浅谈传闻证据

【摘 要】为了继续我国司法改革的进程，实现司法公正的实体价值、程序公正的程序价值，便于法官在此基础做出准确的裁判，在我国设立传闻证据规则意义重大，而且我国目前也己经具备了设立传闻证据规则的各方面条件。本文建议以西方传闻证据规则为蓝本，确立以“原则加例外” 辅之以配套措施的立法模式，构建与我国基本国情相适应的传闻证据规则。

【关键词】传闻；传闻证据；例外

一、传闻证据规则的概念

“传闻”一词最早来源于英文中的“hearsay”，英语词典中是道听途说的意思。而其适用于法律中，就成为我们今天所说的“传闻证据”。传闻证据诞生于英美法系法律制度中，而英美法系国家的法律几乎都是以判例法形式为特点的不成文法，所以英美法系对传闻证据概念本身的界定一直都是众说纷纭、莫衷一是。在立法上具有代表性的表述如下：《美国联邦证据规则》第801条规定，传闻证据是指那些由陈述者在听证、审判作证等法定程序之外所做出的用以证明其所主张事实的表达陈述。英国《1995年民事证据法》第1条第（2）款规定：“‘传闻’是指非由证人做出的，或由证人在诉讼程序之外所做出的用以作为证明所述事项的证据而提出的陈述。”该法第13条规定：“陈述是对事实的说明或者意见的表达，与其具体表达的方式无关”，由此可知，陈述既包括口头陈述，也包括书面陈述，还包括行为方式表达的陈述，甚至是其他方式表达的陈述。陈述本身与其具体的表达方式无关。按照我国学者的通说，传闻证据是指“证人在法庭外所做出就其直接感知的案件事实的陈述，或由经其本人认可并由他人制作的书面陈述记录，以及在法庭上转述他人感知的事实作为自己主张的证明的陈述。”

二、传闻证据规则的历史沿革

传闻证据规则在其特定的制度背景下，历经数百年发展，现在已经形成了一个完整而复杂的规则体系。传闻证据排除规则起源于英国，其在证据立法中的地位仅次于英国的陪审团制度，两者是英国最具特色的法律制度。传闻证据规则产生的最重要的前提是陪审团制度的发展。陪审团是根据自己了解的案件情况提供意见，甚至还可以非正式地向其他了解案情的人进行调查。无论他们是道听途说的案件情况还是陈述者本人亲自感知的案件情况，都是可以作为其裁判的法定依据。后来，陪审团制度由最初的知情陪审员组成陪审团跨越为由不知情的陪审员来组成陪审团，对案件的事实问题进行裁判。16、17世纪，英国陪审团在法庭上听取证人的证言成为普通现象，陪审团对于案件事实情况的认定就主要依据于知情的证人的庭上作证。如果不能实现证人亲自出庭作证这一基本条件，不知情的陪审团无法通过对证人进行询问、察言观色等多方面的评审，来确定证言的内容可靠的，自然无法在此基础上做出公正的事实判决。不过很遗憾的是，传闻证据此时并非完全没有证明能力，只是被禁止单独采纳，依然可以作为佐证使用，即传闻证据并非完全被排除。传闻证据规则的最终彻底确立在一定程度上要归功于17世纪英国的沃尔特·瑞赖案。17世纪下半叶，英国最终确立了严格的传闻证据排除规则。并在此基础上，随着交叉询问制度、证人资格制度和作证特免权制度等配套规则的逐渐形成与完善，传闻证据规则在18、19世纪，得到了长足的发展空间。此外随着英国的殖民扩张迅速传到英美法系的其他国家，继受了英国法律传统文化的澳大利亚和美国也相继确立了传闻证据规则。二次大战后，一些大陆法系的国家和地区也开始移植传闻证据规则，使其适用于自己国家的法律制度中。例如，日本刑事诉讼法第320-328条、意大利刑事诉讼法1988版第514条等。至此可见，传闻证据规则在世界范围逐渐被采纳。

三、我国构建传闻证据规则的必要性

传闻证据规则的基本问题及其适用，在我国刑事诉讼法中并没有明确的法律规定。而对于传闻证据规则在我国的设立有无必要性这一问题，理论学界也仍然莫衷一是，各持己见。但综观不外乎支持学派和反对学派两种观点。反对方认为：“考察现今的英美法系立法不难发现，即使是传闻证据规则起源地英国，也因传闻证据规则自身无法克服的缺陷性己经阻碍司法进程，而一方面规定了大量例外情况的存在，另一方面赋予法官极大的自由裁量权，这极大地动摇了传闻证据规则存在的支柱。如此情况，其自身难保，我国就更没有理由在并不适应的土壤中播种传闻证据规则的种子。”支持方认为：“任何事物都是有缺陷的，更何况是机械的法律制度。如果我们因此就将传闻证据规则拒之门外，这显然是不够理性的。当然我们也不是要全盘照搬英美法系的传闻证据规则，只要我们适度合理地吸收国外传闻证据规则能够在我国法律环境背景下生存的精华部分，必将会促进我国司法制度的进一步完善。”本文赞同支持方观点。虽然传闻证据规则具有自身无法克服的弊端，但它在控辩权能的有效发挥、程序公正的有力维护等方面的优势仍然是十分突出的。如传闻证据规则可以阻止那些可靠性较差，甚至是虚假的证据进入到庭审阶段，避免法官因此做出不公正的判决。

四、我国构建传闻证据排除规则的初步设想

传闻证据规则对于诉讼目的的实现、诉讼任务的完成以及审判方式改革的深化等都具有不可或缺的作用，因而在我国构建传闻证据规则的必要性是毋庸置疑的。建议我国在引进传闻证据规则时，应采用“原则加例外”的立法模式，在这个体系中规定适当的例外甚至是传闻证据规则的关键所在。（1）构建传闻证据规则的一般原则。在立法中应该明确规定传闻证据规则的一般原则，即“除法律另有特殊规定，证人有出庭作证的法定义务，其在法庭之外所作的口头陈述、书面陈述或带有意思表示的非语言行为，都不能作为认定案件事实的依据”。（2）构建传闻证据规则的例外情形。第一，证人可以不亲自出庭作证的例外。包括：其一，证人是未成年人、丧失行为能力、己经确认死亡、法律宣告下落不明、长期旅居国外、路途遥远交通不便而无法传唤的；其二，证人的证言对案件的审判结果不起直接决定作用的；其三，证人到庭后无正当理由拒绝作证的；其四，在法庭审判期间身患重病、精神障碍、行动极为不便而无法陈述的；其五，双方当事人对庭外证言的使用均没有异议的；其六，享有拒绝作证特权的证人所作的庭外陈述；其七，法官根据证人提供证据的价值大小，确定证人没有亲自出庭必要的；其八，法律规定的其他情形。第二，先前陈述的例外。一是在先前审理程序中做出的，并且经过控辩双方交叉询问过的陈述；二是除例外情形，如果出现被告人与证人的庭外供述或者先前陈述与当庭陈述不同的情形时，前者可以作为削弱其庭上供词的证据使用。三是除去被告人庭外自白，其他存在的一切不利于己的先前陈述。第三，向特殊主体所做出的庭外陈述的例外。一是在犯罪嫌疑人、被告人完全自愿并清楚陈述后果的情况下做出的，并且在庭审中无异议的，才可以作为证据使用。二是同时满足以下三个条件时，允许相应的笔录证言作为认定案件事实的证据使用。证人由于法定原因不能亲自出庭作证，证词对于查明案件真实情况必不可少，证词自身可靠性较强。第四，特定文书证据的例外。具体包括以下几方面；一是公务员职务上制作的文书，包括一审判决、户籍本、房产证、公证书、结婚证等，但是侦查人员、控诉人员基于刑事诉讼法上的职权职责而制作的笔录除外；二是因日常业务而制作的文书笔录，如商业帐本、航海日记、航空日志、铁路客运日志、病历表以及其它于业务上的日常过程中所制作的书面文件记录等，都可以成为传闻证据规则的例外情形，加以使用，但是可以排除那种显然就不能令人信服的情形；三是另外的当然的可信度极高的文书，如学术书籍、市场价格表、家族谱，公安机关关于自首、立功、坦白认罪、被害单位的报案材料和出具的其他书面证明等等，也属于传闻证据规则的例外。但是不应该包括鉴定结论。第五，法官自由裁量的例外。面对纷繁复杂的社会关系，只用法律的僵硬规定无法予以应对，必须再加入一个可以灵活应对的软性手段，即赋予法官自由裁量权。

参 考 文 献

[1]荆琴，邱雪梅.《英国证据法的传闻规则研究》.载《厦门大学法律评论》.厦门大学出版社，2002

[2][美]乔恩·R·华尔兹.《刑事证据大全》.中国人民公安大学出版社，1993（97）

[3]王燕.《美国非法证据排除规则的发展》.载《贵州工业大学学报（社会科学版）》.2007（4）