合资公司规章制度范文
时间：2024-02-07 11:41:37
合资公司规章制度篇1
第一章 总则
第1条为规范公司和员工的行为，维护公司和员工双方的合法权益，根据劳动法及其配套法规、规章的规定，结合的实际情况，制定本规章制度。
第2条 北京**********有限公司是在北京西城区工商局注册的私营企业。法人代表：***。
第3条 公司下设： 服务部、财务部、业务部、办公室。
第4条本规章制度适用于公司所有员工，包括管理人员、技术人员和普通员工;包括试用工和正式工;对特殊职位的员工另有规定的从其规定。
第5条员工享有取得劳动报酬、休息休假、获得劳动安全卫生保护、享受社会保险和福利等劳动权利，同时应当履行完成劳动任务、遵守规章制度和职业道德等劳动义务。
第6条公司负有支付员工劳动报酬、为员工提供劳动和生活条件、保护员工合法劳动权益等义务，同时享有生产经营决策权、劳动用工和人事管理权、工资奖金分配权、依法制定规章制度权等权利。
第二章 员工招用与培训教育
第7条 招用员工实行男女平等、民族平等原则，特殊工种或岗位对性别、民族有特别规定的从其规定。
第8条 招用员工实行全面考核、择优录用、任人唯贤、先内部选用后对外招聘的原则，不招用不符合录用条件的员工。
第9条员工应聘职位时，一般应当年满18周岁(必须年满18周岁)，身体健康，现实表现良好。员工应聘时提供的身份证、毕业证等证件必须是本人的真实证件，不得借用或伪造证件欺骗。录用员工，不收取员工的押金(物)，不扣留员工的身份证、毕业证等证件。
第10条 公司十分重视员工的培训和教育，根据员工素质和岗位要求，实行职前培训、职业教育或在岗深造培训教育，培养员工的职业自豪感和职业道德意识。
第11条 公司用于员工职业技能培训费用的支付和员工违约时培训费用的赔偿问题由劳动合同另行约定。
第12条公司对新录用的员工实行试用期制度，根据劳动合同期限的长短，试用期为15天至2个月：合同期限不满6个月的，试用期15天;合同期限满6个月不满一年的，试用期30天;合同期限满一年不满两年的，试用期60天;试用期包括在劳动合同期限中，并算作本公司的工作年限。
第三章 劳动合同管理
第17条 公司招用员工实行劳动合同制度，自员工入职之日起30日内签订劳动合同，劳动合同由双方各执一份。
第18条劳动合同统一使用劳动局印制的劳动合同文本，劳动合同必须经员工本人、公司法定代表人(或法定代表人书面授权的人)签字，并加盖公司公章方能生效。
第19条 劳动合同自双方签字盖章时成立并生效;劳动合同对合同生效时间或条件另有约定的，从其约定。
第20条 在本公司连续工作满2019年以上的员工，可以与公司签订无固定期限的劳动合同，但公司不同意续延的除外。
第21条公司与员工协商一致可以解除劳动合同，由公司提出解除劳动合同的，依法支付员工经济补偿金(按本规定第31条支付);由员工提出解除劳动合同的，可以不支付员工经济补偿金。
双方协商一致可以变更劳动合同的内容，包括变更合同期限、工作岗位、劳动报酬、违约责任等。
第22条 员工有下列情形之一的，公司可以解除劳动合同：
(1)、在试用期内被证明不符合录用条件的;
(2)、严重违反劳动纪律或者公司规章制度的;
(3)、严重失职，营私舞弊，对公司利益造成重大损害的;
(4)、被依法追究刑事责任的;
(5)、被劳动教养的;
(6)、公司依法制定的惩罚制度中规定可以辞退的;
(9)、法律、法规、规章规定的其他情形。
公司依本条规定解除劳动合同，可以不支付员工经济补偿金。
第23条 有下列情形之一，公司提前30天书面通知员工，可以解除劳动合同：
(1)、员工患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事公司另行安排的适当工作的(经劳动鉴定委员会确认);
(2)、员工不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的;
(3)、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经协商不能达成协议的;
(4)、公司生产经营发生严重困难，确需裁减人员的;
(5)、法律、法规、规章规定的其他情形。
公司依本条规定解除劳动合同, 按国家及本省、市有关规定支付员工经济补偿金(按本规定第31条支付);未提前30天通知员工的，另多支付员工一个月工资的补偿金(代通知金);
依本条第一款第(1)项解除劳动合同，除依法支付经济补偿金外，同时支付员工六个月工资的医疗补助费。患重病的增加50%，患绝症的增加100%。
第24条 员工有下列情形之一，公司不得依据本规定第23条的规定解除劳动合同，但可以依据本规定第22条的规定解除劳动合同：
(1)、患职业病或因工负伤被确认完全丧失或部分丧失劳动能力的;
(2)、患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的;
(3)、女职工在符合计划生育规定的孕期、产期、哺乳期内的
(4)、应征入伍，在义务服兵役期间的;
(5)、法律、法规、规章规定的其他情形。
第25条 公司与员工可以在劳动合同中约定违反劳动合同的违约责任，违约金的约定，遵循公平、合理的原则。
员工违反法律规定或劳动合同的约定解除劳动合同，应赔偿公司下列损失：
(1)、公司录用员工所支付的费用;
(2)、公司为员工支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理;
(3)、对生产、经营和工作造成的直接经济损失;
(4)、劳动合同约定的其他赔偿费用。
第26条 非公司过错，员工提出解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知公司。
知悉公司商业秘密的员工，劳动合同或保密协议对提前通知期另有约定的从其约定(不超过6个月)。
员工给公司造成经济损失尚未处理完毕的，不得依前两款规定解除劳动合同。
员工自动离职，属于违法解除劳动合同，应当按本规定第25条第二款的规定赔偿公司的损失。
第27条 有下列情形之一，劳动合同终止：
(1)、劳动合同期满，双方不再续订的;
(2)、劳动合同约定的终止条件出现的;
(3)、员工死亡或被人民法院宣告失踪、死亡的;
(4)、公司依法解散、破产或者被撤销的;
(5)、法律、法规、规章规定的其他情形。
终止劳动合同，公司可以不支付员工经济补偿金;法律、法规、规章有特别规定的从其规定。
第28条员工在规定的医疗期内，女职工在符合计划生育规定的孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期满的，劳动合同的期限自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期满为止(本规定第22条的情形除外)。
第29条劳动合同期满公司需要续签劳动合同的，提前30天通知员工，并在30日内重新签订劳动合同;不再续签的，在合同期满前书面通知员工，向员工出具《终止劳动合同通知书》，并在合同期满后3个工作日内办理终止劳动合同手续。
第30条 公司解除劳动合同，向员工出具《解除劳动合同通知书》，并在合同解除后3个工作日内办理解除劳动合同手续。
第31条经济补偿的支付标准按员工在本公司的连续工作年限计算：每满一年，发给员工一个月工资;满半年不满一年的，按一年计发;不满半年的发给半个月工资。
公司依本规定第21条和第23条第(2)项解除劳动合同的，经济补偿金最高不超过12个月工资;依本规定第23条第(1)、(3)、(4)项等员工无过错情形解除劳动合同时，经济补偿金可以超过12个月工资(不封顶)。
依本规定第23条(1)、(3)、(4)项解除劳动合同时，员工月平均工资低于公司月平均工资的，按公司月平均工资的标准支付。
经济补偿金的月工资以解除劳动合同前三个月员工的月平均工资计算，包括计时工资、计件工资、加班加点工资、奖金和工资性的补贴、津贴。
第四章 工资福利与劳动保险
第39条员工的最低工资不低于深圳市最低工资标准，最低工资不包括加班加点工资、住房补贴、伙食补贴、中夜班津贴、高低温津贴、有毒有害津贴和社会保险福利待遇。
第40条公司实行结构工资制，员工的工资总额包括基础工资、岗位(职务)工资、工龄工资、加班加点工资、奖金、津贴和补贴;员工的基本工资(标准工资)包括基础工资、岗位工资和工龄工资。
工资的决定、计算、增减等事项另行规定。
第41条员工的加班加点工资以员工的基本工资作为计算基数;员工的正常日工资=基本工资20.92天，小时工资=基本工资167.4小时;加班加点工资是正常日工资或小时工资的法定倍数。
第42条按劳动法的规定，平日加点，支付基本工资的150%的加点工资;休息日加班，支付基本工资的200%的加班工资;法定休假日加班，支付基本工资的300%的加班工资。
第43条 休息日安排员工加班，公司可以安排员工补休而不支付加班工资。
第44条公司以现金形式发放工资或委托银行工资，公司在支付工资时向员工提供其本人的工资清单(一式二份)，员工领取工资时应在工资清单上签名。
第45条公司以货币形式按月支付员工工资;每月15日前发放前一个月的工资;依法解除或终止劳动合同时，在解除或终止劳动合同后3日内一次性付清员工工资和依法享有的经济补偿金。
第46条公司停工、停产在一个工资支付周期内(1个月内)的，按劳动合同约定的标准支付员工工资;停工、停产超过一个工资支付周期的，发给员工基本生活费，基本生活费的标准不低于最低工资标准的80%。
第47条员工医疗期在一年内累计不超过六个月的，其病伤假工资为：工龄不满五年者，为本人工资的60%;工龄满五年不满十年者，为本人工资的70%;工龄十年以上者，为本人工资的80%。
第48条员工医疗期在一年内累计超过六个月的，停发病假工资，按下列标准付给病伤救济费：工龄不满五年者，为本人工资的50%;工龄满五年及五年以上者，为本人工资的60%。
第49条 病伤假工资或救济费不低于最低工资标准的80%。
第50条因员工原因给公司造成经济损失的，公司可以要求员工赔偿，并可从员工本人工资中扣除，但每月扣除部分不超过员工当月工资的20%，扣除后不低于最低工资标准。
依公司规章制度对员工进行处罚的罚款可以在工资中扣除，但每月扣除部分不超过员工当月工资的20%，扣除后不低于最低工资标准。
罚款和赔偿可以同时执行，但每月扣除的工资总额不超过本人工资的20%，扣除后不低于最低工资标准。
第51条 员工依法享受节日休假、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假期间，工资照发。
员工因私事请假，公司不予发放工资。
第52条 有下列情况之一，公司可以代扣或减发员工工资而不属于克扣工资：
(1)、代扣代缴员工个人所得税;
(2)、代扣代缴员工个人负担的社会保险费、住房公积金;
(3)、法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费;
(4)、扣除依法赔偿给公司的费用;
(5)、扣除员工违规违纪受到公司处罚的罚款;
(6)、劳动合同约定的可以减发的工资;
(7)、依法制定的公司规章制度规定可以减发的工资;
(8)、经济效益下浮而减发的浮动工资;
(9)、员工请事假而减发的工资。
(10)、法律、法规、规章规定可以扣除的工资或费用。
第53条 公司逐步改善和提高员工的各项福利待遇，改善员工的食宿条件和工作条件，增加各项津贴和补贴。
合资公司规章制度篇2
【关键词】转投资；公司法；决议机制；违法转投资
【正文】
“转投资”问题在我国公司法上可谓历久而弥新。1993年的《公司法》（以下简称旧《公司法》）对“转投资”的规定庶几成为众矢之的，不绝于耳且高潮频现的批判之声促成了2005年《公司法》（以下简称新《公司法》）修订时对其的改变。笔者注意到，在《公司法》修订之前，学者们对此问题的讨论有两种倾向：一是很多学者一触及到“转投资”的字眼，就很快自觉或不自觉地将笔锋转入对“交叉持股”的探讨，于是“转投资”就被“交叉持股”所架空，转投资自身的存在域及其独立价值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法学方法论指导，不注重法律解释方法的恰当运用，毫无原则地摇摆、徘徊于“立法论”和“解释论”两个立场中（这应该是上一个问题在方法论上所留下的深刻印痕），从而缺失了学理研究所必须的严谨性、推论性素质。基于这些判断，本文试图有针对性地做一些拨正工作：首先，展示新《公司法》在转投资问题上的新内容及时代特征；其次，尝试把“交叉持股”从“转投资”的论述中剥离，以便形成转投资的专有体系；最后，也是更重要的，即坚守“解释论”的立场，通过诸多法律解释方法的综合运用来确保现行法秩序的权威得以有效维护，使新《公司法》中有关转投资的规定在付诸实施时具备严密逻辑性和学理正当性。
一、对“转投资”概念的争议
（一）我国公司法对“转投资”的界定
在我国公司法上未曾出现过“转投资”这一概念，追根溯源，其纯粹是学者们对旧《公司法》第12条和新《公司法》第15、16条（部分）规定的学理称谓。然而，这一概念诞生后并没有产生多少积极影响，相反，人们对于上述条文的相异理解均借着“转投资”的名义生发出不休的论争，致使“转投资”这个概念本身的存在随之变得价值大跌。除了极少部分人依凭法律直觉亮出自己对转投资的定义外，多数人则是举出了财政部1992年的《企业财务通则》（以下简称旧《企业财务通则》）第6章“对外投资”的例子，认为理应以之作为界定“转投资”的依据。[1]与此对立的观点认为，《企业财务通则》关于“对外投资”的规定甚广，应该作出限缩性的修正。围绕限缩的程度差异，人们又在诸如公司债权投资是否包括在内、短期投资是否排除在外等方面再现歧见，疏于沟通。[2]
笔者认为，我们必须暂时抛开针锋相对的技术细节，回归目的解释的方法论，明确《公司法》对“转投资”作出规定的目的何在，同时，弄清楚旧《企业财务通则》作为行政规章的宗旨，这样才可能厘清“转投资”在概念上的难解困惑。尽管“转投资对于活跃资本市场和企业集中规模经营有着重大的积极意义，尤其是它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段和工具”，但它同时又暴露出“虚增资本，董事、监视利用投资控制本公司股东会”等危险和流弊。[3]因此，公司法规定“转投资”的主要目的在于力求保障公司财务结构良好，保护债权人和中小股东的权益，这似乎更能唤起学者们的共鸣，[4]相关公司法律的解释类作品莫不于此一点尽显华章。[5]的确，从饱受批评的旧《公司法》第12条——主要是其机械化的额度设计、严格地限定投资对象和缺乏相应的责任追究机制等问题——到新《公司法》第15条放开投资额度的同时仍将合伙等民商事主体排除在转投资对象之外，以及新增加的第16条关于公司转投资的决议机制，其间所折射出的意蕴与学者们的解释似乎也是相合拍的。
旧《企业财务通则》第6章包括3个条文。其中第23条第1款即是对“对外投资”的界定：“对外投资是指企业以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券方式向其他单位的投资，包括短期投资和长期投资。”尔后的两款以“1年”为边界分别规定了“短期投资”和“长期投资”的涵义。第24条规定了不同投资方式下的相应帐务安排。第25条则是企业投资损益在账面上的分别规定。由此可见，上述内容是国家强化对企业具体财务操作的特别规定，体现了行政机关直接干预企业财务处理，将之模式化、固定化的要求。如此，把企业的一切对外财务行为总括入“对外投资”的概念之内当在情理之中。显然，若以强调企业财务管制为目标的规定去解答公司法上的“转投资”乃有缘木求鱼之嫌。另外，根据财政部企业司负责人就新的《企业财务通则》（财政部令第41号，2006年12月4日颁布，2007年1月1日施行）答记者问时的介绍，一条基本的思路就是“转换财务管理观念”，“将由国家直接管理企业具体财务事项转变为指导与监督相结合，为企业的财务管理提供指引，企业根据《通则》和本企业的实际情况自主决定内部财务管理制度。”[6]于是，在新《企业财务通则》中就没有了关于“对外投资”等可以引以为“转投资”的界定了。[7]这样一来，参照旧《企业财务通则》的内容以明确“转投资”的涵义庶几成为歧途，这也再次提醒我们必须注意不同法律语境下同一或类似术语的实质区别。
那么到底该如何理解“转投资”呢？刘俊海教授在考其诞生过程时指出，转投资乃“中国的土特产制度”，历史上也只存在于我国1929年《公司法》、1993年《公司法》和我国台湾地区在数次修订前者后所形成的现行“公司法”；而后两者的转投资制度又共同源于1929年《公司法》第11条“公司不得为他公司之无限责任股东，如为他公司之有限责任股东时，其所有股份总额，不得超过本公司实收股本总数1/4”的规定；此后台湾地区又在1966年、1980年、2001年数次修改“公司法”时变换额度之限制，尚有台湾学者评论曰，“转投资限制仅具形式而无实效性”。[8]照这样来看，将我国公司法上的“转投资”定性为股权投资是有其历史因素方面的根基的。此外，就体系解释因素而论，我国旧《公司法》第12条第1款的内容作为转投资后的公司责任承担形态的专门规定与该法第3条后两款关于股东责任的规定高度一致，即通过责任的法律定位来表明公司转投资的法律效果——公司成为投资对象的股东。于是，公司转投资的意义在于股权投资适成其理。
新《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”依据主流观点，其于此处一改旧《公司法》中的表述方式——“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任”——是为了把非公司制企业法人，主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合作经营企业法人、外资企业法人等容纳进来，以便更符合我国的经济现实。[9]历史上堆积起来的繁杂无章的诸多企业形态增添了我国体制转型时期经济、法律制度的混乱色彩，随着建立现代企业制度这一政策的落实，经济全球化趋势的不断蔓延，上述背离于市场经济的企业形态已经并且必将继续发生历史性变革，最终退出历史舞台。[10]具体来说，就是清理我国在商主体立法方面的逻辑线索，解决传统上依据所有制、外商投资和企业财产责任形式立法所造成的重复、交叉、冲突的现实问题，逐步确立以财产责任形式为标准的单一立法逻辑，有计划地让所有制形式和外商投资形式的企业法淡出。[11]可能正是以发展的眼光看待该问题，赵旭东教授、施天涛教授倾向于采用限缩解释的方法——由于我国没有无限公司、两合公司、股份两合公司等法定类型，这个条文的意思是在原则上公司没有作为合伙人的资格，“我们的解释是公司不能做其他合伙的合伙人，因为合伙人要承担连带的责任。”[12]只有将合伙排除在转投资对象之外，才能减轻公司的投资风险和可能发生的公司债务负担。[13]那么反过来讲，就是公司转投资的对象便是以股东承担有限责任为最突出特点的有限责任公司和股份有限公司而已，顺成下来的逻辑即是把“转投资”局限在了股权投资的范围之内。
此外，从社会层面上看，“转投资”制度成为法律体系中的一环并非空穴来风，实乃对于“法人资本主义”现实、理论的积极回应。作为二战后一个不容忽视的经济现象，股份公司中的股东形态由个人或家族股东渐趋转变为法人股东。法人股东的崛起很快在发达资本主义国家经济生活中普遍化，日本即是最典型的国家，公司法人股东是主要的法人股东形态；在欧美国家公司法人股东化也有较大发展。[14]经济领域里发生如此大的变化不能有法律制度的缺席。将公司转投资的概念架构在股权投资的范围有其社会根源和强烈的现实意义，而断不可如浮萍般毫无稳固基础地随意指涉或者任意解析。
有关“转投资”的一个广为流传的经典定义出自我国台湾学者武忆舟先生的大作：“所称‘转投资’，应以章程有明文规定，照必须长期经营为目的之投资，并经认股手续缴纳股款者而言。其一时收买股票等理财目的之投资不包括在内。”[15]在这里，武忆舟先生将“转投资”限定为以“长期经营为目的”，排除了所谓的“一时收买股票等理财目的之投资”。其中原委可能在于后者情形下，公司股东对于所投资之公司的治理结构冲击甚小，其他股东和债权人等利益相关方所受不利影响较少使然。作为追随者，许多内地学人怀着对旧《企业财务通则》的迷恋将其中第23条后两款移植过来，就有了以“1年”作为区分“长期”、“一时”的标准。[16]这一区分在企业经营中的财务会计上或许有其相应价值，但如何将之在法律上表现出来，并取得切实的法律意义似乎是一个问题。至少就过去以及现存的各法域中就公司转投资制度的规定中，还没有发现上述所谓的法定区分机制。这多少使得上述学人的论断归于一厢情愿。[17]我国台湾地区“行政院”曾将其“公司法”上所规定的转投资的目的解释为长期投资，后来却发生了直接否认所作解释的立法转向。[18]
这一史实应该算是对笔者之看法的一个有力印证。
笔者认为，公司“转投资”的概念要点在于：第一，本质上是股权投资，但形式多样。比如通过购买、接受赠予、继承等渠道获得对于其他公司的股权。特殊情形下，债转股也是转投资的表现形式：取得其他公司的“可转换公司债券”并行使转换权后作为转投资的类型，《公司法》已经具备了“可转换公司债券”的相应规定；一家公司本来享有的是对其他公司的普通债权，经过双方公司的合同行为，使之转换成股权。前者在实务中运用频繁，很容易理解；2007年2月份湖北省随州中院在一起债务纠纷执行过程中创造的作为和解方式的“债权转投资”即为后者的一个生动例子。[19]上面的阐述大体是建立在这样一个假设情形上的，即一家公司转投资于其他已然存续的公司，这当然可以看作是横向式的转投资。而一家公司独资或与其他民事主体合资设立子公司则堪称为纵向转投资，并且根本上又是股权投资性质，当非为不可。第二，转投资主体的法人性。
这就是说，转投资是专门针对公司而言的，那么合伙是否可以进行转投资行为呢？由于学界对于合伙是否具有民事主体的法律地位还讨论得不是很清楚，[20]我们遭遇到了前提上的制肘，所以暂时不宜给出明确答复。事实上，学界对转投资的研讨一直是围绕着公司法的特定条文展开的，在此，我们也没有必要抛开这个原点。与之相对，转投资的对象是否限于公司呢？由前面的论述可知，公司转投资即意味着股权投资，即公司股东化。况且这也和法律严格限定转投资的对象是公司的态度相一致。那么，在此一方面限制公司权利能力的立法例有其合理性吗？公司难道真的不能作为合伙人吗？笔者对此持否定态度，认为公司可以转投资于合伙。[21]稍后将试着涉及一些论证工作。第三，转投资是公司的一项商事行为。这就是说公司转投资被看作是以营利为目的的商业运作，是公司推行多元化经营，拓展业务活动的有益策略。“参与经营与否，只能看作是达到这一目的的手段，一种可选择的手段。考查公司法之立法本意，在承认转投资的前提下，对转投资予以一定的限制以维持公司的资本和支付能力，而不在于其是否参与经营，或者是属长期投资行为或短期理财行为。”[22]第四，转投资必须有法律依据。“转投资”这个概念源于学者们对公司法上相应制度规范的学理总结，无法脱去其实定法色彩，并且还要以之为关注对象。公司的任何商业活动、组织安排都不能背离公司法、证券法等法律中的强行法，斯为题中应有之意。
比如一家公司以转投资的方式设立全资子公司就要遵守有关公司设立的法律规定，以通过证券市场取得其他公司股票的方式实现转投资的话，就必须遵守证券法上有关股票交易的规定即是。
一切定义都是危险的，但法律概念对于法学又是不可避免的。综上考虑，笔者认为，转投资就是公司以依法取得其他商事主体的股份或财产份额的方式成为其成员的法律行为。
（二）公司转投资于合伙的可能及限度
按照新《公司法》第15条的规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”遵从前文的解释方式，这就是说，在原则上公司可以自由地向其他企业投资，其边界在于不能成为合伙人；但是如果法律另有特别规定的，则能够突破上述限制，得以“成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”只要这个解释在逻辑上成立，公司通过转投资成为合伙人就不再是绝对不可能的，紧要的一点在于“法律另有规定”了吗？
2007年6月1日生效的《合伙企业法》第2条第1款规定了“合伙企业”的涵义：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”其中，用列举的方式清楚地说明了法人能够成为普通合伙企业、有限合伙企业中的合伙人，而公司作为典型的法人形态自然是涵盖在内的。于此，合伙可以作为公司转投资的对象总算是找到了法律依据。然而，这个法律依据并不那么四平八稳，该法旋即在第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”这种立法技术的功用在于依靠第3条的除外规定去削减第2条的部分内容，使原本涉及广泛的第2条实现“瘦身”。结合本文公司转投资的主题来看，某些特殊主体（国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体）可以通过转投资成为有限合伙人，却被禁止成为普通合伙人。那么，这种禁止性规定是否合理呢？笔者认为，法律自身无法开释这个疑问，因为这实际上已经归入一个国家公共政策（PublicPolicy）的范围，至于如何确立一项具体的公共政策，以及反思其正当性是异常复杂而全面的工作。基于这一点，笔者对此问题不予理会。综合以上论述，我们可以就此做如下归纳：除某些特殊公司不得成为普通合伙人外，公司有权利向合伙企业转投资。
二、公司转投资的决议机制及其问题
新《公司法》第16条规定了公司转投资和公司为他人提供担保的决议机制：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”就转投资而言，其包含了这样两层意思：其一，公司转投资的决议主体由公司章程做出选择，或者是董事会或者是股东（大）会；其二，新《公司法》取消了旧法中规定的额度控制，但这并不意味着不能再有任何额度控制，相反，法律给予了公司更多的自治空间，公司可以自由地在其章程里面做出规划，比如对投资总额、单项投资数额的限额规定即是。
在现实操作中，相当多数的公司章程粗糙、简略，甚至相互随意抄袭、拼凑应付差事的情况可谓是司空见惯。那么这里的疑问是，当公司章程没有规定由董事会还是股东（大）会作出转投资决议时该怎么办？于此场合，理应先去依法修改公司章程，增加转投资决议主体的相关记载，之后再来应对具体的转投资实务。虽然这种做法本也无可厚非，但对于商机转瞬即逝的投资、经营市场而言，对于临时突现并要求尽速作出决议的具体情况而言，上述循规蹈矩的操作肯定是无效率的。这个实务性很强的问题，至今似乎还少有人关注。转投资作为公司的商业经营行为内含无限商机亦附不测风险，为了避免因为公司章程欠缺此规定而给公司带来损失，实有详加探讨的必要。
（一）公司章程未记载转投资决议机制情况的法理依据
公司法关于公司章程记载事项的规定，通常依照其效力的差别分为三类：绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。
从规范性质上说，学者们倾向于认为旧《公司法》第25条明文列举的有限责任公司章程应当载明的事项中的前7项，及第82条明文列举的股份有限公司章程应当载明的事项中的前11项，都属于绝对必要记载事项；而把依第25条的第8项和第82条的第12项，即股东会或者股东大会认为需要规定的其他事项视为任意记载事项。但鲜有人提及《公司法》中哪些是公司章程的相对必要记载事项的规定。[23]而笔者认为，新《公司法》第16条第1款对公司转投资及为他人提供担保的决议机制的规定，在性质上，就是一则公司章程相对必要记载事项的规定。
理由在于，按其性质，相对必要记载事项是公司法规定的公司可以自由决定是否记载于其章程的事项。虽然相对必要记载事项和绝对必要记载事项同在公司法中以有明确规定为表征，但在公司章程欠缺绝对必要记载事项会导致章程无效一点上显然不同；而其区别于任意记载事项之处在于公司法是否提供了相应的制度资源以便于公司做出自由选择。转投资的决议机制要求在公司章程中有所体现，当可认定其属于公司章程的必要内容。而其在新《公司法》中是有明文以为据的，自然也不能纳入章程的任意记载事项之列了。那么在公司章程中缺少了转投资决议机制的记载是否会导致公司章程无效呢？而公司章程的无效必然会进一步使得公司的设立无效。在公司章程中，转投资决议机制的空缺是否有如此大的能量呢？正如前文反复强调的一样，转投资是公司的一项商业运作行为，尽管对公司的作用越来越大，但远非是“与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项。”[24]远非于公司而言不可或缺。进一步说，将那些持有严格限制转投资立场的人的观点推向禁绝转投资（转投资决议机制自然也就没必要出现了）这一极端，则公司债权人、中小股东的权益会有更坚固的保障，与此同时，谁又能说公司的章程、公司的设立会因此而步入无效的境地呢？
（二）董事会，还是股东（大）会
自新《公司法》第38条、第100条、第47条和第109条可得知，该法关于有限责任公司股东会、董事会职权的规定与股份有限公司的股东大会、董事会职权的规定是相同的。这样我们的讨论就有了统一的基础，从而该结果将能够对两类公司一体适用，也照应了转投资制度处于《公司法》总则这样一个位置的合理性。
股东（大）会、董事会在分别列举了各自的法定职权之外，都有“公司章程规定的其他职权”这样一项公司通过章程实现职权扩张的自治规定作为补充。回到我们的问题，当公司没有在章程中记载转投资的决议机制的情景下，我们当然也就只能聚焦于公司股东（大）会和董事会的法定职权。在《公司法》所列举的股东（大）会和董事会各自的10项法定职权中，只有股东（大）会的第1项即“决定公司的经营方针和投资计划”和董事会的第3项即“决定公司的经营计划和投资方案”足资考辨。
这是“貌合神离”的两组概念。二者区别何在呢？刘俊海教授认为：“首先，公司的经营方针比公司的经营计划更宏观、更根本，董事会制定公司经营计划时必须遵循，而不应偏离公司的经营方针。其次，投资计划要比投资方案更确定。而且，投资方案可以有多个，而投资计划则必择其一。”[25]在没有得到更权威的资讯前，笔者认同这种解释的说服力，姑且信之。而依从该说法来分析，对公司转投资作出决议的职权似乎可以贴切地归入“投资方案”，因为“股东会的法定权限重要但不多，这是基于股东会判断能力有限的假设，与知识、信息不对称情况下必须明确地授权的原则一致。”[26]而转投资表现为投资方案很可能有多个，尤其具有细节性、临时性、灵活性，是一项具体的措施，董事会更能胜任去积极行使该职权。
刘俊海教授在谈“公司为股东或实际控制人外的第三人债务作但保时，章程对决策机构约定不明时的处理”这个问题时，认为应当由股东大会作出决议，并附带了三点理由：股东思想、股东会中心主义、董事会职权限定论。[27]如前所述，由于新《公司法》在第16条第1款将转投资与公司为股东或实际控制人外的第三人债务作担保两种情形并行规定，适用相同的决议机制，[28]如此可以认为，刘俊海教授所持观点的适用范围当然地获得延伸，也能够适用在公司转投资时章程对决策机构约定不明、没有约定时的处理。
然而，笔者并不赞同刘俊海教授的观点，其所提出的理由不能令人信服。首先，源自新古典经济学理论的股东思想已经落伍。[29]按照越来越流行和普遍化的学理及立法例，股东只是公司的原始出资者，并且随着出资的完成，对于公司享有“资产收益、参与重大决策和选择管理者等”为内容的股权；公司设立后成为独立的企业法人，且随着公司在人类经济社会生活的影响日益扩大，以强调公司社会责任为旗帜的各种“利益相关者”学说已经颠覆了股东思想。[30]具有釜底抽薪意味的是，许多主张公司社会责任的学者，还试图藉由经济学上的理论以为驳斥股东为公司所有权人的说法，其中久负盛名的当推“团队生产理论（TeamProductionTheory）”。[31]新《公司法》第5条明文规定公司“承担社会责任”当不只是一句漂亮的修饰语。事实上，刘俊海教授对此倒是评价颇高：“这是我国社会主义公司法的一大特色，也是我国立法者对世界公司法的一大贡献，”“新《公司法》不仅将强化公司社会责任的理念列入总则条款，而且在分则中涉及了一套充分强化公司社会责任的具体制度，”“在公司设立、治理、运营、重组、破产等各个环节适用与解释《公司法》时，也应始终弘扬公司社会责任的精神。”[32]在面对一个实际问题时，再度拿出自己本已抛弃了的理论以为敷衍显得很不合时宜。其次，股东会中心主义于此有些文不对题。尽管笔者也认同新《公司法》仍然没有摆脱“股东会中心主义”，跨入“董事会中心主义”的立法阶段，但在这里须申明的一点就是，股东会中心主义下的股东会无权越界，法律明确规定属于董事会的职权不能被股东会褫夺，“在现行法下，章定股东会专属决议事项应以公司法具体明定之董事会权限事项为其界限。亦即，现行法明定由董事会决定之事项，即不得以章程之方式，将之列为应由股东会决议之事项。”[33]以维护法定的公司治理结构，保障公司正常运作。在公司章程未规定转投资的决议机制时，由前文所知，董事会的法定职权内容足以将之恰当涵盖，就没有必要绕道远行去硬生生地推给股东会。最后，董事会职权限定的说法尚待重新推敲。自新《公司法》第47条、第109条可知，“公司章程规定的其他职权”往往打破董事会职权限定主义的传说，此外，董事会的法定职权不容僭越的原则将构成对股东会中心主义的修正，也可以看作是股东会中心主义意图跃迁入董事会中心主义的一个契机。不管怎样，这个理由本身距离作为中心议题的转投资决议机制来说，已经是鞭长莫及了。
综上，笔者认为，当公司章程中对转投资的决议主体没有规定，或规定不明时，由董事会作出决议较之股东会更为合理。
（三）经理能否被授权对公司转投资作出决议
由前面的分析可以得知，董事会行使公司转投资的决议权有两种途径：一是公司章程中明确规定了董事会的决议主体资格；二是在公司章程没有规定、规定不明时董事会得以获得决议的主体资格。那么在这两种情形下，董事会是否可以授权公司经理来行使转投资决议权呢？笔者对此持肯定看法。
其一，新《公司法》提供了法律依据。《公司法》在第50条和第114条分别规定了两类公司中经理职位的设置，并列举了可行使的职权范围。其中，与有限责任公司中经理职位设置的任意性规定相比，股份有限公司关于经理的设置具有法定性，但这并不妨碍两类公司均设经理情况下，法律规定其可行使的职权范围相同。新《公司法》细致地列举了7项具体的职权，并附加了一项“董事会授予的其他职权。”这样看来，董事会自然可以另外授予法律所列举的职权外的内容，而这当然包括我们上面提到的董事会关于公司转投资作出决议的职权。然而引人关注的是，新《公司法》第50条的第2款却另有深意地规定：“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”这就意味着，前述列举的职权将受制于公司章程的相反规定，所列出的职权只是法律提供的补充性规范，具备“选出（OptOut）”的特点，即除非有了不同规定取而代之，否则按照其制度配置行事。从这里多少也可以反映出，公司经理并未取得完全独立的法律地位，股东通过公司章程实现自治的空间很大——法律给出指导意见作为参考标准，降低了当事人合意决策成本的同时，仍然授权公司按照实际情况划定经理的职权界限。至此，我们在《公司法》上的总结就是，除了公司章程另有规定，经理能够被董事会授权作出转投资决议。
其二，公司运营实务透露出了现实可行性。伴随着公司经济的不断发展，特别是公众性质的股份有限公司的规模不断膨胀，股权分散化加剧，公司经理人在公司中的地位渐趋突出，知识经济时代的来临更加推动了这一阶层的形成，进而成长为公司运行机制的核心，甚至还把作为公司常设机构的董事会挤到了“二线”。“到了法人资本主义时期，资本的所有权和经营权分离，提供资本的人以股息形式取得报酬，同时雇用专门的人员来经营资本，这些人可以不是资本的所有者，但必须是精通经营管理的专家，这就形成了以经营企业为专门职业的现代企业家阶层。”[34]
换言之，在现代公司实务中，公司的经理层实际拥有的地位和权限似乎远远超出了法律的完美预设，与法律限定的所谓董事会的附属机构、执行机构绝非相称。“转投资的实质，是公司对自己财产的支配和自主经营行为，是形式投资决策权的表现，属于企业自身的经营活动范畴，服务于公司经营战略和追求盈利的需要。”[35]而前述现象的形成又委实与经理的实务技能、经验、知识分不开，作为商事行为的转投资活动同样归属于公司的经营领域，不宜脱离经理的职权范围。林其屏教授最近撰文指出，随着中国企业中的两权分离的逐步到位和经理更换机制的生成，我国也正在发生“经理革命。”[36]因而，在企业权力结构与发达国家趋同的大背景下，前述解释于我国的公司环境中同样有其适用余地。
为了避免因这种授权不够谨慎而引发公司经理的决议不当，以致给公司、债权人、股东等带来灾难性后果，新《公司法》在第6章规定了经理任职资格的同时，又专门对经理的信义义务作出了规定，在注意义务、忠实义务两个方面加重经理的责任，尽管在细节上尚不尽善尽美，[37]却可抵消人们的诸多顾虑。另外该法第152条的股东派生诉讼制度[38]、第153条的股东直接诉讼制度等都能够强化经理的责任意识，落实相应的责任承担机制。
三、公司违法转投资的法律后果
我国法律对于公司转投资虽然设定了“”，但奇怪的是新《公司法》、《合伙企业法》等却没有规定违反这些禁止性条款的责任，这样一来，公司违法转投资实难得到有效监管与司法判决，无疑也使相关规定成为具文。
在现行法秩序下，着力去讨论违法转投资的法律后果便是我们面临的一项刻不容缓的工作。
根据施天涛教授的概括，在这个问题上，学界目前表露出无效说与有效说两种截然相对的意见。[39]无效说的理由在于：第一，法律对转投资的限制也就是对公司法人的权利能力的限制，公司一旦超越其权利能力行事也就相应地被认定无效；第二，公司转投资行为受限制的目的是维护一定公共政策，如有违反，应属无效；有效说的立论根据与无效说适成对照，首先是针对法律限制转投资的规定能否构成对公司法人权利能力限制表示怀疑，并且认为会导致妨害交易安全；其次，转投资的限制规定属于与“效力规定”有别的所谓“训示规定”，违反的后果并不导致行为无效，但应该处罚公司负责人。归纳起来，上述争点有三：其一，法律对转投资的限制规定与公司法人权利能力的关系；其二，限制转投资所表现的公共政策与“训示规定”的关系；其三，公司违法转投资与交易安全的关系。
就争点一而言，无效说其实是在为限制公司转投资的实定法的法律效力寻找法理根源。也就是说，从理论传统出发，法律限制是法人的权利能力受到限制的三个内容之一，违反该等法律限制即逾越了法人得以享有权利和承担义务资格的界限，将因之而不对法人发生法律效力，而公司转投资的限制性规定恰恰构成法律对公司法人权利能力的限制。从上面的原理推论，任何违反该法律规定进行非法转投资的行为必然归于无效。有效说事实上是对于法律限制能否作为法人权利能力受限制的一个方面提出了质疑，以达到使上述原理因失去前提条件而无法运转的目的。但可惜的是，有效说的持有者没有进一步申明反对传统学说的理由，于是其反驳的力量也就削弱很多。学术研究中，确实有学者为了廓清多少令人迷茫的法人权利能力理论而不息劳作，焦点之一就是把法律限制排除在法人权利能力范围受限制因素之外，比如认为法律限制是对法人的具体权利的限制，而不涉及法人权利能力的高度。[40]但笔者认为，这些学者往往只顾法人权利能力理论之一端，而没有试图去分析这样一个话题：法律限制脱离了法人权利能力理论之后，其自身的法律效力从何发端？总不能说出法律规定本身就该有效的话吧？自我解释等于不能解释。“发现个别规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。”[41]除了立法者基于某些公共政策作出的特殊法律规定之外，任何法律规范都应该有其自身的意义脉络，环环相扣，方成规矩。
故此，笔者认为，有效说意图借助否定法律规定为法人权利能力所受限制的内容之办法不能奏效，而无效说的第一个理由是成立的。
争点二不是一个容易破解的题目。赖英照教授指出：“强制禁止之规定，依其性质有效力规定与训示规定（或称命令规定）之分，违反效力规定者，其行为无效，违反训示规定者，其行为并不因此而无效。”[42]在假定赖英照教授这个分类有意义的基础上，我们可以认为“训示规定”的宗旨即在于用强行禁止的方式发挥警示、提醒的功能，任何反其道而行之的行为，即使是刻意为之，皆不使该等行为本身因此而无效。概括来说，立法者对于公司转投资的强行禁止之规定是出于特殊公共政策的考量，那么，这一强行禁止之规定如果如赖英照教授所言在性质上是训示规定的话，那么国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体等依法被禁止成为普通合伙人的民商事主体的违法转投资行为将不能得到无效判定，法律背后的公共政策必将流于破产，一发而不可收拾，法律的权威亦会随之坍塌。所以，至少应就转投资的禁止规范而定，不能轻易地认定为训示规定。如果是因为法律没有对违法转投资作出无效规定的后果而有如上判断的话，则有循环解释的嫌疑。但除此之外，从施天涛教授的转述中，还确实很难看清到底赖英照教授为何给予转投资的禁止规范以训示规定之定性。
争点三的涵盖面较大。保障交易安全是商事法律的一个永恒追求，然而却不应该是没有原则的盲目苛求。在法律应经确定无疑地禁止公司转投资的情形，一切违反者都无权拿“交易安全”作为挡箭牌、杀手锏。道理很简单，任何人不能借口不知法律而去违法。
此外值得一提的是，新《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”假如出现了公司代表人违反章程规定的程序要求或者限额进行转投资的行为，该如何处理？笔者认为，这种场合的交易安全应该得到切实、有效地维护。公司的行为能力通过法定代表人付诸实施，公司法定代表人的行为就是公司的行为。而公司的股东会、董事会的决议须得依靠法定代表人的行为方能够对外发生效力，[43]当法定代表人的对外行为缺乏公司章程规定的股东会、董事会之决议基础时，保护公司利益与保障交易安全之间的冲突势将不可避免。有学者认为，法律既然要求公司章程作出相关规定，那么就意味着“这种决策程序由公司内部要求上升为公司法上的要求，其效力范围就发生了改变，法律具有普遍适用的效力。”同时，相对人负有审查董事会或股东（大）会决议的义务，违反该审查义务者，导致的违法转投资行为应归于无效。[44]笔者对此不敢苟同。首先，由本文前面部分的分析得知，新《公司法》第16条第1款绝非章程的绝对必要记载事项，从而不属于强行法性质，相反，《公司法》授权公司通过章程自行安排决议程序及限额，是一种附带指导意见的补充性规范。新《公司法》第12条后段规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”照此看来，公司章程中以《公司法》第16条第1款为指导的相关设计无论如何是不能约束到第三人的，转投资的相对人无义务审查对方公司股东（大）会、董事会的决议。这样，依照外观主义原则，交易安全应该受到维护，有效说于此胜出。
综上可知，公司违法转投资的法律效果不能一概判定为有效与否：公司违反新《公司法》第15条与新《合伙企业法》第3条的规定进行的转投资行为无效；公司违反其依照新《公司法》第16条第1款在公司章程中设置的规定时，该行为有效。
四、公司转投资与关联企业
新《公司法》尽管出现了“关联交易”的禁止性规定，[45]以及“关联关系”、“实际控制人”、“控股股东”等法律用语和相关规则，但总体观之，该法仍旧维持了以单一公司为调整目标的传统规范模式，既缺少对于公司经济走向规模化、集团化的前瞻性体察，又没有足够的胆识去充分借鉴发达国家或地区的先进立法例，致使新《公司法》无法具备足够的新世纪所要求的精神气质。
伴随着国家对公司转投资的管控放松，公司客观上提高了自由利用资本的程度，增强了公司生存和发展的能力。但是，公司转投资的重要后果就是能够促进关联企业的形成，换句话说，转投资是关联企业形成的一种常规方式。但紧要的是，关联企业所带来的经济、社会效果不可小觑，给传统的公司法理念与制度造成的冲击和挑战推动了法秩序的巨大变迁。令人倍感尴尬的是，我国目前还没有系统的关联企业法律制度存在。[46]各国商法、公司法调整关联企业的代表性模式有“康采恩模式”、“分散模式”两种，[47]到底我国该如何选取，怎样设计具体内容，仍是不得不继续深化研习的作业。[48]当然，即便是局限在公司法领域，这仍是一项宏大、复杂的课题，尤其考虑到这是一个公司合法转投资后的法律调整问题，已经溢出了“公司转投资”的包容范围，笔者不再涉及进一步的论说。
【注释】
[1]这方面的例子较多，比如杨世峰：《转投资法律问题研究》，山东大学2005年法律硕士学位论文，第3页；欧阳明诚、王鑫：《公司转投资的法律问题》，《山东法学》1995年第2期。
[2]参与上述讨论的文章很多，这里仅列举部分以为佐证。参见花金昌：《公司转投资法律制度研究》，郑州大学2003年法学硕士学位论文，第4页；廖军、谢春：《关于公司转投资限制的法律思考》，《河北法学》1998年第4期；戴德生：《公司转投资的法律问题》，《上海市政法管理干部学院学报》1999年第4期；刘红、孙淼：《浅析公司超额转投资的效力问题》，《理论界》2005年第3期。
[3]施天涛：《公司法论》第2版，法律出版社2006年版，第131页。
[4]这种看法很普遍，现只列出代表性的著述。江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第64页；王彦明、傅穹：《论公司转投资及其立法完善》，《吉林大学学报》1997年第5期；郭懿美：《商事法精要》，沧海书局1998年版，第209页。
[5]刘俊海教授对这个主流意见表示了怀疑。参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第40页。
[6]同前注5。
[7]“对外投资”仅出现在第27条、第28条中，但这两个条文只是要求企业对外投资应当遵法守纪的规定。
[8]同前注5，刘俊海书，第37～38页。
[9]参见赵旭东主编：《公司法学》第2版，高等教育出版社2006年版，第193页；耿法、刘金华：《<中华人民共和国公司法>解读》，中国海关出版社2006年版，第74页。
[10]可以说，这场变革自始就贯穿着学者们的热情参与和不懈研讨。最新的成果可参见王妍：《中国企业法律制度评判与探析》，法律出版社2006年版。
[11]参见朱弈锟：《商法学》第2版，北京大学出版社2007年版，第50页。
[12]赵旭东：《新<公司法>的突破与创新》，《国家检察官学院学报》2007年第1期。
[13]同前注3，施天涛书，第132页。笔者在本文中采用与赵教授、施教授同样的解释方法，没有将上述“社会主义特色的企业法律形态”纳入研究视野，后文中也不再涉及这方面的叙述，特此说明。
[14]参见何自力：《法人资本所有制与公司治理》，南开大学出版社1997年版，第16页。
[15]武忆舟：《公司法论》，三民书局有限公司1995年版，第46页。
[16]这方面的文章较多，兹举两例为证：同前注4，王彦明、傅穹文；邓振刚：《论公司转投资法律制度的修改》，对外经贸大学2005年硕士学位论文。
[17]这看上去似乎与梁慧星教授批评的《物权法草案》（第6次审议稿）第126条的情形相类似。梁教授认为该条所规定的承包经营权的期限不统一会导致缺乏操作性，并出现非常荒唐的后果。参见梁慧星：《物权法草案第6次审议稿的若干问题》，
《比较法研究》2007年第1期。
[18]魏振兴、鲁雪：《公司转投资的法律问题》，《律师世界》2003年第10期。
[19]参见叶锋、余功超：《债权转投资和解获双赢》，2007年2月23日访问。
[20]尹田教授近期提出反对合伙具备第三民事主体资格的鲜明观点。参见尹田：《物权主体论纲》，《现代法学》2006年第2期。
[21]施天涛教授从理论与实践两个方面也肯定了公司可以转投资于合伙的观点。参见施天涛：《新公司法是非评说：八二功过》，载王文杰主编：《最新两岸公司法与证券法评析》，清华大学出版社2006年版，第47页。
[22]施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版，第105～106页。
[23]关于这一点，王涌教授发表了自己的意见：“可以认为我国公司法所列举的公司章程内容包括绝对必要记载事项和任意记载事项，但缺少相对必要记载事项的规定。对于我国目前普遍存在的公司章程意识淡薄，公司章程运用能力低下的情形，这样的立法模式有制度供给不足之嫌。”同前注15，赵旭东主编书，第180页。
[24]“绝对必要记载事项一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项，例如公司的名称和住所、公司的经
营范围、公司的资本数额、公司机构、公司的法定代表人等。”同上注，第179页。
[25]同前注5，刘俊海书，第367页。
[26]陈小洪：《公司法的经济学分析：理论和若干讨论》，《经济社会体制比较》2005年第3期。
[27]同前注5，刘俊海书，第105～106页。
[28]在该条的第2款、第3款规定的是公司为股东或者实际控制人提供担保的特殊决议机制。
[29]股东主义认为，公司作为私有财产为出资者股东所拥有，公司为股东而存在，其利益归股东所有，即使在公司经营权与所有权分离之今天，公司经营者仅不过为股东之“人”，其行为是以股东利益最大化为基础并受其制约。所以经营者在理性上与股东统一，其利益与股东一致。此种股东主义的观念赋予股东在公司法中的主流地位。庞德良：《论日本法人相互持股制度与公司治理结构》，《世界经济》1998年第12期；转引自杨伟文等：《金融控股公司法》，华泰文化事业公司2003年版，第308页。
[30]在这里有必要提到的是，耶鲁大学法学院的亨利·汉斯曼教授和哈佛大学法学院的内捏尔·克拉克曼教授撰文指出，公司法的基本结构已转入股东中心（或者“标准”）模式（Share-OrientedModelorStandardModel），传统的三个模式，即经理中心模式（Manager-OrientedModel）、雇员中心模式（Labor-OrientedModel）、政府中心模式（State-OrientedModel）都“最终丧失了吸引力。”而利益相关者模式（StakeholderModel）“本质上只是过去的经理中心模式和雇员中心模式一些构成要件的糅合。因此，那些使得经理中心模式和雇员中心模式失去吸引力的因素同样会影响利益相关人模式，而使其不具备与股东中心主义模式相抗衡的实力。”[美‘]亨利·汉斯曼、内捏尔·克拉克曼：《公司法的终极》，载王保树主编：《商事法论集》，法律出版社2006年版，第334～340页。
[31]该理论认为，公司的产品是由不同的群体一起协作又无异向的策略行为（StrategicBehavior）的结果，而且不能轻松地识别各个群体的贡献程度，如此，则股东的所有者地位得以模糊化，堪为公司社会责任理论在证成方面的一大进步。SeeMargaretM.Blair&LynnA.Stout，ATeamProductionTheoryofCorporateLaw，85Va.L.Rev.247，249（1999）.
[32][德’]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第553～555页。
[33]林国全：《章定股东会决议事项》，《月旦法学教室》2007年6月第56期。
[34]这就是经济学家讷克斯·罗斯托和加尔布雷斯等人所称的企业家历史上的第三代企业家。参见思乐其培训学校：《浅谈现代企业制度与现代企业家阶层》，2007年2月22日访问。
[35]孙平：《对公司转投资额度限制的思考》，《四川经济管理学院学报》2005年第3期。
[36]参见林其屏：《中国正面临“经理革命”》，2007年2月26日访问。
[37]施天涛教授认为我国公司法对受信义务规定的不完善之处有二：“一是对受信义务内容的规定主要侧重于忠实义务（即便是对忠实义务的规定也是不完善的），而对注意义务，除了原则表述外，几乎没有涉及任何具体内容。二是对受信义务的规定缺乏在司法上可执行的监测标准，这将在司法实践中带来执行上的困难。”同前注22，施天涛书，第379～380页。
[38]蔡立东教授认为新《公司法》第152条第3款中的“他人”一词指代不明，是为股东派生诉讼制度的一个立法缺陷，并建议参考《日本商法典》上的“准用”模式加以改进。参见蔡立东：《论股东派生诉讼中被告的范围》，《当代法学》2007年第1期。当然，蔡教授行文意在扩大股东派生诉讼的被告范围，具体到本文，无论是从目的解释，还是体系解释来看，该制度对于公司的经理等高级管理人员都有直接适用性。
[39]施教授持有效说。同前注3，施天涛书，第135～136页。
[40]参见严雪峰：《论法人的权利能力及其限制》，《河北法学》2004年第4期。
[41]同前注32，卡尔·拉伦茨书，第316页。
[42]同前注22，施天涛书，第118页。
[43]方流芳教授正是因此而对公司股东（大）会是否为“公司的权力机构”表示质疑。参见方流芳：《关于公司行为能力的几个问题》，《比较法研究》1994年第3、4期。
[44]同前注19，赵旭东主编书，第201页。
[45]施天涛教授评论说，新《公司法》中关联交易的规定存在两个瑕疵：其一为“定义不明确”；其二为“缺乏司法审查标准”。同前注27，施天涛文，第55～56页。
[46]我国台湾地区于1997年6月27日在其“公司法”中增加了“关系企业”条款。其“立法总说明”谓：“关系企业是经济发展的产物，公司如因业务需要及获利要求，转投资于其他公司，不但可以稳定原物料的来源，而且可以分担企业风险，原是值得鼓励之事。惟以控制公司与从属公司之间有控制因素的存在，从属公司在经营上部分或全部丧失其自由性，往往为控制公司的利益而经营，导致从属公司及其少数股东、债权人之权益受到损害，甚而由控制公司控制交易条件，调整损益，进行不合营业常规之交易，以达到逃税之目的，影响公司之正常发展甚巨。又鉴于关系企业在我国经济发展上已具有举足轻重的地位，而在企业经营方式上，亦已取代单一企业成为企业经营的主流。而我国公司法自民国18年制定公布以来，一贯以单一企业作为规范对象，对关系企业之运作尚乏规定。兹为维护大众交易之安全，保障从属公司少数股东及其债权人之权益，促进关系企业健全营运，以配合经济发展，达成商业现代化之目标，考外国立法例，并衡酌我国国情，订定关系企业专章。”
[47]吴越：《论对母子公司关系之法律调整》，马俊驹主编：《清华法律评论》第4辑，清华大学出版社2002年版，第107页。
合资公司规章制度篇3
本期特邀嘉宾
上海银领金融服务有限公司 人事总监 常 珍
快乐蜂餐饮（中国）有限公司 人事经理 顾 隽
博彦科技（上海）有限公司 人事经理 李路瑶
上海世纪出版股份有限公司译文出版社 人事经理 王 翎
点评专家
上海劳达律师事务所副主任 石先广
案例一：
上海某餐饮公司为了控制人工成本，于2012年4月和部分员工签订了新的劳动合同。新合同中注明“员工通过甲方某劳务输出有限公司东莞分公司被派遣到本公司工作”。此后，该公司开始为员工在东莞缴纳各项社会保险费用，员工对此提出质疑。面对员工的质疑，公司人事方面的回复是，办理东莞社保是为外地员工今后回家乡享受社保方便考虑。这样的解释未能打消上海员工的质疑，双方就此发生争执。
话题一：异地派遣，社保怎么缴
王翎：本案例中，该餐饮公司直接通过异地劳务派遣就将员工的社保转移到外地，其实是有风险的。只有该公司在各地都有分支机构，通过这种方式进行异地缴纳社保才具有操作性。
常珍：该餐饮公司从操作流程上并没有大的问题，但是在情理上来说并不合理。用工单位和劳动者是利益合作关系，需要考虑双方的合理利益，才能合作发展。该餐饮公司这种“一刀切”的行为有些简单粗暴，实际操作中员工能否接受是一大难题。
从用工成本上来讲，目前企业的负担的确很重，可是如果按这家公司的操作方式，社保成本确实能降低，但员工却没有得到什么实惠。异地缴纳社保，社保费纳入异地统筹，员工并不能享受其中带来的福利，对于这种利益失衡，员工很难接受。所以，企业在考虑降低成本的同时，一定要兼顾员工的利益，只有平衡劳资双方的利益，相应的操作才可持续进行。
石先广：案例中这家公司的做法，在实践中是非常普遍的。分析这种操作普遍存在的原因，首当其冲的就是政策原因。就目前的政策环境来看，社保尚未实现全国统筹，最高就到省级统筹，甚至有的省内各市都是独立的，社保缴纳的基数与比例各地也存在差异。这就导致在用工成本不断增加的当下，不少企业通过异地劳务派遣选择“社保洼地”，比如上海的企业多会选择在宁波或者深圳为员工缴纳社保，以
最大限度地降低企业用工成本。尽管当下尚无全国性的法律法规对此进行禁止性规定，但是由于异地劳务派遣、异地缴纳社保愈演愈烈，有些地方政府也开始采取相关措施进行规制。比如上海2012年就出台了关于规范异地劳务派遣社保缴纳的文件，尽管文件的法律效力不高，但也代表了一种管制的倾向；江苏省2013年新版的《江苏省劳动合同条例》也有针对性的条款。但是需要提醒企业，跨地区缴纳社保的最大风险将会是政策风险。一旦当地出台了相关的法律法规或者规章政策，在实际操作中就会受到法律政策的约束。
需要指出的是，虽然我国大部分地区没有立法或政策规定，禁止通过异地劳务派遣实现异地缴纳社保的操作，但并不意味着此类行为就会得到认可，毕竟这种做法在合理性上还是存在问题的。如果劳资双方没有分歧，该操作才具有可行性；一旦双方无法达成一致，劳动纠纷就会产生。因此，在遇到这种情况后，建议企业做好员工的思想工作，先平衡双方的利益，再实现用工成本的节约。
此外还需要思考的是，异地缴纳社保是不是真的对员工“只有弊没有利”呢？事实并非如此。首先，企业异地缴保一般都是选择“社保洼地”，这样一来，企业社保缴纳成本降低的同时，员工个人缴纳成本也有所降低；其次，对员工来说关键在待遇享受上是否受损，以上海和深圳为例，上海社保缴纳费用比较高，深圳缴纳费用比较低，但由于各地人口老龄化程度不同，并非缴费高社保待遇就一定高，上海的养老金待遇水平就不及深圳。当然，除了养老金外，异地缴保还涉及到工伤、医疗问题，其实这些待遇在法律上也都没有障碍，只不过报销手续相对麻烦，却可以交由劳务派遣公司操作。所以，异地缴纳社保并非对员工没有好处，如果设计得当其实还是有利的。因此，在实际操作中，如果企业要选择异地派遣，建议先为员工分析异地派遣的利与弊，在双方协商一致后再进行操作，这样就可以将发生纠纷的可能性控制在最小。
案例二：
张某于2008年5月与江苏A公司签订劳动合同，期限为5年，月薪1万。2010年2月，A公司因转型升级需要将张某调派到上海B公司（B公司与A公司同属于某集团公司）工作，未变更劳动合同，也未订立借调协议，张某的社保继续在江苏缴纳，但张某的工资改由B公司发放。2012年5月，因为张某工作失误导致B公司部分设备损毁，直接经济损失5000元，双方就赔偿事宜未达成一致。次月，B公司在发放工资时对张某工资进行抵扣，仅发放扣除5000元设备损失后的剩余工资。随后，张某以B公司未足额发放工资为由向A公司提出辞职，并要求A公司补足工资差额，支付相应的经济补偿金。
话题二：借调员工该向谁辞职
王翎：我认为，该员工根据《劳动合同法》第三十八条的规定向公司提出辞职是可以的。关于B公司在因员工行为给公司造成实际损失时，事实清楚的，可以直接从员工的工资中进行相应抵扣，但不得超过员工当月工资的20%。本案例中，B公司直接抵扣了张某工资的50%，明显超过法律规定的上限，所以存在拖欠员工工资的风险。
顾隽：张某是A公司的员工，所以张某向A公司提出辞职是可以的。对于B公司单方面抵扣张某工资的行为，扣除金额上有一定的问题。此外，B公司进行抵扣处理时，最好能够保留这样两份书面证明材料：一是A公司与B公司之间的借调协议，表明B公司有权处理；二是抵扣原因的说明，即B公司的损失证明，表明B公司抵扣操作是有事实依据的。
对于张某要求在上海缴纳社会保险的主张，我觉得如果A公司同意，是可以操作的；若A公司不同意，直接在江苏缴纳也是可行的。因为张某是与A公司签订的劳动合同，而A公司在江苏。
石先广：对于该案例，应该从以下两个方面进行分析。
首先，对抵扣行为进行分析。基于B公司的抵扣行为，张某根据“未及时足额支付劳动报酬”的规定，提出辞职并要求经济补偿金是完全合法的，但能否获得劳动仲裁委员会和法院的支持，还要看具体情形与当地的裁判口径。
在实践中，不少用人单位存在类似员工违规违纪行为给公司造成损失与员工工资的抵扣等操作。出现这种情况时，如果企业并不存在拖欠工资的恶意，员工确有过错给企业造成了损失，企业在计发工资进行一定比例的抵扣，并不是无故拖欠、克扣工资行为，裁判部门一般不支持员工要求支付经济补偿金的请求。
关于抵扣的金额，在司法实践中一般会从员工过错程度、员工工资收入水平、公司实际遭受的损失这三个方面来衡量。同时法律也有明文规定，单次抵扣不得超过月工资总额的20%，当月尚未抵扣完毕的，可以在下月继续抵扣。当然，如果公司与劳动者双方协商一致，以扣工资来抵偿损失的，此时超过单次抵扣标准是可行的，但是公司必须保留相应的书面证据，避免不必要的纠纷。
归纳来说，进行工资抵扣操作的，需要注意这样两点：1.抵扣需要有依据，这里的依据可以是制度规定的，也可以是协议明确的；2.单次抵扣的标准问题，注意20%的上限。超过20%的，需要与员工协商进行。此外，抵扣的客观前提就是因员工行为给公司造成实际损失。
当然，这里还有问题需要提及，那就是B公司直接抵扣的行为其实是没有依据的，原因是张某与B公司之间并没有劳动关系，B公司和A公司之间也没有借调协议，所以从这个角度来说，B公司的操作是有一定风险的。正确的做法应该是B公司向A公司主张损失赔偿。
其次，对借调进行分析。根据我国劳动部关于贯彻《劳动法》的相关规定，我们可以得出这样一个结论：借调中，借调员工的社保应由原单位缴纳。所以在这个案例中，A公司在江苏给张某缴纳社保，在法律上并无问题。如果张某以其工资是B公司发放主张其与B公司之间存在劳动用工关系，要求在上海缴纳社保的，这种主张被支持的可能性就不大。原因有二：1.签订劳动合同的双方是A公司与张某，不涉及B公司；2.关于B公司工资发放问题，只要B公司出具A公司委托其代为发放工资即可。
对于借调，建议通过签订三方协议，明确三者间的权利义务，避免三方权、责、利不清晰问题。
案例三：
2011年10月，李某与江苏A公司签订3年劳动合同。合同约定，A公司派李某至上海成立分公司B，依托B公司开发一个房地产项目，月薪为1万元，项目完成后，李某可获得该项目最终利润10%的收益。2012年1月，B公司注册成立。李某走马上任后，其日常管理包括工资发放都改由B公司进行。2013年1月，A公司通知李某，因其存在违反A公司规章制度的行为，对其停职另行安排工作。之后就一直让李某回家待岗。两个月后，李某迫于生活压力，要求恢复工作，并支付差额工资报酬，遂向上海浦东新区劳动仲裁委员会提起仲裁。
话题三：异地员工“违纪”怎么办
顾隽：对于总公司的规章制度是否直接适用于旗下的分公司这个问题，我们公司是这样应对的：集团总部合法制定的《员工手册》，都是下发到每一个旗下的分店，然后由分店向员工公示该手册，最后安排每一个员工签字确认。对于新入职的员工，集团总部的员工手册等都是作为入职时必须告知员工并由其签收的材料。换句话说，我们集团总部的《员工手册》是被旗下所有员工认可的。所以在我们公司，总部的制度往往是通过员工本人确认的，实际适用于每一个员工。对于一些特殊情况，比如岗位调动导致的管理上的变化，我们也会第一时间与员工协商并确认具体事宜包括日常管理中适用的制度等。
在本案例中，A公司要处理李某有一个先决条件，那就是李某是否知晓该制度。如果李某不知道，那么A公司的处理是有风险的。
王翎：在这个案例中，我觉得有几个问题值得思考：1.用人决定权其实是在A公司，并不在B公司，即对李某进行处理的适格主体是A公司；2.关于A公司因为李某的行为对其进行停职处理，涉及的待岗期限、合理性上有问题，两个多月有点过长；3.在李某停职待岗期内，B公司仅支付4000元左右的生活费，合理性上存疑。一般对于这种情况，公司其实应该全额发放工资，因为员工不提供劳动是因为公司的安排，并非基于员工本人意愿的。
李路瑶：对于这种情况，还是需要有一个待岗协议，明确双方的权利义务为佳。否则公司直接如是操作，在合理性上是很值得推敲的。就我们公司而言，我们一般会选择协商处理。
常珍：从案例来看，该公司的管理思路比较混乱，没有厘清整个事情的头绪，在发生停职事件后的处理上，其合理性也值得推敲。现在劳动关系都比较敏感，人力资源部在对员工进行劳动关系及薪资待遇的调整上，事先要理好条理关系，不能被事情牵着走，陷入被动。做出决定或处理时，要有章可循，逻辑上也要说得通。
石先广：对于这个案例，有两个地方是值得我们关注的：第一就是公司的处理是否合规合理；第二就是规章制度的适用问题。
公司的处理是否合理合规，这需要分解成三部分来理解：首先，涉及员工处理时，应该明确劳动关系。相较于案例二中集团公司旗下两个公司间的借调，此处应该界定为工作委派。即李某的劳动关系其实是在A公司，用工管理包括工资发放等，一般也是应该由A公司进行操作。
其次，既然明确了其中的关系，就可以判断A公司是否有处理李某的权限。就本案来说，李某是A公司的员工，A公司对其进行处理自然是一种有权处理。
最后，A公司针对李某的这种处理是否合规，关键在于公司的规章制度是否有相应的规定。因为对于待岗等，国家立法层面，目前尚无相关法律规定，什么情况下可以进行待岗处理、待岗期限的待遇发放等都没有规定，所以在实际操作中需要根据公司的规章制度来规范。简言之，在本事件中，如果A公司的规章制度中对待岗有明确规定，什么情况下可以进行怎样程度的待岗处理，待岗期间的待遇发放等都是有据可依的，那么依此进行的操作是合规的；如果该公司没有明确的制度规定，随意让员工待岗就存在法律风险。
关于规章制度适用问题。在实际操作中，我们比较困惑的有这样几种情况：1.集团公司中一个公司规章制度是否直接适用于集团旗下其他公司；2.母公司的规章制度是否可以直接适用于子公司；3.总公司的规章制度是否可以直接适用于分公司。
一般来说，总公司与分公司之间的规章制度适用是比较容易操作的。因为分公司并非独立法人，所以如果在总公司制定规章制度时明确写明本制度的适用范围，一般就可以直接适用。当然，这里的前提是，总公司制定规章制度是经过法定民主、公司程序的，制度的内容也符合法律规定。
合资公司规章制度篇4
摘 要 本文指出努力实现投资人的意愿是公司设立的最基本需求，独立财产、独立意思和独立责任是公司法律人格的本质要素，公司设立合法性问题应满足系列实体要件和程序要件，对合法性问题的探讨有助于进一步规范公司设立，完善我国公司设立瑕疵制度。
关键词 公司设立 人格要素 合法性 实体要件 程序要件
基金项目：本项目受重庆市教育委员会人文社会科学研究项目支助（项目编号：12skr16）。
作者简介：李玲，重庆广播电视大学教务处，副教授，法学硕士，主要从事民商法学研究。
中图分类号：d922.29文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-021-02
一、公司本质及人格构成要素
公司作为广泛存在于世界范围内的企业组织形态，自18世纪末在英国确立典型的法人制度后，已成立现代企业制度的核心。其独有的魅力吸引着经济学、法学、管理学、社会学等诸多领域的学者，聚焦公司的本质，不同研究视角自然结论不一。仅从法学研究者中看到的公司本质也有法人拟制说、法人实在说、法人否定说、公司契约论等。但因各种单一学说无法在学理上完全自圆其说，进而有学者提出双重本质说。投资人孕育了公司，从公司与股东关系这一原始起点看，努力实现投资人的意愿是公司设立的最基本需求。
公司法律人格要素也就是指公司得以取得抽象法律人格或者说具备民商事主体资源的基本构成要素。 作为法律上拟制的人，投资人放弃对其出资的直接支配权，换取以其出资为限的有限责任。在公司人格构成要素上，学界认识并不一致，提出的核心要素有：公司财产独立、公司责任独立、股东有限责任、公司名称专有、公司意思独立。在此五要素中，笔者认为股东有限责任和公司名称专有不构成公司人格的基本要素，分析如下：公司一旦成立后，以完整人的姿态呈现于世，用其全部法人财产独立承担责任，股东以出资为限承担的有限责任已间隐于后，转化为股东对公司的责任，故股东有限责任并非公司法律人格要素。公司名称是公司注册登记时需要明确的，营业执照的签发是对公司名称的确认，其总体说来是法律的一种控制手段，从本质上讲，并不影响其法律人格的内在属性。而无论任何一种形态的公司，拥有独立的财产、独立进行意思表达对外进行交往，并承担由此带来的独立责任，公司以独立财产、独立意思和独立责任姿态傲立于世。故，笔者赞同以上述“三独”要素作为公司法律人格的本质要素。
二、传统公司制度在我国的分野流变
公司的萌芽早在中世纪意大利地中海沿岸城市就已经出现了。根据经济史学者的研究甚至追溯到更远的年代。据文献记载，在罗马帝国时期，就存在过公司或类似公司的组织。“在以法国、德国、日本为代表的大陆法系国家，公司分为无限公司、有限公司、股份有限公司和两合公司。以美国和英国为代表的英美法国家，则将公司分为分公司和私公司，或称开放式公司和封闭式公司。当然在英美法国家，并非只有这两种公司存在，比如在英国，也有无限公司的规定，但就总体而言，公公司和私公司无疑是公司的两种基本形态。”
公司制度与公司立法起源于西方国家，我国公司法的发展主要体现为现代公司制度在我国具体国情下的移植。现代公司制度在清末运动中被引入我国，但发展极其缓慢，改革开放以后，特别是我国《公司法》颁布以来，公司逐渐成为我国社会主义市场经济最重要的主体。十一届三中全会以来，从中外合资有限公司起步，到全国性的专业公司和各种联合公司，再到股份有限公司与有限责任公司，1994年《公司法》开始施行，标志着我国对公司的法律调整进入了全面规范的时代，其后历经1999年、2004年、2005年3次修订，我国公司制度得到了极大的发展。《公司法》第2条明确规定：有限责任公司和股份有限公司，是我国公司的两种形态。一人公司因财产难以界定而产生的人格混同，长期不被我国法律承认，而随着个人企业公司化的倾向和股东退出等情形的广泛出现，积累的实践诉求终于在2005年《公司法》第3次修正时得以立法采纳。独资企业、合伙企业、国有企业、集体企业、外商投资企业等企业形态则另有规定。
三、公司的设立条件
公司设立的“本质在于使一个事实上已经存在或者正在形成中的社会组织取得民事主体资格，它的前提是一种特定的社会组织正在形成之中或者已经存在，它的核心是这种社会组织要完成从自然状态向法律形态的转变”。 公司设立制度的研究早已不是新话题。英美法系因公司设立简易便利，设立灵活，故设立条件及设立瑕疵方面研究相对较少，其更侧重于具体法律关系中根据法官的价值取向以及当时社会需求对个案债权人予以保护。大陆法系国家则多实行法定资本制，对公司的设立条件与设立瑕疵进行了众多探讨。反映在立法上这些国家多有完备的关于公司设立条件、设立登记及设立瑕疵救济制度。
根据我国《公司法》第六条规定：设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合规定的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司。从设立的合法性考察主要归结为实体条件和程序条件。
（一）实体条件
1.资本。根据《公司法》第27条的规定，股东可以出资的形式包括：货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。在立法上排除了将劳务作为出资的方式。与修订后公司法同一天施行的国家工商行政管理总局颁布的《公司注册资本登记管理规定》第8条更是明确：股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。信用、自然人姓名、商誉等均存在价值难以估量，无法有效转移的共性，但在在部分大陆法系国家对无限公司股东和合伙人以信用准入持肯定态度。
2.发起人。公司设立源于发起人的行为，何谓“发起人”？2010年12月最高人民法院公布的公司法司法解释（三），第一条明确界定：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。发起人人数我国《公司法》规定有限责任公司由五十个以下股东出资设立；股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人。因为我国公司的设立时要进行行政审批，故实践中设立时人数不符的情况要么不被登记为公司予以注册，要么已矫正人数上的缺陷。至于公司成立后，因为股权继承等原因导致股东人数的变化以不影响已设立公司的效力为宜。
3.公司章程。公司章程是关于公司组织与活动的基本规则，作为公司的“宪法”，在公司内部具有最高法律效力。国家对于章程的管制可以体现为两个方面，一方面是公司章程必须进行在公司登记机关登记或者备案；另一方面是对章程条款的管制。 公司章程记载的事项，基本都由法律加以规定。章程内容根据其地位和效力学理上将其分
为绝对必要事项、相对必要事项和任意记载事项。绝对必要事项缺少任何一项将导致章程无效；发起人自由选择记载于章程的相对必要事项，如记载，则发生章程内容的效力，如果不记载，不影响章程效力；任意记载事项则在不违背法律和社会公共道德的前提下，由当事人自行确定。
我国《公司法》第25条、82条，分别对有限责任公司和股份有限公司章程应当载明的事项进行了规定。其中，有限责任公司和股份有限公司章程均要求记载的有5项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）股东（发起人）的姓名或者名称；（四）公司法定代表人；（五）股东（大）会会议认为需要规定的其他事项。有限责任公司章程还应当载明：（一）公司注册资本；（二）股东的出资方式、出资额和出资时间；（三）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。并且作为股东，应当在公司章程上签名、盖章。股份有限公司章程还应当载明：（一）公司设立方式；（二）公司股份总数、每股金额和注册资本；（三）发起人认购的股份数、出资方式和出资时间；（四）董事会的组成、职权和议事规则；（五）监事会的组成、职权和议事规则；（六）公司利润分配办法；（七）公司的解散事由与清算办法；（八）公司的通知和公告办法；工商行政管理机关作为公司登记管理机关，有限责任公司和股份有限公司应当向其提交公司章程，并接受审查。2005年《公司登记管理条例》第23条明确规定：“公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。”上市公司因牵涉的股东及资本的数量巨大，为进一步规范和指引，证监会《关于印发〈上市公司章程指引（2006年修订）〉的通知》指出，《章程指引》规定的是上市公司章程的基本内容，在不违反法律、法规的前提下，上市公司可以根据具体情况，在其章程中增加《章程指引》包含内容以外的、适合本公司实际需要的其他内容，也可以对《章程指引》规定的内容做文字和顺序的调整或变动。上市公司根据需要，增加或修改《章程指引》规定的必备内容的，应当在董事会公告章程修改议案时进行特别提示。
（二）程序条件
公司设立作为一种法律行为，还需依据一定的程序方能成立。公司情形千差万别，公司登记机关对申请材料的真实性难以鉴别，《公司登记管理条例》第2条明确规定：“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”不难体察出工商管理部门急于撇清审查责任的心态。对企业登记申请的审查制度从各国看可以分为：形式审查制、实质审查制和折衷审查制。形式审查制中登记机关只对申请文件进行形式上的审查，对文件的真实性，不作实质上的调查与核实。实质审查制中登记机关除形式审查外，还要对登记事项的真实性进行实质上的审查。折衷审查制是登记机关对企业登记事项有实质审查的职权，但没有必须进行实质审查的义务。登记不能作为推定已登记事项为真实的基础，其证据力如何，仍须由法院的裁判来决定。 鉴于公司数量众多，设立情形纷繁复杂，公司登记机关实难调整与核实，故，很多国家不采实质审查方式。我国也由渐由实质审查转为折衷审查，虽然在转型过程中对审查的标准意见不一。
除公司登记机关审查外，公司设立还有其他程序要求，如，发起人向社会公开募集股份的，应当同银行签订代收股款协议；股份有限公司发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会；公司应当依法产生公司机关等等。
由于我国对公司设立要求的规定散见于《公司法》、司法解释和行政规章，对实务中常见的公司瑕疵设立情形缺乏系统明确规定，故加强对公司设立合法性问题研究，对公司瑕疵设立之救济亦意义深远。
注释：
范健，王建文.商法论.北京：高等教育出版社.2003.305.
赵旭东.企业与公司法纵论.北京：法律出版社.2003.164.
范健.设立中公司及其法律责任研究；王保树主编.商事法论集（第2卷）.北京：法律出版社.1997.
米兴平.公司设立的合法性问题研究.中国人民大学博士学位论文.2008.67-68.
合资公司规章制度篇5
关键词：公司治理 转投资 规模经营
“转投资”是和“投资”相对应的一组概念。投资是指股东对公司的初次财产投入，转投资是指公司在股东投资形成公司独立财产的基础上，再以其独立财产对其他企业进行投资的行为。其实质就是公司这个主体的对外投资行为。转投资是企业问相互联合的重要手段，是企业建立企业集团、实现规模经营的有效途径。但无论如何，其最终目的还是为了获取收益、利润或其他权益。由于公司的财产来源于股东，是公司对外承担责任的基础，转投资不可避免的要影响到股东和债权人的利益，对股东和债权人加以保护，是公司法义不容辞的责任。
一、公司转投资的利弊分析
转投资是一把双刃剑，它既有积极的作用，也有消极的影响。从积极方面看，首先，公司有经营自主权和独立的法人财产权，转投资是公司行使权力的表现，有利于企业经营的多元化和自由化。其次，转投资是资本流通的手段之～，也是资本企业的本质要求，通过向其他企业投资获得股东利润，实现资本在运动中的增值，也充分发挥了资本的效用。同时，从社会层面来看，转投资为社会增加了投资渠道，活跃了资本市场。最后，转投资使企业间保持了长期稳定的联系，实现规模化经营。有些公司甚至组建跨国公司和企业集团，来增强自己在国际市场的竞争力。总而言之，转投资有利于公司提高经营效率，增强竞争力，是公司经营不可缺少的手段。
从消极方面来看，公司转投资也带来一些不确定的风险。首先，公司转投资会造成资本虚增，危害资本真实。资本真实原则是公司资本的基本原则，它要求资本确定、资本维持和资本不变。转投资行为却可能破坏公司资本的真实性，导致资本虚增。尤其是在公司互相投资的情况下，更为严重，如A公司向B公司投资100万元，B公司向C公司投资1()0万元，C公司又向A公司投资100万元，这实质上只是同一资金在企业间流通，三个公司的实际资本都没有增加，但名义上的资本额却各自增加了100万元。由此可知，转投资行为可能导致公司虚增资本，从而使债权人误认为公司资本雄厚。长期来看，无论是对企业本身，还是对债权人和整个社会都会产生不良的影响。其次，转投资易造成公司治理结构的失衡。如前文所述，转投资会虚增资本，而虚增资本代表的股份又冲淡了拥有真实股份股东的权利，削弱了真实股东对公司的控制权，违背了投资者控制公司经营权的理念，导致公司治理结构的失衡，严重损害股东尤其是中小股东的利益。在公司相互投资的情况下，甚至会产生经营者们联合起来利用转投资通过相互持股控制公司股东会或股东大会的现象，整个公司治理一片混乱。最后，转投资容易使公司转嫁债权债务，逃避法律，侵害债权人的利益。如果公司通过转投资把公司的资产全部或大部转向其他企业，则原公司就沦为一个空壳，债权人的债权必然要落空。同时，由于转投资使投资公司和被投资公司形成了关联关系，尤其是形成母子公司的情况下，子公司独立的人格也受到了强烈的挑战。由于母公司掌握了子公司的控制权，可以随意处置子公司的财产，安排子公司的一切事务，子公司失去了经营决策的自主权和独立的财产权、人事权等，也就失去了独立的人格。在这种情况下，子公司债权人的利益根本无从保障。
二、我国公司转投资立法概况
我国对公司转投资的立法经过了一个从严格限制到合理限制的过程。1993年《公司法》关于转投资的规定仅见于第l2条：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限，对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司外，所累计的投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”之所以这样规定，主要是基于保护公司债权人和公司自身经营的目的但是，却有投资对象限制过死，投资额度限制过严之嫌，同时，由于净资产的难以界定，导致其缺乏可操作性。
新《公司法》的修改在内容上有较大变动。第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”第l6条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”可见，新公司法删除了对转投资数额的限制，将限制权交与公司章程，对投资对象也有所放宽，扩大到了其他企业，但同时规定公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
而且，新公司法加大了对中小股东的保护力度，引入了法人人格否认制度，规定了控股股东的诚信义务等。这些都削弱了转投资对公司本身、股东和债权人利益的不利影响。但看到进步的同时也要看到缺憾的存在，新公司法取消了对转投资限额的规定，更容易虚增资本、损害债权人与中小股东利益，同时对相互持股问题没有做出任何规定，对违法和违反章程转投资行为的后果也没有作出规定。这些都有待在以后的公司法修改过程中进一步完善。
三、完善转投资规制体系的措施
任何法律制度的确立都有其价值理念的追求，转投资规制制度的确立既想鼓励公司对外投资，实现资本增值，又想保护债权人和公司的利益，维护经济秩序的稳定，最大限度的趋利避害。为此，需要根据我国的实际情况，采用多种手段，构建科学合理的规制体系。
立法对某一问题的规制最常见的有四个手段，事前规制和事后规制，直接规制和配套规制。针对目前公司法关于转投资限制制度的现状，本文作以下分析和建议。
(一)事前规制和事后规制
1．事前规制是指在公司实施转投资行为以前，就规定转投资的规则，只要公司对外投资，就要遵守该规则。我国新旧公司法都采用了这种立法手段，或限制投资额或限制投资对象。
从新《公司法》第l5和l6条的规定可以看出，公司法将转投资的对象扩大到所有企业，并放弃了对投资额度的限制，将限制权交给了公司章程，充分尊重公司的经营自主权，这是立法的一大进步。正如有些学者所说：“容许高度的企业自治与市场自律”是当今公司法发展的一个共同认知和趋势。但是，笔者不赞同取消投资额度的限制的做法，因为，在相关配套制度还不健全的情况下，如果立法完全放开，对额度不进行任何限制，而公司章程也不做任何限制的话，此项权力就交给了公司董事会或股东会，在这种情况下，就有可能出现损害债权人和中小股东利益的现象。我们可以参照我国台湾地区的做法，仍然维持公司转投资不得超过其实收资本的一定比例(台湾为40％)，与此同时，法律允许公司能通过章程规定或者股东同意以及股东会决议方式排除原定的限制。这样，转投资的上限是由公司白行决定，而不是法律的硬性规定。关于投资对象的放宽问题，很多学者认为其他企业应当包括合伙企业，而且公司也应该能够成为承担连带责任的出资人，笔者也赞同此种观点。因为立法的出发点是考虑维护公司债权人的利益，对合伙投资后可能造成公司资产的流失。其实，对任何企业投资都会面临成功与失败，对合伙企业投资也可能获得巨大收益，对承担有限责任的企业投资也面临失败的危险，成与败直接影响着公司债权人的利益。再说了，如果公司投资设立一人公司，而且不能证明二者财产相互独立的情况下，公司一样要对所投公司的债务承担连带责任。而且，2007年《合伙企业法》只规定国有独资公司、上市公司不得成为普通合伙人，言下之意是说，除此以外的其他公司可以成为合伙企业的普通合伙人。
2．事后规制是指在公司违法或违反章程进行转投资的情况下，进行救济的方法。关于这点，公司法没有做出规定。在这里，事后规制主要是针对向合伙企业投资以及违反章程转投资而言的关于向合伙企业投资的问题，如果公司违法违规转投资于合伙企业，其行为当属无效。为了维护《公司法》第l5条的严肃性，当然应当对进行违法行为的直接责任人员课以相当的处罚。这种处罚可以是刑事处罚，如罚金；也可以是行政处罚，如罚款。如果涉及民事责任，直接责任人还应当承担相应的民事责任。关于没有得到授权或违反章程转投资问题，可依《公司法》第22条的规定作可撤销处理。但是，从维护交易安全和第三人利益的角度出发，是否撤销还要看是否完成了商业登记，完成的，维持其效力，未完成的可根据股东的请求予以撤销。同时，对相关责任人还要给予一定的处罚。具体可以参照我国台湾地区“公司法”第l3条的规定，对公司负责人课以一定数量的罚金，并由公司负责人赔偿公司因此所受的损害，具体即由公司董事长以及董事会决议赞成该转投资行为的董事负责。
(二)直接规制和配套规制
1．直接规制是指公司法直接对公司转投资问题做出立法规定，并规定违反的后果。这点具体来说和上文的事前、事后规制内容基本一致，这里不再赘述。
2．配套规制是指除了立法的直接规定以外，还要借助其他的相关制度规定，全方位、多角度、多层次的对公司转投资行为进行调整。
关于这里的配套规定包含的内容很多，如法人人格否认制度、控股股东的诚信义务、信息披露制度、限制相互持股的比例和表决权、甚至引入深石原则来限制母公司对子公司的权利等等。这些制度大部分都是为了保护债权人、股东和公司的利益而设，有些在我国公司法或其他法律法规已有规定，有些还没有。无论怎样，随着立法的不断进步，相信这些制度会逐渐的完善起来。
四、结语
合资公司规章制度篇6
内容摘要:新《公司法》彰显了公司章程自治。然而实践中,公司章程自治出现的一些异化现象严重背离了其内在的自由、效率价值取向。文章指出,有必要通过完善公司章程修改制度、明确大股东或控股股东诚信义务判断标准等,对公司章程自治的异化进行立法规制。
关键词:公司章程自治 内在价值 异化 立法规制
公司章程是对公司的组织、营运、解散、公司名称、目的、组织结构以及股东和董事的权利和义务等内容作出明确、肯定和具体规定的公共性质的法律文件。我国2005年新修订的《公司法》与1993年《公司法》相比,最显著的特点在于其彰显了公司章程自治,淡化了国家管制,是我国《公司法》立法史上的重大历史进步。然而,由于新《公司法》所彰显的公司章程自治过于宽松自由,致使其实践中出现了公司章程自治的异化现象,从而严重背离了公司章程自治的内在价值目标与精神实质。公司章程自治的异化问题必须从立法上进行规制。
新《公司法》对公司章程自治的彰显
公司章程是私法自治在公司法领域的具体体现,是公司参与人合意的结果,体现了公司内部权利义务的安排。公司法应当为公司参与人实现自己的意志提供法律保障。然而,由于受传统计划经济体制思维定势的影响,我国1993年《公司法》却确立了“重管制、轻自治”的立法理念。公司章程并未充分发挥出其作为公司“”的应有作用。后来,1993年《公司法》又分别经历了1999年和2004年两次修改,但这两次修改仅仅是个别条文的修改,“重管制、轻自治”的公司法立法理念并未得到根本性改变。
正是在这种立法背景下,我国从2005年2月开始便着手修订《公司法》,最终于2005年10月27日被第十届全国人大常委会第十次会议正式通过。此次新修订的《公司法》完全突破了传统的公司法理论框架,其别值得一提的是,公司法的立法理念发生了根本性转变,即由原来的“重管制、轻自治”的公司法立法理念转变为高度弘扬公司章程自治的立法理念。具体表现为:
首先,从立法数量来看,新《公司法》条文中涉及公司章程的就有64条,占条文总数的29.2%。其中,条文表述为“公司章程另有规定的除外”有3条,条文表述为“公司章程规定的(职权等其他事项)”有10处,条文表述为“由公司章程规定”有11处,条文表述为“依照公司章程的规定”有5处,其他涉及公司章程字眼的有35处之多。
其次,从立法内容来看,新《公司法》的立法规定更加灵活。如新《公司法》允许由公司章程自主确定公司法定代表人、允许公司章程对有限责任公司股东会议召开通知程序和股东行使表决权规则另行规定、允许公司章程对经理职权另行作出规定、允许公司章程对股东股权和股份转让的规则作出规定、允许公司章程作出不按比例分配公司税后利润的另行规定、增加公司章程的任意记载事项等等。
综上所述,新《公司法》下的公司章程不再是“无所作为”而是“大有作为”,新《公司法》鼓励公司自治,允许公司章程在综合考量公司文化和投资者投资性格的基础上,量体裁衣设计个性化条款。新《公司法》的施行标志着我国公司章程自治时代的到来。
公司章程自治的异化:公司章程自治内在价值的背离
随着新《公司法》的颁布施行,公司章程自治理念日益深入人心,公司章程的个性化条款也日益增多。这在一定程度上有助于公司和股东实现其自由价值和效率价值。然而,由于现代公司普遍实行资本多数决原则和有限责任制度, 公司内部出现了严重的大股东滥权和内部人控制现象,公司章程自治出现了一定程度的异化,大量损害公司利益、股东利益甚至第三人利益的章程“侵权条款”出现在了公司章程之中。公司章程自治成为某些大股东滥权和实现内部人控制的合法“外衣”。
如果说设立公司时制定的初始章程是由全体股东或发起人共同制定的,“可以视为股东之间平行一致的合意”,“具有合同机制存在的基础,可以视为合同”,因而,一旦某一条款被写入初始章程即可推定公司股东同意或接收公司章程条款,即便其内容存在对公司或股东某种权利的减损,也应当遵守。然而,对于公司存续期间通过修改公司章程而制定的类似公司章程“侵权条款”,由于其实行资本多数决原则,公司章程的合同基础荡然无存,故不能简单地以公司章程修改程序合法为由便认可其合法性。因此,本文所指的公司章程自治的异化主要是指修改公司章程中所出现的章程自治条款的异化。
一般而言,实践中出现的公司章程异化条款大体上可以分为两大类:一类表现为修改的公司章程对少数股东(或小股东)的股东权利进行限制或剥夺。比如,修改后的公司章程规定,股东因损害公司利益或其他股东利益的,其股权将被没收;又如,修改后的公司章程规定,出资金额占公司实收资本总额5%以下的股东不享有表决权或不得参与公司经营管理活动等等。另一类则表现为修改的公司章程为少数股东(或小股东)设定一定的法律义务。比如,修改后的公司章程规定,股东离职必须转让其股权(或股份);又如,修改后的公司章程规定,股东、董事、监事等公司高级管理人员若因损害公司利益被追究刑事责任的,其股权(或股份)必须以公司董事会确定的价格转让给其他股东等等。
笔者认为,尽管前述“异化”的公司章程条款可能经过了代表2/3以上表决权的股东同意,程序合法,但是从条款内容上看,它们却严重背离了公司章程自治的内在自由、效率价值取向。这是因为:首先,在少数股东(或小股东)对这些章程条款明确表示反对的情况下,如果法律认可这些章程自治条款的效力,则意味着少数股东(或小股东)不得不被迫接受他们并不情愿接受的公司章程条款,并按照这些条款行使自己的权利或履行自己的义务。如此一来,少数股东(或小股东)的自由和权利将无法得到保障。其次,如果法律认可这些章程自治条款的效力,将助长大股东滥用资本多数决原则通过修改公司章程的方式从而达到欺压少数股东(或小股东)的不诚信行为。如此一来,公司的全部经营管理活动将被大股东控制,公司内部的制衡监督机制将不存在,股东之间的矛盾将日益激化以致于引发大量的公司诉讼案件,公司管理效益将受到严重削弱,盈利目标无法保障。综上所述,公司章程自治必须受到适度的法律限制。
公司章程自治异化的立法规制
公司章程自治之所以出现异化现象,笔者认为主要原因有三:一是人们对公司章程自治理念理解上的偏差。长期以来,我国公司法的立法理念坚持重国家管制,轻公司自治,特别是轻公司章程自治。公司章程在某种程度上成为了《公司法》的翻版,各个公司的公司章程如出一辙,雷同化现象较为严重。如今,新《公司法》极度彰显公司章程自治,致使许多人认为公司章程可以完全排除《公司法》的适用,他们认为《公司法》中的绝大多数条款仅是具有“指导意义”的条款。二是公司章程制度及其相关配套制度本身存在的立法缺陷。因为,尽管新《公司法》出现了大量的“公司章程另有规定的除外”、“公司章程规定的(职权等其他事项)”、“由公司章程规定”等条款,但《公司法》总则中涉及公司章程制度的条文却寥寥无几,公司章程自治缺乏必要的立法限制。三是司法裁判上过度宽容。一般而言,公司章程自治需要法官在司法裁判中坚持较为宽容的裁判思维,但是,如果司法裁判者对公司章程自治采取过度宽容的司法裁判态度,即仅对公司章程的制订或修订程序是否合法进行审查,而不愿意或不敢对公司章程的内容和效力进行审查,则公司章程自治异化现象日益加剧。在前述三个原因中,公司章程制度及其相关配套制度本身存在的立法缺陷是最主要的原因。因为只有健全完善了公司章程制度及其相关配套制度,才能最终纠正人们对公司章程自治理念理解上的偏差,引导司法裁判者树立正确的司法裁判思维。为此,笔者在此仅从制度层面就规制公司章程自治的异化现象,提出如下立法建议:
(一)完善公司章程总则条款
从新《公司法》的立法规定来看,新公司法中涉及公司章程总则性条款仅为新《公司法》第11条。而新《公司法》第11条的表述也只有两句话,即“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。这种过于简单的立法规定则是公司章程自治出现异化现象的重要原因之一。因为新《公司法》第11条本身存在诸多不明确之处,具体表现为:公司章程何时生效不明确;公司章程有无溯及力不明确;已经生效的公司章程或公司章程条款是否可被认定为无效不明确。因此,笔者建议公司章程总则条款应从如下几个方面进行完善:
1.明确规定公司章程自办理工商登记之日起生效,自注销登记之日起失效,但工商登记前经股东签名的有限责任公司公司章程在股东之间具有合同效力。因为公司章程在办理工商登记后便成为了一种公司自治规则,其效力将及于公司股东之外的其他高级管理人员以及后加入公司的股东。因此,公司章程自办理工商登记之日起生效,自注销登记之日起失效。另外,鉴于有限责任公司系人合性公司,因此工商登记前经股东签名的有限责任公司公司章程在股东之间应具有合同效力。
2.明确将公司章程分为“初始章程(设立公司时制定的章程)”和“章程修订案(公司存续期间修改的公司章程)”,并分别对二者有无溯及力作出规定,即初始章程对公司成立前股东的行为和权利等有溯及既往的效力,但章程修正案对修订前的公司行为和股东权利不具有溯及力。这是因为,公司设立时制定的初始章程必然涉及对公司设立之前股东的行为和权利的法律效力认定问题,因而初始章程理应对公司成立前股东的行为和权利等有溯及既往效力。然而,公司存续期间修改的公司章程只能对修改后的公司、股东和其他高级管理人员的行为具有溯及力,否则,将助长大股东或控股股东通过恶意修改公司章程限制(或剥夺)少数股东(或小股东)的权利、增加少数股东(或小股东)的义务的不诚信行为。
3.设置公司章程无效制度。一般而言,公司章程无效既包括整个公司章程无效,也包括公司章程中的部分条款无效。但无论是整个公司章程无效还是公司章程中的部分条款无效,其救济途径并无区别,因此,笔者在此不作区分,一并论述之。
从世界各国的立法情况来看,公司章程无效有两种常见救济途径:一是通过特定的行政机关确认公司章程无效,英美法系国家大多采取这种方式;二是通过司法机关撤销公司章程或确认公司章程无效,大陆法系国家大多采取这种方式。如德国《股份公司法》第275条规定:“公司股东、董事、监事均可针对公司章程没有包含有关基本资本的数额或企业经营范围的规定,或有关经营范围无效的法定情形,于公司登记注册后三年内提起公司无效之诉。”再如韩国《商法典》第552条第1款规定:“关于公司设立的无效,即于社员、董事及监事,关于设立的取消,限于有其取消权者(如债权人),自公司成立之日起两年内,只能以诉讼来主张之。”然而,在我国,虽然《公司法》和《公司登记管理条例》赋予工商行政管理机关对公司章程有审查的义务,但工商行政管理机关的审查常常停留于形式性审查,即审查公司章程的制定程序或修改程序是否合法,部分地方的工商行政管理机关甚至连形式性审查都无法做到。因此,在我国,寄希望行政机关来确认公司章程的内容是否有效,是根本不现实的。正因为如此,笔者建议将来修订《公司法》时应增加规定公司章程确认无效之诉,即明确规定当公司章程的制定修改程序严重违法或公司章程的内容违反法律行政法规的强制性规定时,利害关系人可以直接向人民法院提起民事诉讼,以确认公司章程(或公司章程条款)无效。
(二)完善公司章程修改制度
无论是英美法系还是大陆法系,大多数国家的《公司法》都会对公司章程的修改程序作出限制。比如大陆法系国家的《公司法》往往规定,修改公司章程必须由股东(大)会作出特别决议。我国也不例外。在我国,修改公司章程必须召开股东(大)会,并经代表2/3以上表决权的股东同意。不过,尽管如此,但“公司章程的修改容易被多数股东控制,明显地改变或取消少数股东的权利或者无表决权的特别股股东或优先股股东的权利”。因此,单纯依靠资本多数决原则不足以遏制公司章程自治的异化。事实上,之所以章程修改案会出现公司章程条款的异化,主要是因为大股东或控股股东滥用资本多数决原则所致。因此,笔者建议将来修改公司法时应参考国外立法例,增加规定修改公司章程不能影响特别股股东或个别股东的权利,如果公司章程修改对该类股东或某个股东产生损害或者增加其义务或责任时,则应取得该类特别股股东或个别股东的同意。
(三)明确规定大股东或控股股东诚信义务的判断标准
在我国,新《公司法》对大股东或控股股东的诚信义务已经作出了规定。如新《公司法》第20条第1款规定,“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益,不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”。第21条还规定,“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”。但是,对于如何认定股东“滥用股东权利”的问题,新《公司法》并无规定明确的判断标准,致使司法实践中无法对大股东或控股股东违反诚信原则的滥权行为和内部人控制行为进行规制,公司章程自治的异化现象必将日益突出。因此,笔者认为实有必要明确规定大股东或控股股东诚信义务的具体判断标准―商业判断原则。
商业判断原则最早是美国法院在司法实践中逐步发展起来的有关董事注意义务的判例法规则。根据美国法学研究所的《公司治理项目》第401(c)节的定义,商业判断原则是指:如果(1)他与商业决策的内容没有利益冲突;(2)对商业决策内容熟悉的程度使董事或公司的职员合理地认为该决策在当时情况下是适当的;(3)他理智地认为商业决策符合公司的最佳利益,善意作出商业决策的董事或公司职员被视为履行了他们的职责。一言以蔽之,依据商业判断原则,董事在决定公司事务时应善意行事并诚实地相信其行为会给公司带来最大的利益,否则便应承担相应的法律责任。
如今,商业判断原则也被扩大运用到大股东或控股股东诚信义务的判断标准方面。同样,根据商业判断原则,大股东或控股股东在行使公司经营控制权时也应当善意、诚信、适当地作出行为,维护公司的利益最大化,不得滥用自己经营控制权恶意欺压中小股东。因此,我国将来修改《公司法》时有必要明确规定大股东或控股股东诚信义务的具体判断标准―商业判断原则。
参考文献:
1.王红一.公司法功能与结构法社会学分析.北京大学出版社,2002
2.罗培新.公司法的合同解释.北京大学出版社,2004
合资公司规章制度篇7
第一章总则
第一条根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国其它有关法律、法规，依据（以下简称甲方）与有限公司（以下简称乙方），于年月日签订的共同举办合资经营企业的合同，特制定本章程。
第二条合资经营企业的名称为：
（中文）（以下简称合营公司）
（英文）
合营公司的法定地址：江苏省如皋市[文秘站网文章-找文章,到文秘站网]
第三条合营各方的名称、法定地址：
甲方：
法定代表人：职务：国籍：电话：传真：
法定地址：江苏省如皋市
乙方：
法定代表人：职务：国籍：电话：传真：
法定地址：
第四条合营公司为有限责任公司
第五条合营公司为中国法人，受中国法律管辖和保护，其一切活动必须遵守中国法律、法规。
第二章宗旨、经营范围
第六条合营公司的宗旨为：
第七条合营公司经营范围为：
第八条合营公司初期的生产规模为：年产
第九条合营公司的产品直接外销比例为，余下的在国内市场销售。外销产品由方负责销售。若合营公司直接销售的价格高于方销售价格时，合营公司可直接销售。
第三章投资总额和注册资本
第十条合营公司投资总额为万美元，注册资本为万美元。
第十一条合营各方出资如下：
甲方：认缴出资额为万美元，占注册资本的，以
乙方：认缴出资额为万美元，占注册资本的，以
人民币与美元的折算按收到出资当日中国人民银行公布的基准汇率计算。
合营各方认缴的出资现金、现汇汇入合营公司帐户后统一使用。
合营一方出资以实物作价投入，其价格、质量等须得到合营另一方的认可。
第十二条合营各方应按合同规定的期限缴清各自认缴的出资额。
第十三条合营双方缴付出资额后，经合营公司聘请的中国注册会计师验资并出具验资报告后，由合营公司据以发给出资证明书。
第十四条合营期内，合营公司不得减少注册资本数额。因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。
第十五条合营任何一方如转让全部或部分出资额，须经合营他方同意，一方转让时，在同等条件下，合营他方有优先购买权。
第十六条合营公司注册资本的增加、转让经董事会一致同意后，应向原审批机关提出申请，经批准后应在批准之日起三十日之内，到原登记注册机关办理变更登记手续。
第四章董事会
第十七条合营公司设董事会，董事会是合营公司的最高权力机构。
第十八条董事会决定合营公司的一切重大事宜，其主要职权如下：
1.决定聘用总经理、副总经理等高级职员；
2.决定和审批总经理提出的重要报告（如生产规划、年度营业报告、资金贷款等）；
3.批准年度财务报表、收支预算、年度利润分配方案；
4.通过合营公司重要规章制度；
5.决定设立分支机构；
6.修改合营公司章程；
7.讨论决定合营公司延期、中止、解散或与其它经济组织的合并；
8.讨论决定合营公司注册资本的增加、转让；
9.负责合营公司中止和期满时的清算工作；
10.其它应由董事会决定的重大事宜。
第十九条董事会由名董事组成，其中甲方委派名，乙方委派名，董事任期三年，经委派方继续委派可以连任。
第二十条董事会董事长由方委派，副董事长名，由方委派。
第二十一条合营各方在委派和更换董事人选时，应书面通知董事会。
第二十二条董事会会议每年至少召开一次，经过三分之一以上的董事提议，可以召开董事会临时会议。
第二十三条董事会会议原则上在公司所在地举行，如董事会认为有必要，也可在其它地方召开。
第二十四条董事会会议由董事长召集并主持，董事长缺席时由董事长委托副董事长召集并主持。
第二十五条董事长应在董事会开会前三十天书面通知各董事，写明会议内容、时间和地点。
第二十六条董事因故不能出席董事会会议，可以书面委托人出席董事会。如届时未出席，也未委托他人出席，则作为弃权。
第二十七条出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二以上，董事人数少于人，其通过的决议无效。
第二十八条董事会每次会议，须作详细的书面记录，并由全体出席董事签字，人出席时，由人签字，记录文字使用中文，该记录由合营公司存档。
第二十九条下列事项须董事会一致审查通过：
1.合营公司
章程的修改；2.合营公司的延期、中止、解散；
3.合营公司注册资本的增加、转让；
4.合营公司与其它经济组织的合并；
对其它事项，可采取简单多数通过决定。
第三十条董事长以及董事长授权的副董事长或董事，有权监督、检查总经理执行董事会决议的情况，但不得干预总经理的日常经营管理工作。
第五章经营管理机构
第三十一条合营公司经营管理机构设部、部、部等个部门。
第三十二条合营公司总经理，由方推荐，副总经理人，由方推荐。正、副总经理由董事会聘任。
第三十三条总经理直接对董事会负责，执行董事会的各项决定，组织领导合营公司的日常生产、技术和经营管理。副总经理协助总经理工作，当总经理不在时，经总经理委托可先行使总经理职责。
第三十四条总经理任期三年，经继续推荐，董事会聘请可以连任。
第三十五条董事长或副董事长、董事经董事会聘任，可兼任合营公司总经理、副总经理及其它高级职员。
第三十六条总经理、副总经理不得兼任其它经济组织的实职，不得参与其它经济组织对本合营公司的商业竞争。
第三十七条总经理、副总经理只代表合营公司工作，不得代表合营的任何一方。
第三十八条总经理、副总经理和其/！/他高级职员请求辞职时，应提前六十天向董事会提出书面报告。
以上人员如有营私舞弊或严重失职行为的，经董事会会议决议，可随时解聘，如触犯刑律的，依法追究刑事责任。
第六章财务会计
第三十九条合营公司的财务会计按照《中华人民共和国外商投资企业财务管理规定》、《中华人民共和国外商投资企业会计制度》和有关规定办理。
第四十条合营公司会计年度采用公历年制，自一月一日起至十二月三十一日止，为一个会计年度。
第四十一条合营公司的一切凭证、帐簿、报表均用中文书写。
第四十二条合营公司采用人民币为记帐本位币，人民币与其它货币的折算方法，按《中华人民共和国外商投资企业会计制度》执行，以实际发生之日起中华人民共和国中国人民银行公布的基准汇率计算。
第四十三条合营公司在国家外汇管理局同意的银行开立外汇帐户。
第四十四条合营公司采用权责发生制和借贷复式记帐法记帐。
第四十五条合营公司财务部应在每个会计年度头三个月编制上一个会计年度的资产负债表和损益计算表，经总经理审核签字后，提交董事会会议通过。
第四十六条合营各方有权自费聘请注册会计师查阅帐簿，查阅时合营公司应提供方便。
第四十七条合营公司按照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》及其施行细则的规定，由董事会确定其固定资产折旧年限，加速折旧需报有关部门批准。
第四十八条合营公司一切外汇事宜，按照《中华人民共和国外汇管理暂行条例》和有关规定办理。
第七章利润分配
第四十九条合营公司从缴纳所得税后的利润里提取储备基金，企业发展基金、职工奖励及福利基金，其中每年提取储备基金的比例不得低于税后利润的10，提取企业发展基金、职工奖励及福利基金的比例由董事会根据合营公司经营情况讨论确定。
第五十条合营公司依法交纳所得税和提取各项基金后的利润，按照合营各方的出资额在注册资本中所占比例进行分配。
第五十一条合营公司每年分配利润一次，每个会计年度终了后三个月内公布利润分配方案及各方应分的利润额。
第五十二条合营公司上一个会计年度亏损未弥补前不得分配利润，上一个会计年度未分配的利润，可并入本会计年度的利润分配。
第八章职工
第五十三条合营公司用工实行劳动合同制,职工的招收、辞退和解除劳动合同、工资、福利、劳动保险、劳动保护、劳动纪律、劳动争议等事宜，按照《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》及其实施办法办理。
第五十四条合营公司所需职工，应首先择优录用甲方推荐的原有职工，如人员不能满足需求，应根据生产经营需要编制劳动计划，报当地劳动管理部门备案后，由合营公司向社会公开招收、择优录用，招收的人员应经过培训、考核合格后上岗。
第五十五条合营公司有权对违犯合营公司规章制度和劳动纪律的职工视其违纪情节给予敬告、记过、降薪和开除的处分。
对职工的处分决定报当地劳动管理部门备案。
第五十六条职工的福利及待遇，按照中国有关规定，根据合营公司具体情况，由董事会规定，并在劳动合同中具体确定，确保职工的合法权益。
合营公司随着生产的发展，职工业务能力和技术水平的提高，应适时提高职工的工资。
第五十七条职工的编制、奖金、劳动保护和劳动保险等事宜，合营公司分别在各项制度中加以规定，确保职工在正常条件下从事生产和工作。
第九章工会组织
第五十八条合营公司职工有权按照《中华人民共和国工会法》的规定，建立工会组织，开展工会活动。
第五十九条合营公司工会是职工的代表，其职责是：依法维护职工的民利和物质利益，组织职工学习政治、业务、科学技术知识，开展文娱、体育活动，教育职工遵守劳动纪律，努力完成合营公司各项生产任务。
第六十条合营公司工会代表职工与合营公司签订集体劳动合同，指导职工与合营公司签订个人劳动合同，并监督合同的执行。
第六十一条合营公司工会负责人有权向合营公司董事会反映职工的意见和要求。
第六十二条合营公司工会参与调解职工与合营公司之间发生的争议。
第六十三条合营公司每月按合营公司中方职工实际工资总额的百分之二拨交工会经费，合营公司工会按照中华全国总工会制定的《工会经费管理办法》使用工会经费。
第十章期限、中止、清算
第六十四条合营期限为年，自合营公司营业执照签发之日起计算。
第六十五条合营各方如一致同意延长经营期限，经董事会会议作出决议，应在距合营期满六个月前向原审批机关提交书面申请，经批准后才能延长，并应在批准之日起三十日内到原登记注册机关办理延
期登记手续。第六十六条合营各方如一致认为终止合营符合各方最大利益时，经董事会决定可提前终止合营。
合营公司提前终止合营，需董事会召开全体会议作出决定，并报原审批机关批准。
第六十七条一方不履行合同、章程规定的义务或严重违反合同、章程规定，造成合营公司无法经营，守约方除有权向违约方索赔外，并有权按照合同规定报原审批机关批准提前终止合营。
第六十八条合营期满或提前终止合营时，董事会应提出清算程序，组成清算委员会，依法对合营公司财产进行清算。
第六十九条清算委员会任务是对合营公司财产、债权、债务进行全面清查，编制资产负债表和财产目录，制定清算方案，提请董事会审查通过后执行，并报主管财政机关备案。
第七十条清算期间，清算委员会代表合营公司或应诉。
第七十一条清算费用和清算委员会成员的酬劳，应从合营公司现有财产的清算收入中优先支付。
第七十二条清算债务的清偿顺序为：
1.合营公司支付职工工资及保险福利费用等；
2.合营公司应缴国家的税金以及其它款项；
3.合营公司尚未偿付的有担保债务；
4.合营公司尚未偿付的其它债务。
在同一顺序内不足清偿的，按比例清偿。
第七十三条清算终了，合营公司的资产净额或剩余财产超过注册资本与储备基金、企业发展基金、资本公积及未分配利润之和的部分，视同利润，依法缴纳所得税。
第七十四条清算结束后，合营公司应向原审批机关提出报告，并到原登记注册机关办理注销登记手续，缴回营业执照，同时对外公告。
第七十五条合营公司终止后，其各种帐册由甲方保存。
第十一章规章度制
第七十六条合营公司通过董事会制定的规章制度有：
1.经营管理制度，包括所属各个管理部门的职责；
2.职工守则；
3.劳动工资制度；
4.职工考勤、升级与奖惩制度；
5.职工福利制度；
6.财务会计制度；
7.合营公司解散时的清算程序；
8.其它必要的规章制度。
第十二章附则
第七十七条本章程的修改，必须经董事会会议一致通过，并报原审批机关批准。
第七十八条本章程用中文书写。
第七十九条本章程需经中华人民共和国对外贸易经济合作部委托的审批机关批准后方能生效，修改时同。
甲方：
法定代表人（或授权代表人）：
乙方：
合资公司规章制度篇8
境外有一些关于企业经营回转制度的规定，为我国引进该制度提供了可供借鉴的经验。美国《示范商业公司法》第14.22条“行政命令解散后的公司恢复”规定，允许被行政解散的公司申请回复到解散前的状态。《日本公司法典》第473条规定：“股份公司的继续”：股份公司因章程规定的存续期限届满，章程规定的解散事由发生，或因投资人大会的决议解散的，至清算结束前，可依投资人大会的决议，继续股份股份公司。《日本公司法典》第642条规定：“持份公司的继续”：持份公司因章程规定的存续期限届满，章程规定的解散事由发生，或因全体投资人的同意而解散的，至清算结束前，可依全部或部分投资人的同意，继续持份公司。《日本公司法典》第845条规定“持份公司设立无效与公司的继续”：认可持份公司的设立无效或撤销的诉讼的相关请求的判决得到确定的，其无效或撤销原因只存在部分投资人时，依其他投资人的全体同意，可进行该持份公司。在此场合，作为无效或撤销原因的投资人视为退股。我国台湾地区《公司法》第126条规定：“公司因无限责任或有限责任投资人全体之退股而解散；但其余投资人得以一致同意，加入无限责任投资人或有限责任投资人，继续经营”。第71条规定：“公司有下列各款情事之一者解散：一、章程所定解散事由。二、公司所营事业成就或不能成就。三、投资人全体之同意。四、投资人经变动不足本法所定之最低人数。五、与其他公司合并。六、破产。七、解散之命令或裁判。前项之第一款第二款得经全体或一部分投资人之同样继续经营，其不同意者视为退股。第一项第四款得加入新投资人继续经营。”韩国商法典第285条、296条、519条也作出了相似的规定。
二、回转类型：不拘一格
具备解散事由的企业，重新恢复经营能力的企业继续经营，可以分为以下几种类型：第一种类型：自愿解散事由出现，经投资人会议决议继续经营企业。自愿解散是基于当事人的意愿，而当事人的意愿可以根据需要改变，法律承认当事人意愿的变动，充分体现了私法自治的精神。当事人的意愿体现在章程或投资人会决议决议中。章程规定的经营期限届满，或规定的解散事由出现时，企业应当解散；企业投资人会议决议解散企业时，企业也应解散，这些都是自愿解散的事由。但是，当自愿解散事由出现时，投资人们又召开会议，形成了新的决议，决定延长经营期限或继续经营企业，或修改公司章程，继续经营企业，法律也承认其新的意思表示。继续经营企业的决议化解了自愿解散的事由，企业得以继续经营。换言之，企业是由投资人创办的，投资人可以决定企业的生死；在不违背法律强制性规定的前提下，对于已经具备自愿解散事由的企业，投资人也可以将其从消亡之路上拉回来，继续经营企业。第二种类型：强制解散事由出现，经当事人申请可以继续经营企业。强制解散，是出于国家公权力机关的意愿解散企业，分为行政强制解散和司法强制解散。严格来讲，狭义的强制解散仅指行政解散③，因为司法强制解散，特别是司法裁判解散也是基于当事人的申请而作出的裁决，是对当事人意愿的维护。强制解散事由出现后，企业能否再回转经营，存在不同的立法体例：一是否认强制解散事由出现后，企业可以继续回转经营。理由在于行政解散是行政机关依法作出的行政行为，其合法有效，不允许当事人意志变更。二是允许强制解散事由出现后，企业在一定条件下可以回转经营。理由在于企业作为利害关系聚合体，维持企业的继续，能够保护利害关系人利益，有利益企业资产价值的发挥；当然，对于强制解散事由出现，若想恢复经营，需要在实体及程序上加以限制，以实现公权力对私权利的制约。以吊销营业执照的企业为例进行分析。企业被吊销营业执照，应当清算，走向消亡；但是，很多国家对于此种类型设立了回转制度。美国《统一有限责任公司法》第810条第c款及《示范商业公司法》第14.21条第c款规定：“因行政命令而解散的公司，得以为清算目的继续其主体资格，需履行与自愿解散和法庭勒令解散公司同样的清算义务”。但是，因行政解散的公司适用公司继续制度，即美国《示范商业公司法》第14.22条“行政命令解散后的公司恢复”规定，允许被行政解散的公司申请回复到解散前的状态。日本公司法规定休眠公司制度。所谓休眠公司，是指已经不再进行经营活动，并且未经解散及清算，但是在商业登记薄上仍存在的公司。如长期未年检的公司，属于休眠公司的类型。根据《日本公司法典》第471条的规定：“休眠公司视为解散”。日本以行政公告的方式解散长期未经年检的公司，同时，日本法律规定：因行政公司解散的休眠公司可以恢复到未集散之前的状态。第三种类型，投资人变动导致企业的经营回转。企业作为社团性组织，其成员的变动，有可能导致企业的解散；但是，如果原来的成员同意继续经营，或引入新的投资者，企业可以不必解散，继续经营。如，合伙企业部分投资人退股，经其他投资人同意，企业得以继续。国外将普通合伙规定为无限公司，有限合伙规定为两合公司，合伙企业具有人合性，其中部分合伙人的变化，都可能导致合伙企业的解散。根据域外企业法的规定，两合公司或无限公司投资人部分同意经营，部分不同意，则在不同意投资人退股的情况下，企业继续经营。此外，公司人数不符合法律规定，因新投资人的加入，公司得以继续。第四种类型，企业因破产解散，通过和解或重整程序继续经营。企业具备破产条件，应当进入破产程序清理债务。现代破产法的理念发生变化，推崇拯救企业的新理念，出现了预防破产的制度，如破产和解与破产重整。，破产和解是指债务人于不能清偿债务时，向人民法院提出和解申请，与债权人团体间订立清偿债务的强制契约，并经法院认可后发生效力的一种预防被宣告破产的特殊程序。破产和解是消极的破产预防制度，和解成功，可以避免对债务人进行破产宣告，和解后的企业有可能继续存续。破产重整（reorganization），又被称为整理（rearrangement）或更生（regeneration），是指经利害关系人的申请，在审判机关的主持和利害关系人的参与下，对具有重整原因和重整能力的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的部分清理，以使其摆脱财务困境，重获经营能力的特殊法律程序。重整是积极的破产预防制度，进入重整程序后，企业获得破产保护，通过营业保护制度获得新生，重整成功后的企业得以继续经营。
三、制度构建：初步的设想
我国没有系统的关于经营回转制度的规定，但是，在公司法和破产法中有关于企业经营回转的雏形，可以将其整合为制度规定。笔者结合企业经营回转的类型，分别提出建议。第一，自愿解散事由出现后，根据企业自治决定继续经营。我国2005年公司法修改之前，在公司法中没有关于公司继续的制度，但是，公司法修订后，在第182条规定了公司在解散之后，可以通过修订公司章程而存续。这是公司法中公司继续制度的体现。④在此之前的相关制度，规定在外资企业法中，适用于延长合同经营期限的规定，在程序上要经过向上级主管部门申请，体现了我国对于外资企业的控制，并非完全遵从企业自治。第二，强制解散事由出现后，经当事人申请继续经营。我国法律中没有确认行政解散后的企业可以回复经营的制度，但是，我国可以借鉴他国立法，认可该制度，解决我国的现实问题。我国大量企业因未年检被吊销营业执照，但是，工商管理机关并没有收缴其营业执照，导致很多被吊销执照的企业，虽然在工商注册薄上被吊销，但是，实际上仍然继续经营，从而构成无照经营，形成企业违法经营的状态。由此形成的法律关系处于模糊状态，不利于纠纷的解决。对于此种类型的企业，可以适用企业经营回转制度，经企业申请，工商机关审查，重新回复经营，不再进行清算。第三，投资人变动，企业继续经营。我国合伙企业法规定，合伙人可以退伙，退伙并不导致合伙企业解散，但是，如果合伙人丧失了民事行为能力，普通合伙也可以转换为有限合伙，通过合伙类型的转换，维持企业的继续。根据合伙企业法的规定：“如果合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙”。⑤公司是社团组织，公司法对于投资人人数有一定的要求。如果公司人数不符合法定要求，公司也并非一律解散，在新投资人加入的情况下，公司可继续存续。在2005年公司法修订之前，我国不承认一人公司，一旦公司投资人成为一人，公司面临解散的风险；修订后的公司法，承认一人公司，但是，这种规定仅仅局限于有限公司类型；对于股份公司，仍然要求2人以上的投资人。如果股份公司的投资人成为一人，因不符合法定人数，公司应当解散。但是，借鉴国外立法，根据企业经营回转制度，可以规定投资人不符合法定人数时，可允许新投资人加入，公司继续；或者公司类型转换，转换为一人有限公司。第四，破产解散后，经和解或重整程序继续经营。我国破产法规定，债权人或债务人进行破产清算的申请，法院受理后，在破产宣告前，债务人可以申请和解⑥；债权人、债务人、持股10%的投资人可以申请重整⑦，从而转换为破产预防程序，避免清算。需要特别指出的是，我国破产法不适用于个人独资企业，中小企业采取个人独资企业形态，不能适用破产制度；此外，合伙企业法只能适用于破产清算，⑧不能适用破产和解与重整。因此，我国中小企业采取公司制形态的，可以在破产清算申请受理后，破产宣告前，申请和解或重整，转入破产预防制度，维持企业的存续。总之，企业在解散事由具备后，仍有可能继续经营。企业经营回转制度的引入，可维持企业的营业价值，最大限度的保护投资人、债权人、雇员以及其他利害关系人的利益。但是，我国欠缺系统的企业经营回转制度，在相关的法律中，关于公司继续经营的规定，已经具备法律框架，如公司法182条规定了公司在解散之后，可以通过修订公司章程而存续；公司可以申请和解、重整进行拯救。但是，对于中小企业而言，如果采用非公司制经营，则被排除在制度之外；此外，即使是采取公司制经营的中小企业，目前出现问题最多的是行政解散问题，但是，对于行政解散后，公司能否继续的制度，我国法律一片空白。因此，一方面应完善企业经营回转制度的类型，另一方面，扩大企业回转制度制度的适用范围，使中小企业也成为制度的受益者。