者外国干扰，威逼恐吓，而作虚假陈述，等等。

所以，有学者将被害人陈述定义为一种辅助证据，作为甄别犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、证人证言，以及其他证据真实性的参照。

分析至此，笔者认为，至少可以归纳出被害人陈述具有下列证据效力：

1、被害人陈述是刑事诉讼的一种重要证据；

2、被害人陈述的证据效力是有限的，它不能单独作为定案的根据；

3、被害人陈述如果有其他证据相印证，则可以作为定案的重要证据；

4、被害人陈述在其他证据的印证下作为定案根据时，必须经过查证属实。

当然，被害人陈述要具有证据效力，还必须排除取得该供述的非法性因素。即，被害人陈述要具有证据效力，必须是审判人员、检察人员、侦查人员依照法定程序取得。对被害人陈述的收集及法律、司法解释的规定有：对被害人陈述的收集，主要是通过询问的方式，适用与询问证人的程序，在侦查、审查环节主要是制作询问笔录的方式加以固定和保全。侦查人员、检察人员在制作询问被害人笔录时，应当按照我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定进行。这些规定有1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”该法第二编第二章第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年1月18日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第51条规定：“公安机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”《规定》第九章关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。以上为我国现行法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定。因此以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法所取的陈述，不具备证据效力。

二、被害人陈述制度的完善。

1.进一步明确非法证据排除原则。主要是应当明确非法证据的绝对排除。刑诉法第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《解释》第58条规定：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。显然，在直接的表述中，不能作为定案根据的证据是“证人证言、被害人陈述、被告人供述”这一类言词证据。对于非法收集的物证、书证等证据的排除与否，立法及司法解释皆不明确。这无疑是证据制度完善之障碍。虽有学者主张在我国建立相对的非法证据排除规则以利于打击犯罪[3]，但非法取证行为毕竟直接侵害了涉讼公民的合法权益而对社会公众全体构成了潜在的危害。同时我国刑诉实践中刑讯逼供等非法取证行为的久禁不止一定程度上与立法的宽容有关。再次，绝对排除规则内含的权利保障观念与新刑法增强的被告人权利保护相适应。由此，我国在立法中应以更严谨的表述明确绝对排除非法证据原则。

2、对被害人改变陈述的或辩方认为被害人在审前陈述不真实的实行质证原则

被害人陈述绝大多数为原始证据、直接证据和控诉证据，是反映案件事实的重要证据来源，对定案起着关健作用。该种证据发生变化往往影响整个案件的处理，给司法人员处理案件带来很大的困难，如林某抢劫案，被害人刘某阶段陈述变化，称其在被抢劫时遭林某，并解释其当时没向侦查机关陈述这一事实是顾虑自己的名誉。经过一段时间的思想斗争认为应当控告事实，并陈述被时见到林某右下腹有刀口痕，被后其随手拾起一毛巾擦，并把毛巾塞到一墙缝。被害人提供了至关重要的内知证据，无论从其解释的合理性、可信性都是很高的。经查林某曾作过阑尾切除术，又经现场勘验提取了毛巾，经DNA鉴定有林某残留物和刘某分泌物。林虽不供认事实，但有被害人陈述及物证、鉴定结论支持仍可认定林某。再如如刘某案，庭审中，辩方提供了被害人肖某的书面证言，称刘与其是通奸而非，针对被害人陈述的忽然变化，公诉人及时提出休庭，并找到被害人肖某询问，经过细致的谈话，被害人道出了被告人的姐姐、姐夫多次带礼物贿赂被害人，并威逼相加的实情。被告人的姐夫拿出事先准备好的通奸证言，要求被害人签字捺印，请求其改变陈述，其被迫签字捺印，并非是其真实的意思表示；因此被害人陈述发生变化现象日益引起司法各界的关注。

我国《刑事诉讼法》第四十二条规定了七种证据可以作为刑事案件定案的根据。同时还规定这七种证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。对于如何查证这些证据，《刑事诉讼法》对每种证据的规定是不同的，其中对物证、书证、鉴定结论（鉴定人出庭的除外）、勘验、检查笔录、视听资料，只要求在庭审中出示，听取各方当事人意见后，法庭便可以审查确认这些证据的法律效力。而对证人证言、被告人供述和辩解两种证据的审查，《刑事诉讼法》却做了更具体的规定。对证人证言规定要求在庭审中经过公诉人、被害人和辩护人质证，听取各方当事人意见后审查确认证明效力。辩护人和被告人也有权要求证人出庭以便对其质证。据此可见，在立法上对证人证言的审查可以让各方当事人充分地行使诉讼权利，法庭对证人的审查也是严谨的，《刑事诉讼法》对被告人供述和辩解审查的规定更为严格，因为庭审的主要内容就是对被告人进行讯问，无疑对被告人的供述和辩解、审查是最慎重最充分的。《刑事诉讼法》唯独没有对被害人陈述如何质证，是否需要出庭，审判人员、辩护人、被告人是否有权要求被害人出庭等问题做出明确的规定。审判实践中一般只将被害人出具的书面材料或办案机关的询问笔录当庭宣读，听取各方意见后认定其法律效力。《刑事诉讼法》对被害人出庭之所以没做更多的要求，无疑是考虑保护被害人的各种权益。但是由于被害人与被告人有着直接的利害关系，审判实践中常常会由于这种特殊关系而使被害人的陈述难辨真伪，法庭稍有不慎就会把被害人不真实的陈述认定为可靠的证据用来定案。而且一般情况，办案机关对被害人的陈述笔录相对于被告人的供述和辩解来说更容易被采信，用作定案证据。因此，在立法上对被害人陈述的审查也应当有具体要求，对被害人是否应当出庭接受质证，被告人、辩护人是否有权申请被害人出庭，法官有无权利要求被害人出庭接受质证，是值得研究和探讨的，因为被害人是否出庭有时会直接影响对事实的认定。同时如果被告人、辩护人不能要求被害人出庭进行质证也是剥夺了被告人的诉讼权利。我国入世以后要履行我国于其他成员方一样的“执法公开、公正”的承诺，如果对被害人的陈述不公开质证也是不符合WTO有关规则的。从下面的一起案件中可以更充分的认识到在刑事诉讼中有的案件要求被害人出庭接受质证的必要性。被害人李某与同事张某在张家发生了。一个月后，有人揭发李某有行为，李某被公安机关传讯，在公安机关传讯的第二天，李某向公安机关交代了自己曾与张某发生了，并指控张某了她。公安机关传讯张某后，张某承认了与刘某发生两性关系的事实，但否认该行为是，称李某是为了借钱主动找的张某，在张家发生的。辩护律师接受委托后通过阅卷、会见被告人，发现了被害人的陈述和询问笔录有很多疑点，经过和审判人员沟通，要求被害人出庭当庭询问详细情节。此案恰好被害人也聘请律师参加诉讼。法庭便通知被害人出庭，在庭审过程中，经审判长允许，被告人的辩护律师对被害人进行了详细的询问，使被害人的陈述暴露出了大量的矛盾。主要有：一、被害人李某是用自己的手机与张某联系后去张家的，但被害人在公安机关却编造称是在路上张某遇到张，被朱某骗去的。当时辩护人出示了在某移动公司提取的李某手机通话清单，被害人无言以对，没有做出任何解释。二、李某在公安机关时称是回家路上路过张家时去的张家，可是辩护人问她回家路线时，她又编造了谎言，当辩护人告知她说的路线是不通往其住所时，她再次无法回答。诸如此类被害人所做的回答不符合事实之处比比皆是。经过质证，法庭否定了被害人在公安和检察机关的陈述材料。最后判决被告人朱某无罪。

我国刑事诉讼法充分考虑了被害人在刑事诉讼中所处的特殊位置以及被害人与刑事案件的特殊利害关系，而赋予了被害人以当事人的地位，享有独特的诉讼权利，使得被害人在侦查、审查、审判的每个阶段所作的陈述，都可以作为证据在法庭使用。同时我国法律没有强制性规定被害人有出庭的义务，被害人陈述往往以书面形式在法庭出现。在被害人陈述经历了多个诉讼环节情况下，很可能会受到各种因素的影响而出现陈述的变化。为确保被害人陈述的真实性，应增加对被害人陈述进行质证，我国刑事诉讼法对证人证言必须经法庭质证，而对被害人陈述刑事诉讼法中没有规定质证程序。把被害人出庭质证立法，证据要经过控辩双方的质证辩论，才更能分清真伪。

3、对被告人不供、翻供和对被害人改变陈述的建立侦查证人制度。

面对被害人改变陈述现象发生，从而使控方取证合法性倍受争议乃至被质疑的情形之下，在我国建立侦查证人制度，以证明审判外被害人陈述等审判外证据的合法性，已显得十分必要。首先，建立侦查证人制度，是控方承担举证责任的逻辑延伸。如上所述，控方不仅对实体事实负有举证责任，对于诸如取证的合法性等程序事实也负有举证责任。控方为了证明审判外被害人陈述获得的合法性，固然可通过提供记录讯问过程的录音带、录像带以及被害人自行书写的方式证明，侦查人员出庭作证仍有其积极意义：一是有利于贯彻直接言词的刑事审判原则。侦查人员出庭，就程序的相关事实作证，接受控辩双方的询问，这是刑事审判中直接言词原则的体现。二是有利于澄清事实，揭露被害人虚假、不实之词，维护侦查机关、侦查部门的形象。实践表明，绝大部分的案件被害人庭上改变陈述纯系无理而没被采纳，但其陈述的事由几乎无一例外地声称是侦查人员逼迫、诱骗所致，公诉人尽管也予以驳斥，但唯有侦查人员出庭作证，才真正具有证明力和说服力。三是侦查人员出庭作证，有利于推动、促进证人出庭。证人不愿意出庭、证人到庭率低，已成为困扰当前刑事庭审方式变革的一个突出问题。在这种情况下，侦查人员出庭无形中发挥了一种“表率”、“示范”的作用。

注释：

[1]《国际范围内的被害人》，汉斯?约阿希姆?施奈德著，许章润等译，中国人民公安大学出版社出版，第2页。

[2]《法学译丛》1987年第3期载《国家干预和无被害人的犯罪》，[美]乔治.p.威尔逊等著。

[3]《论非法证据运用中的价值冲突与选择》，宋英辉著载《中国法学》1993年第3期。

注释:

[1]樊崇义主编的《证据学》,中国人民公安大学出版社2001年出版

[2]何家弘主编的《证据学论坛》第四卷中国检察出版社2002年出版

[3]张绍彦主编《犯罪学教科书》法律出版社2000年出版

证据法论文篇7

[内容提要] 伴随着对诚实信用原则被确立为民事实体法基本原则的演进过程的总结，本文就在民事证据法中确立诚实信用原则作为基本原则的可行性进行论证，进而简要地分析了诚实信用原则作为未来民事证据法的基本原则，对整个民事证据法立法及其解释.适用的指导意义。[关键词] 民事证据法 基本原则 诚实信用肇始于八十年代后期的民事审判方式改革，是以强化当事人举证责任为切入点和突破口的。随着这种改革的持续和不断深入，证据制度之于诉讼程序的核心作用日益凸显，制订一部较为科学和完善的民事证据法典因此也愈来愈显得迫切。正是因应这一需要和作为民事证据立法的理论准备，近年来我国学者大量研究和译介了国外一些较为先进的证据制度。可以预见,对这些域外先进诉讼证据制度的法律移植，必将极大地克服我们在这一领域本土资源薄弱的不足，使得我国未来的证据立法处于一个较高的基点上。然而，应当认识到，一部科学的法典绝不可能仅仅是某些先进制度的简单聚合。在各个具体制度中还应当贯穿着一些普适的、共同的基本原则，以保证整部法典的和谐和统一，并用以支撑各个具体制度自身的正当性。基于上述认识，结合对其他部门法尤其是民法中基本原则演进的研究，笔者认为，我国民事证据法亦应当确立诚实信用原则为其基本原则之一。下面，笔者试就在民事证据法中确立诚实信用原则的可行性作一浅探，以期搏得对这一大胆命题的认同或者批判。需要说明的是，由于上述论题的提出基本上是缘起于对民法诚实信用原则的历史比较研究， 故而本文的论述亦遵循同样的思路。一、诚实信用原则的内涵及其在民法中的演进诚实信用作为市场交易中的一种道德要求，起初是以商业习惯的形式存在。它要求人们在市场活动中讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。长期以来诚实信用是作为成文法的补充而对民法关系起着某种调整作用的。而它作为民法基本原则的地位之奠定，乃是人类法哲学不断发展和立法技术日益成熟的结果。概括而言，诚信原则在民法中的发展经历了罗马法、近代民法和现代民法三个阶段。1、罗马法阶段诚实信用作为道德领域的规范植入法律的作法始于罗马法，随着罗马商品经济的充分发展，立法者面对各种纷繁复杂的商品交换关系，日益感到对每一种都详加规定的困难。他们发现，无论法律条款和契约约款多么周密，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法。因而原有的绝对严格规则主义立法技术开始遭到批判。在此基础上，罗马法中发展起了诚信契约和诚信诉讼。相对于严正契约而言，诚信契约要求债务人不但要承担契约规定的义务，而且要依诚实信用承担善意、诚实的补充义务。相应地，在解决诚信契约所发生纠纷的诚信诉讼中，承审员不但可以根据契约内容来确定当事人之间的权利义务，还可依据诚实信用原则所赋予的自由裁量权对契约内容进行干预，按照通常人的判断标准增加和减少当事人所承担的义务。可见，罗马法的诚实信用虽被限制在债法的领域内，但作为现代民法中诚信原则的两个方面──诚信要求和自由裁量权，均已萌发于其中。2、近代民法阶段从欧洲近代史上的法典编篡运动到德国民法典的制订，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。在这一时期绝对主义的认识论和形而上学的哲学基础影响下，绝对严格规则主义的立法方式占据主导地位。由于立法者对法律规范详尽性、安定性的机械追求，法官的自由裁量权被剥夺殆尽。诚实信用原则遂仅具有指导当事人进行民事活动的意义，并且依然被限定在债法的范围内适用。显然，对司法活动能动性的彻底否定极大地限制了诚实信用原则的作用。但不容否认，由于诚实信用原则包含了市场经济的一般道德要求并体现出公平、正义的价值取向，故而它不能不为立法者所尊重。相应地，这一时期的成文法，如法国民法典等均明文规定了诚信条款，这一进步，为诚信原则在现代民法中的发展奠定了立法基础。3、现代民法阶段既往立法实践中的绝对严格规则主义，使得法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并且牺牲了个别正义。二十世纪以来， 越来越深刻的对绝对严格规则主义立法缺陷的认识，迫使人们开始普遍认同成文法自身所固有的局限性和司法活动的能动性，于是在立法中体现了严格规则和自由裁量相结合的主张。此外，随着工业技术的飞速发展，个人本位思想渐渐转变为社会本位思潮，故而人类道德与法律相互渗透的趋势不断加强。在这一背景下 ，诚实信用所代表的道德内涵及作为一般条款的工具意义得到了立法的高度认同。1907年，瑞士民法典在第2 条中体现了如下规定：“任何人都必须诚实、信用地行使权利和履行其义务。”这条规定第一次把诚实信用原则作为基本原则在法典中加以规定，以默示的方式授予了法官自由裁量权，同时，也开创性地把诚实信用原则扩张到及于一切民法关系──权利的行使和义务的履行。这种适应了现代社会需要的立法方式随后即被大陆法系各国所纷纷仿效。诚实信用原则遂获得了空前的发展，其在民法体系中的地位不断提高，及至今天被公认为君临为民法全法域的“帝王条款”。我们可以看到，诚实信用原则自被罗马法植入法律后至今，其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至一切权利的行使和义务的履行。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人授引法院可直接依职权适用的强行性规定，究其本质，在于诚实信用原则由于将道德规范与法律规范合为一体，而兼具了法律调节和道德调节的双重功能，使得法律条文具有极大的弹性。 同时，诚实信用原则的发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则与自由裁量的较量，并在二者的相互妥协和融合中被赋予了克服成文法局限性的工具意义。必须承认，道德和法律相互渗透的趋向、成文法的局限性绝非民法这一家部门法所独有，也绝不仅限于实体法或者私法领域。故而，上文中就诚实信用原则在民法中的演进之回顾和总结，对于我们的民事证据立法必然极具启发意义和借鉴价值。二、在民事证据法中确立诚实信用原则的可行性1、 民事证据法将不可避免地具有成文法的局限性所谓成文法的局限性，是指成文法由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况，是成文法为获得其安定性等积极价值而不得不付出的代价。对于成文法的局限性之认识系基于辩证唯物主义基本原理：就人类个体而言，我们对世界的认识始终受到主、客观各种条件的制约，而无法达致绝对真理。同样，立法者也不可能预见到一切可能发生的情况并据此制订出天衣无缝，预先包容全部社会生活事实的法典，这就使得法律不可能不存在规则真实和一定的不适应性。显然，这种法律上的阿喀琉斯之踵对于我国未来的民事证据法亦无可避免。封闭性的立法态度必将使得法律失去生命力，从而在日新月异的社会发展中遭致淘汰。而近代立法实践表明，以引入一些基础性的一般条款，来赋予法律适当的弹性，从而使得法官能够针对不同社会情势对法律作出合乎情理的扩张，这无疑是克服成文法局限性的有效手段。而诚实信用原则因其所代表的契合于法律根本目地的公正观念，正可以充任这样的基础性一般条款。此外，如梁慧星先生所言：“一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始能维持公平正义。”当然，对比民法而言， 民事证据法多为强行性规范，其明确性就整体而言要优于民法一般规范。但即使如此，民事证据法终究还是要以一定数量的文字作为其载体，而语言文字固有的歧义性势必使得法律条文或多或少地产生模糊性。此种情形下，我们同样有必要运用诚实信用原则在法律解释上的指导.规范功能，来保证民事证据法立法本意的正确实现。2、 民事证据法的两栖性决定其应当确定诚实信用原则正如前文对于诚实信用原则在民法领域演进之总结，诚实信用原则的适用起于债之履行，其后渐及于一切民事权利之行使和义务之履行，其适用范围随着人们对其内涵的丰富而呈逐步扩大之势。台湾学者史尚宽也注意到“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。民事证据法虽在一定程度上属于公法性质，但亦应适用诚实信用原则。这是因为，诚实信用原则不独是用于平衡当事人之间的利益，还在于其要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。这种对当事人权利行使的限制，符合现代社会个人本位向社会本位法律思想的转变趋势，这对于诉讼机制的和谐运行尤其具有重要意义。也正因此，将诚信原则引入民事诉讼领域这一主张近来得到了许多学者的赞同。不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强 烈的私法色彩，并且，由于我们诉讼证据制度设计上对当事人主义模式一些特点的大量吸收，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说，证据问题离开诉讼也会发生，也正因如此，我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]由此可知，既然诚信原则在民事实体法中的“帝王条款”地位已为世所公认，其适用于民事证据法自然也就是应有之义了。3、 诚实信用原则的道德色彩为其在民事证据法中的普遍适用创造了条件。史尚宽先生认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。[13]可以说，诚实信用原则正是由于它这种强烈的道德色彩，而演变成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。必须确认，道德和法律同为社会上层建筑，同属社会意识范畴，二者必然相互影响和相互渗透。法律必须体现一定的道德精神，遵循和捍卫社会主流的道德评判标准。民事证据法固然在制度设计的层面上显得刚性，但并不能因此就排斥其对道德精神的遵循和吸收，正如现代工业的发展始终应当尊重人类社会的基本伦理。可以想象，如果缺乏了诚实信用原则的约束，诉讼将在当事人纯粹技术意义上的证据攻防大战中丧失其正义的本质，而沦为无意义的诉讼技巧的竞赛，甚至是“邪恶的角斗”。关于这一点，西方国家尤其是英美法系一些国家历史上的教训颇值得我们引以为鉴。[14]三、诚实信用原则对民事证据法的功能意义或许理论的论证总是要经历假设──可能──确信的思考进路。上文中关于在民事证据法中确立诚实信用原则可行性的论述，从一个大胆的设想开始，在笔者粗疏的笔意中竞渐渐演化成了必要性的论证。克服成文性的局限性这一工具意义和法律所固有的道德色彩这一价值命题，加上对民事证据法两栖性的强调，使得诚实信用原则之于民事证据法的基本原则地位似已从假设转变为确定的结论。幸好这大体符合了笔者思考的真正途径，故而不致于令人太过不安。下面，让我们再切入到民事证据法的一些具体制度层面中去，观照一下诚实信用原则对于民事证据法的一些具体功能，以期作为上述命题的检证。1、诚实信用原则对于民事证据立法的指导作用诚实信用作为基本原则具有基础性、导向性和抽象性的特点。其对于民事证据立法的指导作用首先就在于其为各证据法律关系主体设定了真实义务。[15]。显然，证据具有可采性和证明效力的首要前提即为其真实性。我们通常认为，当事人、证人、鉴定人、人等民事证据法律关系主体均应承担真实陈述事实状态的义务。这种真实义务的设定为整个诉讼制度的运转及其价值目标的实现提供了基础性保障，因而似乎勿庸置疑。但是，功利的目标并不能取代正当性的考量，真实义务的设定几乎限制了所有社会个体选择保持沉默甚至是进行虚伪陈述的可能，这种限制的正当性又是建立在什么基础上呢？显然，对这一问题的最为理直气壮的解答源自于诚实信用的道德义务：每一社会个体都应当诚实不欺，恪守信用，在行使自己的权利时要尊重并服从社会公共利益的需要。由此我们便可以认为，当事人或其他证据法律关系主体故意进行虚伪陈述，是违背诚实信用原则的行为，因而承担相应责任乃势所必然-------这在民事证据法上即为伪证责任 。而证人无正当理由拒绝作证或拒绝出庭作证，乃是其逃避了应顾及社会公共利益的义务，同样违反了诚信原则，亦应承担拒证的法律责任。──由此推广开来，证据法上的最佳证据规则[16]、自认规则、预防规则、定量规则及反传闻规则，绝大多数均与真实义务相关，也自然都赖诚实信用原则的基础作用以维系，其最终的落脚处即为自然的道德法则。秉循同样的思路，我们便可以对证据法上一项重要的排除规则作出合乎情理的解释：当事人采用非法手段取得的证据，因其非法手段必然侵害了他人的合法权益或社会公共利益，故为而亦属违反诚实信用原则的行为，这种权利（取证权）的行使既然违反诚实信用原则，其结果自应 归于无效。2、诚实信用原则对当事人行为的规范作用在证据随时提出主义的模式下，由于对当事人举证的时机未作限制，一些当事人即借助此程序上的空档。在法官、对方当事人及律师毫无准备的情况下提出始料不及的证据，发起突然袭击，使得对方当事人不能有效质证。即使是虚假的证据，对方当事人在此种被动情况下亦无从揭露，这对当事人充分行使辩论权造成障碍。这一弊行在遭到立法的规制之前，往往便是由法官基于诚实信用原则而作出不利于提出证据一方的决定：或驳回其诉讼，或拒绝对迟延提供的证据予以审查，或直接认可对怠于披露证据一方不利的事实主张为正当。其后，各国亦在总结上述司法实践的基础上，在立法中依据维护诚实信用的理由，针对此类“证据突袭”而设置了证据披露制度[17]。同样是在证据随时提出主义模式下，由于对当事人举证没有时间限制，将在客观上纵容当事人一方以行使举证权利的方式来达到恶意缠讼或延滞诉讼的目的。这种行为损害了诉讼活动的效率价值，并造成对方当事人的额外损失，可以认为是违背了诚实信用原则，因而应承担违背诚实信用原则的后果。这种后果通常表现为证据的失权效果。在这一基础上，许多国家亦发展出了完备的举证时限制度。如果发现一方当事人诉讼中出示了伪证或进行虚伪陈述，或者证人提供伪证，法官将对该证据不认可外，亦可依据诚实信用原则对其所提供的其余证据的效力等级考虑其不诚实性给予相应降级。在学理上，这被归纳为“非诚信降级规则”[18]，当前立法虽未就此进行确认，但这却是实践中通行的作法，亦为我们自觉或不自觉地使用。司法实践中，往往有一方当事人基于其利害关系的考虑，而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响，特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。对这些妨害举证的行为固然可追究有关责任人的妨害举证责任，但妨害举证的行为经实施后客观上将可能造成对方当事人举证不能，并进而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。让故意实施此种违反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益，这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形，可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任，即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。[19]此外，关于诚实信用原则对于民事证据法的解释与补充功能，前文中亦有述及。这是诚实信用原则克服成文法局限性的工具意义之所在。当前我国民事证据法典尚在筹备中，司法实践可适用的证据规则极其缺乏，这种对证据法的解释和补充现象更是大量存在。例如，在诚实信用原则框架下，针对我国当前和今后一段时间内公民法律意识缺乏的特点，可以在司法实践中对法院课以向当事人告知举证义务的附随义务，以保障证据制度改革和民事诉讼制度改革的有效进行。如果就作为民事证据法的基本原则而言，诚实信用应当是证据法制定的全过程中及其适用过程中均应贯彻的指导思想。它对民事证据法的功能意义纷繁博大，实不能一一尽述。而我们可以发现，上文中对诚实信用原则具体功能一些粗疏的例述，却几乎或者势将涉及到整个民事证据法律体系中各个重要的制度。限于篇幅和笔者理论视野的偏狭，要在本文中一一勾勒出诚实信用原则之于民事证据法各制度的重要作用其实是不可能的。甚至说，限于笔者法哲学知识的贫乏，试图论证这样一个宏大命题本身就是一种不明智。现在看来，本文的努力最终将限定在可能性论证的范围内。但就笔者的视野所及，当前有关证据法基本原则的探讨并未能引起学界应有的重视。在这一背景下，提出这一问题本身或许就比找到答案更为重要。注：相对于作为横向比较的国际间法现象比较而言， 历史比较是指按照法现象的时间顺序所进行的纵向比较研究，可参见《法理学》 张文显 高等教育出版社1999出版 P41。关于诚信原则在民法中的发展演进， 可参阅：《民法解释学》(修订版) 梁慧星 中国政法大学出版社 2000年出版 P295─P297； 《民法基本原则解释》徐国栋 中国政法大学出版社 1992年出版 P80─89；《民商法原理》(一) 郭明瑞等 中国人民大学出版社 1999年出版 P62─P63；《民法的精神》 姚辉 法律出版社 1999年出版 P41─P48参见《民法解释学》(修订版) 同注 P295对于绝对严格规则主义缺陷的理解，我们可以借助于盖尤斯所举的一个例子来加以体会：十二表法规定：“不法砍伐他人树木的，每颗处25亚士的罚金，”但某人因葡萄树被他人不法砍伐而控告时，他可能败诉。因为严格规则主义不承认“树木”与“葡萄树”间的种属关系。参见《民法解释学》 梁慧星 同注 P297关于成文法的局限性， 可参阅《民法基本原则解释─成文法局限性之克服》 徐国栋 中国政法大学出版社 1992年出版。在笔者看来， 徐国栋老师以民法基本原则入手而引领出的法哲学研究实为精致。本文亦多处引用。此外亦可参见《民法的精神》 姚辉 同注 P33─34《法理学》张文显 高等教育出版社 1999 年出版 P207古希腊神话中的战士阿喀琉斯， 由于他在出生时被母亲握住脚后跟倒提浸入溟河，而致全身刀枪不入。但其脚后跟被母亲握住的部位，却因未得湖水浸泡而成为致命的弱点。参见《民法解释学》 梁慧星 同注 P301参见《民法总论》 史尚宽 中国政法大学出版社 2000年出版 P41可参见《民事诉讼法学原理》 江伟等 中国人民大学出版社1999年出版 P222─P232； 《诚实信用原则在民事诉讼法中的适用》 刘军荣著 载《法学研究》1998年第4期[12]可参见《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》 王利明 载于《中国民事证据立法研究与应用》 人民法院出版社 2000年出版 P10─P13；而葡萄牙、澳门、 魁北克等地便是将民事证据法置于民法典总则中。[13]参见《债法总论》 史尚宽 中国政法大学出版社 2000年出版 P336─P338[14]例如美国，在1938年美国联邦民事诉讼规则对发现程序确认以前，当事人“胜诉的最终取得几乎完全取决于律师预先在法庭上就已设置并在庭审阶段随机完善和改进的提出证据的突然袭击的部署和应用技巧。”而且“这种诉讼策略和应用技巧在长达数百年的历史长河中，一直被视为一种正当程序而加以沿循下来。参见《诉讼证据规则研究》 刘喜春、毕玉谦等 中国法制出版社 2000年出版 P373[15]对真实义务，理论界有广义说与狭义说之分，广义说指当事人及证人、鉴定人、人、辅佐人等均应负真实义务，狭义说特指当事人应负真实陈述之义务，本文系前说。[16]最佳证据规则，是指某一特定的有关案件的事实，只能采用能够寻找到的最令人信服的和最有说服力的有关最佳证据方式予以说明。参见《诉讼证据规则研究》 同注[14] P401─P416。[17]证据披露制度及其与诚实信用的关联，可参阅《诉讼证据规则研究》 同注[14] P370─P397。[18]可参见《民事证据制度的改革与证据规则问题探索》 詹思敏、王晓明著 载于《中国民事证据的立法研究与应用》 同注[12] P363。[19]可参见《民事诉讼中举证责任分配规则研究》 宋金林著 载于《中国民事证据的立法研究与应用》 同注 P500─P501；《关于民事举证责任分配的基本研究》 单国军 载于《中国民事证据的立法研究与应用》 同注[12] P470。

证据法论文篇8

关键词：电子签名证据；证据属性；审查判断

一、电子签名证据概述

根据联合国国际贸易法委员会《电子签名示范法》第二条中的规定,电子签名是指“以电子形式表现的数据,该数据在一段数据信息之中或附着于或与一段数据信息有逻辑上的联系,该数据可以用来确定签名人与数据信息的联系并且可以表明签名人对数据信息中的信息的同意。”我国在《电子签名法》第二条第一款中对电子签名也进行了规定:“本法所称电子签名,是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。”

综上所述,我们可以这样认为,电子签名是在电子数据交换中,附属于数据电文中,以电子形式以表明签名人身份的数据。当今理论界又把电子签名有分为广义的电子签名和狭义的电子签名。广义的电子签名的定义可以简单的分解成以下几点:一是电子签名是以电子形式存在的;二是电子签名能确认电子合同的内容;三是当事人通过电子签名表明其身份,并表明接受合同项下的权利义务,继之表明愿意承担可能产生的合同责任;狭义的电子签名则是指利用特定的加密算法而进行的签名,通常是指数字签名。

二、电子签名证据的种类

1.数字签名(DigitalSignature),即狭义的电子签名,是以特定的电子签名技术所进行的签名。如前所述,数字签名是电子签名的一种,这种观点被广泛的学者所认可,一般是指以非对称加密技术所进行的电子签名。它是电子商务活动中使用最为普遍的电子签名方式。此外,通过动态签名的识别,也可以使个人身份与其签名发生特定的联系。

2.生物特征签名(SignatureByBiometries),是指籍由使用者的指纹、声波、视网膜纹等生理特征作为辨识的根据,而达到鉴别作用的签名。它是与用户个人生理特征相联系的。

三、电子签名证据进行审查判断的方法

(一)电子签名证据收集主体的审查

审查判断电子签名的收集主体是否适格问题是程序审查的首要步骤。对电子签名证据进行收集和保全的主体都应当是特定的,不具备法律规定主体资格的机关和个人将会否定其证据资格。在此需要注意的是,除法律规定之外,需要认证方能授予的主体资格一般需要具有相关资格的主体出具相应的证明。此外,由于电子签名其特殊的证据特征,这就要求对我们电子签名证据进行收集的个人进行审查时,不仅要看其是否具有相关的身份资格,而且要审查判断其是否掌握收集电子签名证据的相关技术。若身份适格但是缺乏相应的技术,我们可以认定其不具有证据收集主体资格。

(二)电子签名证据能力的审查

证据能力,又称为证据资格,“是指证据材料能够作为证据使用而在法律上享有正当性。通常情况下,必须同时具备真实性、合法性和关联性等的证据才具有证据能力。”对电子签名证据的证据能力进行审查,也就是对其是否满足作为证据使用条件进行审查。我国《电子签名法》第三条规定:“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”;第四条规定:“可靠地电子签名与手写或者盖章具有同等的法律效力”;第七条规定:“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者存储而被拒绝作为证据使用。”从以上条文可知,我国从立法上对于数据电文和电子签名的证据能力及证明力给予了肯定。

另外,我国《电子签名法》第五条规定:“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠的保证自最初形成时起,内容保持完整,未被更改。”但是,数据电文在储存和经行数据交换时发生形式的变化并不影响数据电文的完整性。上述的规定表明我国对电子签名证据的复印件与原件在功能相同的情况下,具有相同的证明力。

(三)电子签名证据来源的审查

对电子签名证据来源的审查主要包括以下几点:首先,审查电子签名证据是以什么方法、在什么情况下取得的。其次,由于电子签名证据是易变的数字信息,需要可靠的来源进行稳定性保障,因此我们对电子签名证据进行审查判断时,要检验电子签名证据的来源是否客观真实。例如,对生物特征签名的收集时,我们不仅要利用计算机取证技术进行合法的取证,而且要对取证的对象的真实性进行逐一的审查。最后,对未经公证的电子签名证据的审查,不能因为其未经过公证机关公证而丧失证据资格。没有经过公证机关公证的电子签名证据只会导致其证明力下降而非消失。例如EDI中心提供的提单签发、传输记录,CA认证中心提供的认证或公证书以及其他数字签名等就具有较强的来源可靠性,而没有经过这些认证的数据,证据资格存在一定的瑕疵,但并不因此而失去证据资格,可以通过数据鉴定进行补强。

注释:

何峰,.论电子证据的审查与举证.信息网络安全.2010(4).

参考文献:

[1]苏凤仙,谭德宏.民事诉讼中电子证据的审查判断.辽宁经济职业技术学院学报.2003(2).

[2]胡冰.电子签名证据问题法律研究.山东大学硕士学位论文.2006年.

[3]宁勇.电子证据的基本问题与取证初探.清华大学法律硕士专业学位论文.2005年.